制度德性：中國農(nóng)村土地制度改革的反思

黎 平

(1.南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京210046；2.景德鎮(zhèn)陶瓷學(xué)院 人文學(xué)院,江西景德鎮(zhèn)333001)

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制度德性：中國農(nóng)村土地制度改革的反思

黎 平1，2

(1.南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京210046；2.景德鎮(zhèn)陶瓷學(xué)院 人文學(xué)院,江西景德鎮(zhèn)333001)

中國農(nóng)村土地制度經(jīng)歷了從均分化土地私有制到集體所有制,再到家庭承包經(jīng)營制和承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的復(fù)雜變遷過程，有關(guān)改革方向的論爭主要存在國有化、私有化和集體化三種不同的思路。從制度德性角度分析，集體化思路是最優(yōu)選擇。與制度理性相對的制度德性包含政法邏輯和鄉(xiāng)土邏輯兩個方面，政法傳統(tǒng)承載了政治意圖或者意識形態(tài)，鄉(xiāng)土邏輯背后則隱含了“天理—國法—人情”的辯證統(tǒng)一。合乎制度德性的地權(quán)制度必須遵守政法傳統(tǒng)、符合鄉(xiāng)土邏輯。我國農(nóng)村土地制度改革的法律進路應(yīng)該是超越邏輯和規(guī)范之上、融合制度理性和制度德性、審慎理性的政治決斷。

土地改革； 制度德性； 政法邏輯； 鄉(xiāng)土邏輯

一、問題的提出

如何理解十七大以來中央出臺的各項農(nóng)村土地改革的政策，如何解讀沸沸揚揚的“新土改”三種思路的論爭，如何認(rèn)識波瀾起伏的中國農(nóng)村土地制度改革歷程，這是反思中國農(nóng)村土地制度改革必須回答的問題。

基于何種立場、什么視角去認(rèn)識上述問題至關(guān)重要。眾所周知，中國農(nóng)村土地制度改革需要遵循市場/經(jīng)濟邏輯，但還需要遵循政法邏輯和鄉(xiāng)土邏輯*有關(guān)市場/經(jīng)濟邏輯、政法邏輯和鄉(xiāng)土邏輯的討論可參見以下研究：張維迎《市場的邏輯》(增訂本)(上海：上海人民出版社，2010)，周其仁《改革的邏輯》(北京：中信出版社，2013)和《城鄉(xiāng)中國》(北京：中信出版社，2013)，費孝通《鄉(xiāng)土中國》(北京：人民出版社，2008)，賀雪峰《地權(quán)的邏輯》(北京：中國政法大學(xué)出版社，2010)和《地權(quán)的邏輯2》(北京：東方出版社，2013)，徐勇《中國家戶制傳統(tǒng)與農(nóng)村發(fā)展道路——以俄國、印度的村社傳統(tǒng)為參照》(《中國社會科學(xué)》2013 年第 8 期)，左衛(wèi)民、何永軍《政法傳統(tǒng)與司法理性——以最高法院信訪制度為中心的研究》(《四川大學(xué)學(xué)報(哲社版)》2005年第1期)，何博《從政法傳統(tǒng)看中國的地方變通——以宅基地流轉(zhuǎn)試驗為切入點》(《政法論壇》，2012年第2期)，張悅《基于意識形態(tài)的中國農(nóng)村土地制度變遷(1949-2009)》(遼寧大學(xué)2010年博士學(xué)位論文)，李雨陽《地權(quán)的社會邏輯——L村集體產(chǎn)權(quán)的實踐》(吉林大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文)。，前者屬于“制度理性”范疇，后二者屬于“制度德性”范疇*有關(guān)“制度理性”和“制度德性”的討論參見：高兆明《制度倫理與制度“善”》(《中國社會科學(xué)》2007年第6期)，許章潤《地權(quán)的國家德性》(《比較法研究》2010年第2期)，周雪光、艾云《多重邏輯下的制度變遷:一個分析框架》(《中國社會科學(xué)》2010 年第 4期)。。從字面意義看, “制”是節(jié)制、限制，“度”為尺度、標(biāo)準(zhǔn)，“制度”乃節(jié)制人們行為的尺度。一般認(rèn)為，制度是包含行為規(guī)范、利益安排和價值取向的一整套正式和非正式的社會交往規(guī)則。一種制度合乎道德與否，直觀的根本的標(biāo)準(zhǔn)是合乎社會正義——羅爾斯“無知之幕”之下的“正義之問”的答案正是“正義是制度的首要美德”*“正義是社會制度的首要價值,正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論, 無論它多么精致和簡潔, 只要它不真實, 就必須加以拒絕或修正; 同樣, 某種法律和制度, 不管它們?nèi)绾斡行Ш陀袟l理, 只要它們不正義, 就必須加以改造或廢除?！币娏_爾斯《正義論》(何懷宏等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988)第101頁。。羅爾斯正是在這個意義上認(rèn)為，符合社會正義原則的制度掌管著權(quán)利與義務(wù)的分派, 決定了社會生活中利益和負(fù)擔(dān)的恰當(dāng)分配。因此，農(nóng)村土地制度的制度德性視角旨在強調(diào)在一種社會合作體系中，制度對主體的權(quán)利與義務(wù)的恰當(dāng)分派和利益與負(fù)擔(dān)的恰當(dāng)分配。

