追續(xù)權(quán)制度評析
——以我國第三次《著作權(quán)法》修改草案為出發(fā)點

費 氧

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 海淀 100088)

追續(xù)權(quán)制度評析
——以我國第三次《著作權(quán)法》修改草案為出發(fā)點

費 氧

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 海淀 100088)

追續(xù)權(quán)制度是我國《著作權(quán)法》第三次修訂的一大亮點與熱點。追續(xù)權(quán)在我國還是一個比較陌生的概念，并不為普羅大眾所熟知，從追續(xù)權(quán)的性質(zhì)、理論基礎(chǔ)到該制度的具體運行規(guī)則都存在著進一步研究的可能與必要。文章旨在通過對本次《著作權(quán)法》修改草案中有關(guān)追續(xù)權(quán)的規(guī)定進行立法、理論、實務(wù)各角度的評析，從而試圖厘清我國設(shè)立追續(xù)權(quán)制度的具體路徑。

追續(xù)權(quán)；《著作權(quán)法》第三次修訂；草案；評析

一、引 言

追續(xù)權(quán)制度是我國《著作權(quán)法》第三次修訂的一大亮點與熱點。該制度自第一稿草案提出之日起就引起了包括法律界人士、藝術(shù)家以及藝術(shù)品投資商在內(nèi)的社會公眾的廣泛討論。追根溯源，追續(xù)權(quán)制度濫觴于1920年的法國，作為充分保護藝術(shù)家經(jīng)濟權(quán)益，平衡作品創(chuàng)作者和作品所有者收入差距的一項規(guī)定，追續(xù)權(quán)制度似乎從一開始就占據(jù)了法律上的一個道德制高點，迎合了作者權(quán)體系下著作權(quán)法的價值取向，故而在大陸法系國家先后被接受和確立。

所謂追續(xù)權(quán)是指作者及其繼承人或法律指定的組織，在保護期限內(nèi)對美術(shù)作品原件的每一次再出售中要求分享一定份額收益的權(quán)利，這一權(quán)利也可適用于手稿的再出售。［1]相對來說，追續(xù)權(quán)在我國還是一個比較陌生的概念，并不為普羅大眾所熟知，同時，國際上尤其是大陸法系國家與英美法系國家關(guān)于該制度的爭論從未停歇過，從追續(xù)權(quán)的性質(zhì)、理論基礎(chǔ)到該制度的具體運行規(guī)則都存在著進一步研究的可能與必要。本文旨在通過對本次《著作權(quán)法》修改草案中有關(guān)追續(xù)權(quán)的規(guī)定進行多角度的評析，從而試圖厘清我國設(shè)立追續(xù)權(quán)制度的具體路徑。

二、追續(xù)權(quán)制度立法評析

到目前為止，本次《著作權(quán)法》修訂共經(jīng)歷了三稿草案，修法工作現(xiàn)已進入國務(wù)院送審程序，距離正式通過還需要相當長的一段時間。這三稿草案雖然在具體措辭和有關(guān)規(guī)則上略有不同，但均規(guī)定有追續(xù)權(quán)制度，追續(xù)權(quán)入法似乎已成為了定局。

從國際條約的角度看，第一次正式規(guī)定追續(xù)權(quán)制度的國際條約是《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(下稱《伯爾尼公約》)，該條約規(guī)定追續(xù)權(quán)是一項可選擇的、對等互惠的條約權(quán)利。從比較法的角度看，大陸法系的法國、德國、意大利等國家或在本國《著作權(quán)法》中或在本國《民法典》中規(guī)定有追續(xù)權(quán)，其中尤以意大利的追續(xù)權(quán)規(guī)定最為詳實。在英美法系國家，英國迫于歐盟指令的強制性要求，已在其法律中承認并實行追續(xù)權(quán)，當前世界各國學(xué)者均密切關(guān)注英國追續(xù)權(quán)的實際運行效果，以期研究追續(xù)權(quán)與國際國內(nèi)藝術(shù)品市場發(fā)展的動態(tài)關(guān)系。美國對待追續(xù)權(quán)立法則一直保持著較為排斥的態(tài)度，除了加利福尼亞州，美國聯(lián)邦及其他各州均未有追續(xù)權(quán)立法，但美國存在著這樣的情形即法院根據(jù)合同約定或公平正義的觀念、以判例的形式保護藝術(shù)家對其作品高額轉(zhuǎn)售費用追償?shù)臋?quán)利，只不過美國這樣的保護模式并不穩(wěn)定和明確。