然而，縱觀中國農(nóng)村土地制度改革歷程，農(nóng)民土地權(quán)益被反復(fù)剝奪和不斷流失。*農(nóng)民土地權(quán)益流失嚴(yán)重程度可從政府土地出讓收入中看出：1999年至2011年這13年間，中國土地資產(chǎn)化最為迅猛，全國土地出讓收入總額約12.75萬億元，幾乎年均1萬億元(參見劉展超《土地收入13年近13萬億 政府純收益約過半》，《第一財經(jīng)日報》2012年02月24日)。2004年全國土地出讓金高達5894億元，其中地方政府土地出讓金收入達到4.1萬億元，占95%。10年以來，全國土地出讓金收入上漲超7倍。(參見《全國土地出讓收入10年漲7倍 去向大多成謎》，地產(chǎn)中國網(wǎng)2014年08月21日)。雖然自2014年開始，土地出讓收入增速回落，但全年全國土地出讓收入42940.30億元，同比增長3.1%(參見曾金華、曹力水《去年全國土地出讓收入42940.30億元》，《經(jīng)濟日報》，2015年3月26日)。從“制度德性”視角進行反思，對矯正現(xiàn)有農(nóng)村土地制度中諸主體之間的權(quán)利與義務(wù)和利益與負(fù)擔(dān)的失衡，保護農(nóng)民土地權(quán)益，對未來中國農(nóng)村土地制度改革的基層試點、頂層設(shè)計和立法完善，都是大有裨益的。

二、“三次土改”：中國農(nóng)村土地制度變革的歷程

眾所周知，新中國成立后的農(nóng)村土地經(jīng)歷了個體農(nóng)民私有向集體所有制轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變過程大致又可以分為三個階段：1949-1955年建國之初的“農(nóng)民所有、農(nóng)民經(jīng)營”、1956-1978年間的“集體所有、集體經(jīng)營”和1978年至今的“集體所有、農(nóng)戶經(jīng)營”。

根據(jù)土地權(quán)利細(xì)分程度，第三階段又可以區(qū)分為兩個不同的階段，理解這一區(qū)分有助于準(zhǔn)確把握當(dāng)前中國農(nóng)村土地制度改革的背景和意義。“集體所有、農(nóng)戶經(jīng)營”的第一階段簡單的表述是“兩權(quán)分離”，即農(nóng)村集體土地所有權(quán)與農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營權(quán)分離；第二階段則是“三權(quán)分離”,即農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營權(quán)被細(xì)分解為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)?！叭龣?quán)分離”的背景是20世紀(jì)90年代開始至今的中國工業(yè)化城市化加速，大量農(nóng)村勞動力離開土地流入城市，土地開始流轉(zhuǎn)并不斷加速，這使得原有土地權(quán)利結(jié)構(gòu)從“兩權(quán)分離”變成“三權(quán)分離”，即農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營權(quán)被細(xì)分解為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，以滿足農(nóng)民離開土地但又不失去土地的愿望。于是，農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)具體就體現(xiàn)為農(nóng)村集體擁有土地所有權(quán)，農(nóng)戶擁有土地承包權(quán)，而從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來的土地經(jīng)營權(quán)可以進行流轉(zhuǎn)。[1]

上述新中國農(nóng)村土地制度改革歷程可稱之為“三次土改”：第一次土改是1949-1952年的“土改”、第二次土改是“聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”，第三次土改是“建立現(xiàn)代土地產(chǎn)權(quán)制度”。第一次土改以1950年《中華人民共和國土地改革法》頒布為標(biāo)志，通過剝奪地主土地并向農(nóng)民分田，實現(xiàn)農(nóng)民土地私有；第二次土改以1978年黨的十一屆三中全會召開為標(biāo)志，推行集體所有和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制；第三次土改以2008年10月黨的十七屆三中全會召開為標(biāo)志，在繼承第二次土改的制度成果的同時強化農(nóng)民土地使用權(quán)，虛化集體土地所有權(quán)，允許農(nóng)民以多種形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。*