縱觀三稿草案可以發(fā)現(xiàn)本次修法對于追續(xù)權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏許多權(quán)利行使的必備要件，在以下問題上也未做出合理的規(guī)定。

(一)權(quán)利主體

在《著作權(quán)法》草案第三稿中規(guī)定追續(xù)權(quán)的權(quán)利主體是作者或者其繼承人、受遺贈人。這一規(guī)定引起了學(xué)者的爭議。首先，追續(xù)權(quán)主體是否應(yīng)當包括受遺贈人還未達成共識，各國的立法差異也比較大。學(xué)界較為普遍的看法是追續(xù)權(quán)主體應(yīng)當包括受遺贈人，這符合追續(xù)權(quán)的立法初衷，是對作者的間接性、安慰性的補償。反對意見則認為增加受遺贈人過分擴大了追續(xù)權(quán)的權(quán)利主體，會淡化追續(xù)權(quán)的人身專屬性，并且進一步增加交易成本，不利于藝術(shù)品市場的發(fā)展。

其次，權(quán)利主體中的作者是否僅指自然人作者，包不包括法人或其他組織視為作者的情況?一般認為法人或其他組織作為追續(xù)權(quán)的主體是不合適的，與自然人作者相比，法人或其他組織本身就在市場上更強勢，賦予其追續(xù)權(quán)將違背追續(xù)權(quán)設(shè)立的初衷。另外，繼承人之繼承人能否成為追續(xù)權(quán)的主體抑是一個值得討論的問題。就目前修法的措辭來看，似乎追續(xù)權(quán)的主體僅限于作者的繼承人，而不能涵蓋多次繼承的情況。但這樣的規(guī)定并不科學(xué)，各國對于追續(xù)權(quán)都會規(guī)定一個權(quán)利保護期限，只要在這一期限內(nèi)，應(yīng)當允許進行多次繼承，由繼承人之繼承人享有追續(xù)權(quán)。

(二)權(quán)利客體

我國目前修法將追續(xù)權(quán)客體限制在美術(shù)作品原件、攝影作品原件、文字作品手稿、音樂作品手稿這四項。應(yīng)該說在追續(xù)權(quán)產(chǎn)生之初，其權(quán)利客體僅限于相關(guān)作品原件，主要是美術(shù)作品，隨后有逐漸擴大的趨勢，增加了文字、音樂作品的手稿、各種立體作品，甚至包括數(shù)量有限的作品復(fù)制品。

追續(xù)權(quán)客體的正確劃定是該制度得以有效運行的基礎(chǔ)。追續(xù)權(quán)的客體有別于一般著作權(quán)法上的權(quán)利客體要求，其必須滿足一定的條件。首先，追續(xù)權(quán)客體應(yīng)當限于作品原件，并且該作品原件具有一定的市場稀缺性，作為追續(xù)權(quán)客體的作品原件應(yīng)當承載了其復(fù)制件無法替代的藝術(shù)價值。其次，作品的稀缺性決定了此類作品的作者無法從傳統(tǒng)著作權(quán)法上的作品復(fù)制、發(fā)行、表演等方式中獲得經(jīng)濟回報，①雖然美術(shù)作品也可以通過出版發(fā)行復(fù)制品為作者帶來收入，但是美術(shù)作品的出版發(fā)行通常都是在其得到社會認可之后才會大量出版發(fā)行，一般來講復(fù)制品的收入總是發(fā)生在作品多次出售價格飛漲之后，如果作者尚不能從作品價格飛漲中受益的話，更追論從復(fù)制品的出售中收益了。而只能通過銷售作品原件的方式獲酬。

我國本次《著作權(quán)法》修訂參考了《伯爾尼公約》，將文字、音樂作品的手稿作為追續(xù)權(quán)的客體，但世界上大多數(shù)承認追續(xù)權(quán)的國家在法律上只規(guī)定有藝術(shù)作品，歐盟指令②全稱為《歐洲議會和理事會關(guān)于藝術(shù)作品原作作者追續(xù)權(quán)》(2001/84/EC號指令)第二條明確將作家、藝術(shù)家手稿排除在外，筆者亦認為不應(yīng)當將文字、音樂作品的手稿納入追續(xù)權(quán)客體范圍。因為文字、音樂作品主要是通過銷售復(fù)制品的方式來實現(xiàn)作者的經(jīng)濟權(quán)益。如果作者和作曲者在其有生之年不能夠從其復(fù)制品中受益的話，在絕大部分情況下也就表明其作品未能得到社會廣泛認可，那么其手稿也不可能出現(xiàn)再次出售價格飛漲的情況；反之，如果作者和作曲者在其有生之年能夠從其復(fù)制品中受益的話，那么就不需要對作者提供追續(xù)權(quán)的保護救濟途徑了。［2]

另外，關(guān)于實用藝術(shù)品和民間文藝作品能否成為追續(xù)權(quán)的客體一直是學(xué)界討論比較多的兩個問題。就目前的立法來看，實用藝術(shù)品尚不被認可為追續(xù)權(quán)的客體。實用藝術(shù)品的原件稀缺性較弱，原件與復(fù)制件的價值差別不大，而且實用藝術(shù)品一般應(yīng)用于工業(yè)生產(chǎn)，著作權(quán)人多為法人或其他組織，這與追續(xù)權(quán)的主體要求相悖。而民間文藝作品本身是藝術(shù)作品的一個重要門類，各國在追續(xù)權(quán)客體范圍立法時都會考慮本國或本民族的文化藝術(shù)特色，考慮到我國是一個歷史悠久，文化燦爛的文明古國，增加民間文藝作品作為追續(xù)權(quán)的客體是必要與可行的。

(三)權(quán)利保護期限

追續(xù)權(quán)的保護期限問題在理論上歷來存在“無限主義”的永久保護和“有限主義”的期限保護兩種觀點。采用“無限主義”的主要是我國澳門地區(qū)，《澳門地區(qū)著作權(quán)法》秉承追續(xù)權(quán)是人身權(quán)的觀點，在其第57條第1款規(guī)定追續(xù)權(quán)不可讓與，也不受期限限制?！盁o限主義”的永久保護觀點過分的向作品創(chuàng)作者利益傾斜而忽視了藝術(shù)品市場交易各方的需求，并不為各國法律所廣泛接受。

較為普遍的認識是追續(xù)權(quán)雖然帶有一定的人身權(quán)屬性，但其與諸如署名權(quán)、保護作品完整權(quán)等永久存續(xù)的著作人身權(quán)還是存在區(qū)別的。追續(xù)權(quán)設(shè)立的目的主要是為了保障原件作者的財產(chǎn)權(quán)利，而對于財產(chǎn)權(quán)利的保護，著作權(quán)法一般采用“有限主義”的保護方式。［3]另外，追續(xù)權(quán)的保護期限還涉及到著作權(quán)法上有關(guān)利益平衡的要求，即平衡著作權(quán)人、作品原件持有人、銷售中間人以及作品原件購買人等各方的利益。參考目前著作財產(chǎn)權(quán)的期限，以及考慮到藝術(shù)品市場的特殊規(guī)律即藝術(shù)品的價值呈現(xiàn)具有長時間性，追續(xù)權(quán)保護期限應(yīng)當至少是作者終生及死后50年，甚至可以更長一些。

(四)權(quán)利行使條件

就世界各國的追續(xù)權(quán)立法與實務(wù)看，在追續(xù)權(quán)主體和客體條件均具備的時候并不一定會導(dǎo)致追續(xù)權(quán)的行使，行使追續(xù)權(quán)還必須滿足其他一些技術(shù)性條件。

首先，作品轉(zhuǎn)售的價格必須比上一次銷售的價格高才有追續(xù)權(quán)行使的空間。

其次，法律必須明確所謂的“雙比例”，即規(guī)定轉(zhuǎn)售價格超過前次售價的一定比例時，③亦有國家的法律直接規(guī)定一個固定的最低轉(zhuǎn)售收入即對低于這一價格的轉(zhuǎn)售行為不能主張追續(xù)權(quán)，如德國著作權(quán)法。作者或其繼承人才能主張?zhí)崛∫欢ū壤馁M用。在本次《著作權(quán)法》修訂中關(guān)于這兩個關(guān)鍵比例，法律并沒有直接做出明確規(guī)定，但草案寫明追續(xù)權(quán)的具體保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，應(yīng)當說精確數(shù)字化的規(guī)定還需要做進一步的調(diào)研，盡量使設(shè)計的比例能夠符合我國當前藝術(shù)品市場的現(xiàn)實行情。