從農(nóng)民土地權(quán)利角度觀察，“三次革命”說法并不準(zhǔn)確。中國農(nóng)村土地制度改革實質(zhì)是“二次革命”，即個體農(nóng)民私有向集體所有制轉(zhuǎn)變，以及集體土地所有權(quán)與農(nóng)戶使用權(quán)分離。但是本文仍然沿用“三次土改”說，是因為該說凸顯了當(dāng)下中國農(nóng)村土地制度改革試圖通過“三權(quán)分離”/“三權(quán)分置”進行“還權(quán)賦能”的地權(quán)改造、保護農(nóng)民土地權(quán)益的改革意義。

概言之，我國農(nóng)村土地制度經(jīng)歷了從均分化土地私有制到集體所有制,再到家庭承包經(jīng)營制和承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的復(fù)雜變遷過程?！暗谌瓮粮摹闭刂百x予農(nóng)民長期而有保障的使用權(quán)”的方向, 嘗試賦予農(nóng)民在土地上的更多權(quán)利，進而顯現(xiàn)土地這一生產(chǎn)要素的財產(chǎn)性質(zhì)和資產(chǎn)色彩。[2]

三、“三條思路”：“第三次土改”的路徑之爭

土地是農(nóng)民安身立命的基礎(chǔ)，農(nóng)民的土地權(quán)利既是生存權(quán)又是發(fā)展權(quán)。然而，農(nóng)民土地權(quán)利制度卻存在主體模糊、內(nèi)容殘缺、保障機制不力、救濟渠道不暢、城鄉(xiāng)不平等等制度缺陷，使得農(nóng)民土地權(quán)益保護經(jīng)常陷入困境。對此，論者多有批評，具體表現(xiàn)在：一是“以推進城鎮(zhèn)化之名，行侵犯農(nóng)民土地權(quán)利之實”，假公共利益之名，隨意且低價的征地以“低成本”獲取農(nóng)民土地；二是“以統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展之名，行犧牲農(nóng)村發(fā)展空間之實”，多地頻發(fā)農(nóng)民“被上樓”現(xiàn)象，嚴(yán)重影響農(nóng)民正常生活，嚴(yán)重制約了農(nóng)村未來的發(fā)展空間；三是“以實現(xiàn)耕地‘占補平衡’之名，行破壞耕地資源之實”，以次充好、以假亂真，破壞了耕地資源；四是“以土地制度創(chuàng)新為名，行損害農(nóng)業(yè)發(fā)展之實”，利用農(nóng)地流轉(zhuǎn)平臺收回農(nóng)民土地經(jīng)營權(quán)，把農(nóng)地變相非農(nóng)化，嚴(yán)重影響了農(nóng)業(yè)發(fā)展和糧食安全。[3]

農(nóng)村土地制度改革向何處去？這一制度遭到諸多質(zhì)疑，加之上述種種農(nóng)民土地權(quán)益保護困境，兩種從根本上否定現(xiàn)行農(nóng)村土地制度的土地改革建議非常流行：一種是土地國有化改革，另一種是土地私有化改革。因此，學(xué)界圍繞農(nóng)村土地制度改革實際上主要存在三種不同思路：第一種是土地國有化，第二種是土地私有化，第三種是土地集體化。其中第三種堅持和完善現(xiàn)有農(nóng)村土地集體所有制的觀點是多數(shù)學(xué)者堅持的主流觀點。

(一)國有化思路*“三次土改”說又因劃分的時間點和標(biāo)志事件不同而有所不同。例如，溫鐵軍《重新解讀我國農(nóng)村的制度變遷》(http://www.snzg.cn/article/2006/1029/article_171.html, 2015年4月10日訪問)提出新中國三次農(nóng)村土地制度變革分別為1949-1952年的土改，1978-1984年的“大包干”，1997-1999年落實“三十年不變”的延包政策；蘇偉《中國的第三次革命與重慶“房改”、“戶改”、“土改”》(http://blog.sina.com.cn/s/blog_504fdc430100mrro.html，2015年4月10日訪問)提出“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革發(fā)展是中國的‘第三次革命’”。