再次，第三稿草案中規(guī)定追續(xù)權(quán)費在轉(zhuǎn)售增值部分提取，這在一定程度上終結(jié)了關(guān)于費用是在轉(zhuǎn)售收入總額中提取還是在轉(zhuǎn)售增值部分提取的爭論，但是在國際上這兩種提取方式均有立法例，也各有優(yōu)缺點。關(guān)于在中國就增值部分提取追續(xù)權(quán)費的可操作性及合理性仍值得討論，該部分將在實務(wù)評析中詳細展開，此不贅言。

(五)權(quán)利行使方式

關(guān)于著作追續(xù)權(quán)的行使方式，目前世界上通行的做法為授權(quán)中介機構(gòu)或者委托代理商行使。這種制度安排，一方面可以降低藝術(shù)作品作者及其繼承人行使追續(xù)權(quán)的成本和費用；另一方面，確保著作權(quán)人主張和行使權(quán)利具有可操作性，將法律權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實權(quán)利。［4]在我國，有較多學(xué)者主張集體管理組織制度可以用以解決追續(xù)權(quán)行使方式問題，但同時必須指出的是我國集體管理組織的諸多現(xiàn)存缺陷也不能忽視，其運行的不公開不透明、其財務(wù)稅收制度的混亂與費用截留都是廣為詬病的問題。除了利用民間中介機構(gòu)行使追續(xù)權(quán)，還存在著國家設(shè)立特定中央機構(gòu)代收追續(xù)權(quán)費用的情況，但這種行使方式有變相收取藝術(shù)品交易稅費的嫌疑，會使追續(xù)權(quán)喪失私權(quán)的屬性。

三、追續(xù)權(quán)制度法理評析

(一)追續(xù)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

明確一項權(quán)利的性質(zhì)是了解與研究該項權(quán)利的首要一步。追續(xù)權(quán)的性質(zhì)以及其在著作權(quán)法體系中的地位和自洽點一直是理論研究者關(guān)注的重點。一般認為有以下這四種觀點：

1.追續(xù)權(quán)屬于著作人身權(quán)。這種觀點認為追續(xù)權(quán)不可剝奪、不得放棄且不可讓與，故具有明顯的人身權(quán)屬性。其實這是一種邏輯顛倒的觀點，追續(xù)權(quán)制度具有這樣的規(guī)定并不是因為追續(xù)權(quán)是人身權(quán)，而是為了排除作者在相對弱勢地位的時候做出違背真意的妥協(xié)，制止藝術(shù)品經(jīng)營商將作者的棄權(quán)聲明作為合同條件，以保障追續(xù)權(quán)的實現(xiàn)。

2.追續(xù)權(quán)屬于著作財產(chǎn)權(quán)。追續(xù)權(quán)保障的是作品創(chuàng)作者的經(jīng)濟效益，追續(xù)權(quán)行使后體現(xiàn)的也是一種金錢回報，并且該項權(quán)利在一般情況下可以繼承，立法文件中，多數(shù)國家確是將其歸入著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)項下，①本次《著作權(quán)法》修仃草案第一稿即采用這樣的體例模式。故有認為追續(xù)權(quán)為著作財產(chǎn)權(quán)的觀點。

3.追續(xù)權(quán)屬于混合權(quán)利。該說又被稱為雙重屬性說，即認為追續(xù)權(quán)兼具著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)。

4.追續(xù)權(quán)是報酬請求權(quán)，屬于法定債權(quán)。這一學(xué)說現(xiàn)正被越來越多的學(xué)者所接受，即追續(xù)權(quán)應(yīng)當是作者的一項特殊權(quán)利，有別于傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)。筆者亦認同這一觀點。理由如下：首先，追續(xù)權(quán)有其特殊的運行機制。作者是從作品且通常為原件的多次轉(zhuǎn)售行為中獲得酬金。不同于其他一般的著作財產(chǎn)權(quán)，作者對追續(xù)權(quán)沒有自由許可或禁止的權(quán)利，僅有獲得法定補償?shù)臋?quán)利。其次，追續(xù)權(quán)不具有著作專有權(quán)性質(zhì)。著作權(quán)的本質(zhì)是著作權(quán)人控制其作品以特定方式使用的權(quán)利，體現(xiàn)這一本質(zhì)的著作權(quán)立法表述，均為“專有權(quán)”加“使用行為”，例如復(fù)制權(quán)，即著作權(quán)人控制他人以復(fù)制方式使用作品的權(quán)利等。然而，追續(xù)權(quán)并不是作者控制其作品被使用的權(quán)利，此種權(quán)利不具有控制作品使用的排他性的特征，而是對作品使用所產(chǎn)生的收益進行分享、獲得報酬的權(quán)利，是報酬請求權(quán)。［5]

在追續(xù)權(quán)這一性質(zhì)的論斷下，解決追續(xù)權(quán)與權(quán)利窮竭原則的關(guān)系也變得順理成章了。權(quán)利窮竭原則并非是指整個著作權(quán)的窮竭，在著作權(quán)法領(lǐng)域僅指發(fā)行權(quán)的窮竭。既然追續(xù)權(quán)在性質(zhì)上不能被認為是著作財產(chǎn)權(quán)，當然更不是其中的發(fā)行權(quán)，那利用權(quán)利窮竭原則或利用權(quán)利窮竭限制理論去證偽或證成追續(xù)權(quán)就都是不合理的。

(二)追續(xù)權(quán)的理論基礎(chǔ)

從理論上看，追續(xù)權(quán)的基礎(chǔ)主要有公平正義的法理理論，非常損失規(guī)則的民法原理以及利益平衡的知識產(chǎn)權(quán)法原則。

作者的創(chuàng)造性勞動是作品價值的源泉，作者的創(chuàng)造性勞動為社會帶來了精神財富，基于正義的法律理念，創(chuàng)造價值的人應(yīng)該獲得對等的回報，作者應(yīng)該是作品價值及作品增值的最大獲益人。另外追續(xù)權(quán)的產(chǎn)生與非常損失規(guī)則具有內(nèi)在的一致性。藝術(shù)家出售作品時，與購買者形成了買賣合同關(guān)系，之后藝術(shù)品在市場流通過程中產(chǎn)生巨大增值，藝術(shù)家卻無法從中收益，即遭受了“非常損失”，為了最大限度地彌補藝術(shù)家的損失，盡可能調(diào)整失衡的利益關(guān)系，引入追續(xù)權(quán)制度。最后建立追續(xù)權(quán)制度是為協(xié)調(diào)作者與傳播者之間的利益分配使之達到平衡狀態(tài)，最終達到激勵創(chuàng)造，促進傳播，實現(xiàn)著作權(quán)法的價值目標。［6]

四、追續(xù)權(quán)制度實務(wù)評析

從實務(wù)上分析追續(xù)權(quán)制度的運行效果是一項十分有意義的研究。首先，本次《著作權(quán)法》修訂第一次將追續(xù)權(quán)納入其中，這所產(chǎn)生的一個直接效果即是中國藝術(shù)家能夠在實施追續(xù)權(quán)的《伯爾尼公約》締約國主張行使追續(xù)權(quán)，并從藝術(shù)品交易中獲得利益，因為《伯爾尼公約》規(guī)定的追續(xù)權(quán)只能根據(jù)對等互惠的原則向別國主張和適用。其次，根據(jù)我國現(xiàn)今的藝術(shù)品市場狀況分析，結(jié)合第三稿草案規(guī)定的對于追續(xù)權(quán)在所謂“拍賣”和“增值部分”等方面的限制，可以想見我國追續(xù)權(quán)制度的實施必然會產(chǎn)生一些“額外的”效果，而不同的情況需要法律與市場做出不同的反應(yīng)和對策。

(一)追續(xù)權(quán)行使限于拍賣方式的實務(wù)影響

自《著作權(quán)法》第二稿草案明確將追續(xù)權(quán)的行使對象限于拍賣方式的轉(zhuǎn)售行為以來，拍賣行業(yè)以及其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員普遍反映不公平，甚至稱此規(guī)定含有“行業(yè)歧視”的傾向。其實，追續(xù)權(quán)行使限于公開銷售的行為是各國立法的一個通例，應(yīng)當說這樣的規(guī)定更多的是從法律實施的可操作性上考慮的，并沒有特別的公平正義價值體現(xiàn)。一般認為，公開銷售的交易信息比較容易獲取，這為追續(xù)權(quán)的行使提供了現(xiàn)實條件，當然此處的公開銷售不僅限于拍賣，還包括畫廊、展覽等方式。而我國本次修法中，將公開銷售僅限于拍賣，主要是因為我國特殊的藝術(shù)品市場環(huán)境所決定的。我國藝術(shù)品交易的一級市場與二級市場關(guān)系倒掛，一級市場發(fā)展嚴重不足，同時我國藝術(shù)品交易額中拍賣占有很大的份額，信息和數(shù)據(jù)清晰，有較規(guī)范的主體，相對更容易執(zhí)行。