國有化思路就是將現(xiàn)有的“集體所有、農(nóng)民使用、國家監(jiān)管”模式改變?yōu)椤皣宜?、農(nóng)民使用、集體管理”模式，實質(zhì)是采用兩權(quán)分離的模式：土地的終極所有權(quán)屬于國家,使用權(quán)則交給農(nóng)戶。國家與農(nóng)戶通過承包合同建立起長期穩(wěn)定的租賃關(guān)系。

按照國有化思路，農(nóng)村土地歸國家所有而農(nóng)民擁有土地使用權(quán)，有以下優(yōu)勢：首先,簡化農(nóng)地法律關(guān)系。農(nóng)村土地國有化后，村集體退出農(nóng)地生產(chǎn)關(guān)系，主體簡化為國家和農(nóng)戶。其次，有利于保障農(nóng)民權(quán)利。農(nóng)村土地國有化后, 承包合同是農(nóng)戶和國家之間的契約, 城市建設(shè)用地和農(nóng)村建設(shè)用地完全同價同權(quán)，地方政府征地和強制流轉(zhuǎn)也失去法律根據(jù)。再次，有利于合理配置土地資源。農(nóng)村土地國有化后，土地和農(nóng)民建立起更加緊密的聯(lián)系，有利于增強土地產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性和流動性，有利于土地資源合理配置。最后，為“土地?fù)Q社?！眲?chuàng)造條件，作為國有土地的農(nóng)村土地能夠更為順暢地轉(zhuǎn)換為農(nóng)民的社會保障。

(二)私有化思路*相對私有化和集體化兩種觀點，集體土地國有化論者數(shù)量相對較少，著名的有沈守愚、李世平、劉俊等學(xué)者。其他一些學(xué)者也持有類似觀點，可參見梁秩森、劉少波《逐步實現(xiàn)全部土地國有化是建設(shè)有中國特色的社會主義的重大戰(zhàn)略措施》(《改革》1987年第3期)，顏運秋、王澤輝《國有化:中國農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度變革之路》(《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》 2005年第2期)，李鳳章《通過“空權(quán)利”來“反權(quán)利”:集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革》(《法制與社會發(fā)展》2010年第5期)，宋旭明《我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度之積弊及其改革》(《江西社會科學(xué)》2009年第5期)，賈康等《國有平臺、整合分類、權(quán)益求平、漸進歸一:中國新型城鎮(zhèn)化進程中土地制度改革的難題破解路徑——基于深圳調(diào)研的報告》(《經(jīng)濟研究參考》2015年第21期)，胡建《集體土地國有化視閾下的城中村農(nóng)民集體財產(chǎn)權(quán)救濟》(《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第3期)，王睿、張哲《我國農(nóng)村土地所有權(quán)實行國有化改革的依據(jù)分析》(《經(jīng)營管理者》2013年第4期)等。

私有化思路認(rèn)為，按照市場經(jīng)濟邏輯，私有化是市場經(jīng)濟改革最為徹底的改革方式,通過土地私有化使土地產(chǎn)權(quán)人格化,農(nóng)戶擁有自己獨立的土地產(chǎn)權(quán)而成為真正意義上的市場主體，才有資格成為市場經(jīng)濟活動的當(dāng)事人參與市場經(jīng)濟活動。

私有化思路的優(yōu)勢有:第一，有利于加快和推進市場經(jīng)濟微觀主體構(gòu)造，避免農(nóng)民行為的短期化。第二，有利于實現(xiàn)農(nóng)戶利益最大化。私有化將使農(nóng)戶擁有完整的土地所有權(quán)，因此能夠有力地排除公權(quán)干預(yù)，當(dāng)國家出于公共利益需要征地、開發(fā)商出于經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)買地的時候，他們面對的將不再是虛化的所謂“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”，而是每一個具體的農(nóng)戶，這將使農(nóng)民充分分享土地增值收益從而分享改革發(fā)展的成果。第三，農(nóng)地私有化使得土地所有權(quán)和使用權(quán)合二為一，農(nóng)村土地將會成為完全市場化的生產(chǎn)要素，有利于農(nóng)民利用土地進行抵押融資，有利于土地流轉(zhuǎn)、加快土地的商品化、市場化、資本化，有利于提高土地的經(jīng)營效率，促進農(nóng)村剩余勞動力的流動和城市化進程。

(三)集體化的思路*經(jīng)濟學(xué)界不少學(xué)者如茅于軾、盛洪、周其仁、文貫中、許小年、楊小凱、胡星斗等均持集體土地私有化論，歷史學(xué)界如秦臚教授也持類似觀點。