但立法的這一規(guī)定在拍賣行業(yè)看來是難以保障權(quán)利人追續(xù)權(quán)的，甚至?xí)且粋€兩敗俱傷的結(jié)果。一方面，法律的這一規(guī)定極易規(guī)避，私下交易、低價或平價交易都可以有效排除原作作者的追續(xù)權(quán)請求，從而使法律的規(guī)定形同虛設(shè)。另一方面，拍賣行面臨極大的生存風(fēng)險，不僅企業(yè)運營成本提高，還會導(dǎo)致藏家送拍積極性減弱，從而給拍品的征集帶來困難。據(jù)估計，拍賣行業(yè)因此將流失近30%的業(yè)務(wù)量。［7]

另外一個更大的問題是，限于拍賣方式的規(guī)定會進一步加劇藝術(shù)家兩極分化的收入現(xiàn)狀，在藝術(shù)家內(nèi)部造成新的不公平。因為現(xiàn)在能夠通過拍賣的方式實現(xiàn)作品經(jīng)濟價值的多是已經(jīng)成名成家的所謂成功藝術(shù)家，他們的作品本身拍賣價格極高，動輒幾十萬、上百萬。在這樣的情況下再賦予其追續(xù)權(quán)會繼續(xù)推高其作品的價格。而另一方面，眾多生活在社會底層的藝術(shù)家還在為作品的第一次銷售而發(fā)愁，何談轉(zhuǎn)賣?并且由于拍賣行擔(dān)心追續(xù)權(quán)立法后，作者分成比例較高，所以不愿過多的對新銳藝術(shù)家作品進行前期包裝和投入。在這一層面上講，追續(xù)權(quán)只對那些少數(shù)成功的藝術(shù)家及其繼承人有利，追續(xù)權(quán)制度并沒有真正保護藝術(shù)家的整體利益。據(jù)國外相關(guān)藝術(shù)機構(gòu)的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，100位藝術(shù)家中僅有3位藝術(shù)家能夠受益于追續(xù)權(quán)，而最大的受益者往往是足夠幸運且名聲能夠一直持續(xù)的藝術(shù)家。［8]

現(xiàn)今我國藝術(shù)品市場的現(xiàn)狀是“不缺畫家缺畫廊，不缺創(chuàng)新缺資金”，眾多新銳藝術(shù)家的作品亟待專業(yè)人士來幫助推廣、展覽和銷售。藝術(shù)品市場的當務(wù)之急是發(fā)展、支持和完善一級代理市場，疏通藝術(shù)品的銷售渠道，引進歐洲先進合理的藝術(shù)品市場的管理運行模式。追續(xù)權(quán)制度起碼應(yīng)當是建立在相對運行比較完善的藝術(shù)品市場制度上的，這種市場制度應(yīng)包含各個方面的配套機制，包括建立具有活力的一級市場、具有規(guī)范與效率的二級市場、建立透明的交易信息公開平臺、建立正規(guī)的藝術(shù)品市場財稅體制、建立權(quán)威的藝術(shù)品鑒定評估制度等。同時，國家應(yīng)當對生活困難的藝術(shù)家予以一定程度的救濟，例如德國，當藝術(shù)家的畫作被轉(zhuǎn)賣時，藝術(shù)家并不能獲得“追續(xù)權(quán)”的費用，這筆錢會支付給支持貧困或年邁藝術(shù)家的基金會。在這種情況下征收來的“追續(xù)權(quán)”被重新分配，但這不再是知識產(chǎn)權(quán)了，也不該被稱為“追續(xù)權(quán)”。這單純是藝術(shù)轉(zhuǎn)賣的稅收，并應(yīng)據(jù)此命名。［9]

(二)追續(xù)權(quán)費用提取限于轉(zhuǎn)售增值部分的實務(wù)影響

本次追續(xù)權(quán)立法的另一大熱點即追續(xù)權(quán)費用明確在轉(zhuǎn)售作品所獲得的增值部分進行提取。目前確認追續(xù)權(quán)的國家對追續(xù)權(quán)提成的規(guī)定主要有以下幾種模式：其一是按作品轉(zhuǎn)售價格總額提取固定比例的提成；其二是對轉(zhuǎn)售價格在一定起征點以上的作品，按每次轉(zhuǎn)售的增值部分提取固定比例的提成；其三是對轉(zhuǎn)售價格在一定起征點以上的作品，按每次轉(zhuǎn)售的增值部分提取浮動比例的提成，并對不同種類的作品確定不同的起征點和提成比例。

增值提取的規(guī)定在實際運行中少不了兩大問題的解決。其一，交易信息如何披露，尤其是交易信息的公開如何與隱私保護，合同保密原則共存?追續(xù)權(quán)法律制度的實施有賴于藝術(shù)品交易中各方能夠獲得信息的透明程度。但是，無論在藝術(shù)品的私人交易或公開交易中都隨處可見的保密規(guī)則，限制了各個權(quán)利主體獲知信息的權(quán)利和能力。不論是交易習(xí)慣還是合同約定，甚至立法都存在保護交易信息及隱私的規(guī)定。如現(xiàn)行有關(guān)公開拍賣的法律條文中就存在大量的保密規(guī)則，①如《拍賣法》第21條:委托人、買受人要求對其身份保密的，拍賣人應(yīng)當為其保密。《拍賣法》第28條:委托人有權(quán)確定拍賣標的的保留價并要求拍賣人保密。對委托人、競買人、拍賣人和買受人的保密權(quán)利和義務(wù)進行了規(guī)制。

其二，在現(xiàn)實生活中，許多藝術(shù)家作品的轉(zhuǎn)讓并非是通過有償銷售途徑，而是無償轉(zhuǎn)讓或通過互易的方式轉(zhuǎn)讓的。這些作品的首次轉(zhuǎn)讓價格怎樣確定，追續(xù)權(quán)制度是否難以調(diào)整和保護這一情形呢?針對這種情形，有學(xué)者提出可以建立作品檔案制度，②2014年10月13日，中國版權(quán)保護中心宣布正式推出作品保管版權(quán)服務(wù)業(yè)務(wù)，向著作權(quán)人公開的作品保管服務(wù)規(guī)則、辦理流程及作品保管平臺也正式上線。據(jù)悉，與作品著作權(quán)登記不同，作品保管業(yè)務(wù)所需時間更短，兩個工作日內(nèi)即可為作品啟動保護。此制度將可結(jié)合藝術(shù)品尤其是書畫藝術(shù)品的數(shù)字化掃描技術(shù)，形成藝術(shù)品唯一之“身份證”，由此解決藝術(shù)品市場上真品、贗品混雜之亂象。規(guī)范藝術(shù)品市場交易行為，保護真品，杜絕贗品泛濫，同時完善作品評估機制以確定首次轉(zhuǎn)讓價格。

(三)追續(xù)權(quán)制度行使對于市場的實務(wù)影響

自追續(xù)權(quán)產(chǎn)生之日起就存在這樣的論斷，追續(xù)權(quán)制度的確立會損害一國藝術(shù)品交易市場的地位。我國作為世界上藝術(shù)品交易中心之一，追續(xù)權(quán)的確立和運行與市場的關(guān)系更是值得仔細論證。就目前現(xiàn)狀看，這種說法并不是空穴來風(fēng)。在關(guān)于歐盟藝術(shù)品全球市場份額的調(diào)查中顯示，歐盟正在逐年丟失現(xiàn)代藝術(shù)部分的全球份額。2006年至2012年期間，歐盟丟失了現(xiàn)代藝術(shù)部分12%的全球份額。在銷售上輸給了外部市場。部分成員國流露出了廢除這一制度的想法。

在市場化運行下，追續(xù)權(quán)制度還可能對作品產(chǎn)生抑價效應(yīng)。市場對于經(jīng)濟理性人的判斷會使作品在首次銷售時，買方自然而然地考慮到賣方今后的期待利益即追續(xù)權(quán)費用收入以及自己今后收益可能存在的額外積極損失，從而傾向于向作者即賣方尋求補償，壓低售價，甚或降低再次出售的欲望。

另外，藝術(shù)品價值及增值構(gòu)成具有雙重性，一方面是作者長期艱辛的創(chuàng)造性勞動，是作者智慧凝結(jié)的成果；另一方面，藝術(shù)品經(jīng)銷商的傳播行為促進了作品增值。所以，追續(xù)權(quán)制度的邏輯在市場交易公平性上存在問題。追續(xù)權(quán)邏輯中只考慮了作品增值帶來的利益藝術(shù)家應(yīng)當共享，而未考慮作品貶值的情形又該如何?投資者的利益以及邏輯上的公平正義難以自洽。

最后，追續(xù)權(quán)制度還可能發(fā)生的一種市場化變異即運用集體管理的方式會產(chǎn)生高昂的協(xié)會管理費，追續(xù)權(quán)有可能淪為集體管理組織的斂財工具。例如歐盟管理協(xié)會留存的數(shù)額平均超過分配給在世藝術(shù)家數(shù)額的3倍，同時有新聞顯示英國設(shè)計與藝術(shù)家版權(quán)協(xié)會是實施“追續(xù)權(quán)”的積極游說者，該機構(gòu)希望成為強制的征收“追續(xù)權(quán)”費用的機構(gòu)，由此可見一斑。

五、結(jié)論

一項制度的入法過程應(yīng)當是經(jīng)過反復(fù)理論與實務(wù)論證的。同時，法律制度在服務(wù)于一定的價值選擇與價值實現(xiàn)時，還必須考慮到該項法律制度的現(xiàn)實運行效果。從當前的立法文本看，對于追續(xù)權(quán)的規(guī)定還不夠詳實，一些基礎(chǔ)的有關(guān)權(quán)利主體、客體、權(quán)利行使等問題還沒有達成共識。雖然修法草案中，存在“保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”這樣的措辭，但在當前關(guān)于追續(xù)權(quán)性質(zhì)及具體規(guī)則分歧較大的情況下，國務(wù)院保護辦法的出臺前景可能堪憂，正如對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護辦法遲遲得不到落實一樣。另外，更現(xiàn)實的問題是追續(xù)權(quán)制度在實務(wù)中的運作往往會出現(xiàn)變異的危險，會脫離該制度本身原初的價值取向，尤其是在我國藝術(shù)品交易市場尚不成熟的背景下。比如，難以避免的出現(xiàn)交易主體對該制度的規(guī)避問題，制度異化為對集體管理組織的利益輸送，國際藝術(shù)品交易市場地位的轉(zhuǎn)移，以及大小藝術(shù)家之間進一步的貧富分化等。因此，在認識并解決以上分歧與問題的前提下推行更為公平正義的、符合著作權(quán)法整體價值取向的追續(xù)權(quán)制度或許才是正確路徑。當然這其中某些問題已經(jīng)超出了一個著作權(quán)法甚至法律可以解決的能力范圍，而需要引入諸如作品評估、藝術(shù)品市場完善等多方、多種社會管理機制。

［1］世界知識產(chǎn)權(quán)組織.著作權(quán)與部接權(quán)法律術(shù)語匯編［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.

［2］劉輝.追續(xù)權(quán)制度幾個理論問題探究［J］.西部法學(xué)評論，2011，(3):69-72.

［3］鄒國雄，丁麗瑛.追續(xù)權(quán)制度研究［C］//廈門大學(xué)法律評論(第六輯).廈門:廈門大學(xué)出版社，2003: 153-190.

［4］劉春霖.追續(xù)權(quán)的立法構(gòu)想［J］.河北法學(xué)，2013，(4):46-51.

［5］張今，孫伶俐.追續(xù)權(quán):藝術(shù)家的福利［J］.法學(xué)雜志，2013，(4):70-75.

［6］劉迪.美術(shù)作品追續(xù)權(quán)研究［J］.邵陽學(xué)院學(xué)報，2013，(3):40-48.

［7］李虎.新《著作權(quán)法》或?qū)徸h牽動業(yè)界神經(jīng)—“追續(xù)權(quán)”實施將動誰的奶酪［N］.中國證券報，2013-02-27(A08).

［8］呂繼鋒.追續(xù)權(quán)入法需三思而后行［J］.中國發(fā)明與專利，2013，(9):36-39.

［9］陸斯嘉，傅玉婷.追續(xù)權(quán)，攪黃英國藝術(shù)市場［N］.東方早報(投資)，2012-12-17(12).

Comments on the System of Droit de Suite——Focusing on the Draft of the Third Amendment of Copyright Law of China

FEIYang
(School of Civil，Commercial and Econom ic Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The system of Droit de Suite is a highlight and a hot spot in the third amendment of Copyright Law in China.In our country，Droit de Suite is an unfam iliar concept for the vastmajority of Chinese people.It is，therefore essential and possible to research the characteristic，the theoretical basis and the specific operation rules of Droit de Suite.This article w ill comment and analyze the draft of the third amendment of Copyright Law from different aspects，such as legislation，theory and practice.The most important purpose of this article is to seek a way for establishing the system of Droit de Suite.

Droit de Suite；the third amendment of Copyright Law；draft；analysis

D923.41

A

1672—1012(2015)02—0011—07

2014-11-10

國家社會科學(xué)基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11AZD047)

費氧(1990—)，女，浙江人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士生。