集體化思路主張在堅持現(xiàn)有農(nóng)村土地集體所有制下不斷完善家庭承包制。該說認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)的歸屬問題并不重要，關(guān)鍵誰是土地的使用者，產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)完全可以提升家庭承包制本身的激勵水平，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的高效。

土地集體化說的優(yōu)勢在于：第一，現(xiàn)有制度通過改革和完善仍然適應(yīng)中國國情，不悖家庭經(jīng)營的世界主流模式。現(xiàn)行集體所有、家庭承包經(jīng)營的土地制度是經(jīng)過30年的農(nóng)村經(jīng)濟體制改革、立足于現(xiàn)實國情而設(shè)計的,找到了農(nóng)村集體所有制與市場經(jīng)濟的結(jié)合點，基本上是適應(yīng)我國現(xiàn)階段社會生產(chǎn)方式和我國基本國情的，沒有必要另起爐灶。從世界范圍來看,農(nóng)業(yè)的家庭經(jīng)營模式依然是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主要生產(chǎn)方式。應(yīng)該利用現(xiàn)有制度的制度彈性，在堅持土地集體所有制的前提下，促進土地有償使用和合理流動，實現(xiàn)土地資源合理配置，完善土地管理制度。第二，堅持現(xiàn)有制度有利于降低制度變革的成本。無論是土地國有化還是土地私有化都會導(dǎo)致巨大的經(jīng)濟成本和社會成本，且無法從根源上解決問題。土地集體所有可以防止土地流轉(zhuǎn)失控，失地農(nóng)民生活失去保障的問題。第三，堅持現(xiàn)有制度有利于避免新的意識形態(tài)之爭，減少思想上的混亂，增加對中國特色社會主義市場經(jīng)濟理論認(rèn)同，減少意識形態(tài)轉(zhuǎn)型的成本。

(四)對“三種思路”的簡要評述

顯然，上述土地改革的“三種思路”各有其理論基礎(chǔ)和制度優(yōu)勢，大略來說，國有化方案是基于國家利益的考慮，私有化方案代表了農(nóng)民個體的利益，集體化方案則是代表了集體的利益。然而，在我國土地問題上，從根本上來說國家、集體和個人之間的利益是一致的、相統(tǒng)一的。*周其仁教授基于“農(nóng)村改革的實質(zhì)就是確立農(nóng)民個人的私人財產(chǎn)權(quán)利”的理解，解釋了國家、集體和農(nóng)戶在土地改革問題上的利益一致性。參見周其仁《中國農(nóng)村改革：國家與土地所有權(quán)關(guān)系的變化——一個經(jīng)濟制度變遷史的回顧》(《中國社會科學(xué)季刊》1995年第6期)。從制度德性角度分析，相比之下，土地集體化思路更能兼顧三者的利益，實現(xiàn)社會公平正義，是三種思路中的最優(yōu)選擇。

回顧我國農(nóng)村土地制度改革歷程，可以看出，我國農(nóng)村土地制度改革的方向始終是通過賦予農(nóng)民更多的土地權(quán)利，促進土地流轉(zhuǎn)，以適應(yīng)農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營和城鎮(zhèn)化。因此，土地制度改革應(yīng)該在保障公平、促進效率之間尋求平衡。反觀土地國有化和私有化的改革思路，存在著合理性、可行性、實際效果與預(yù)期目的的差距等種種疑問。

盡管土地國有化符合規(guī)模經(jīng)營的要求，但未必能更好地保護農(nóng)民利益。一旦國有化，國家更容易忽視并隨意侵害農(nóng)民利益，直接收回農(nóng)民的土地使用權(quán)，使農(nóng)民的土地權(quán)利不穩(wěn)定，相比現(xiàn)在有過之而無不及，有悖土地改革初衷。農(nóng)村土地就是農(nóng)民的安身立命之本，國有化要么冒國家和農(nóng)民關(guān)系惡化風(fēng)險采取國家強制性的無償剝奪方式，要么負(fù)擔(dān)巨額的收購資金以市場價格為對價收買，其可行性也值得懷疑。另外，土地國有化將削弱經(jīng)濟體制的靈活性，除了國家沒有任何所有權(quán)主體，這就導(dǎo)致使用權(quán)的任何流轉(zhuǎn)，尤其是出租流轉(zhuǎn)，都成為一種事實上的“轉(zhuǎn)租”，這就加大了土地流轉(zhuǎn)的難度。

應(yīng)該看到，“所有權(quán)遠不只是一種財產(chǎn)權(quán)的形式，它具有十分豐富的經(jīng)濟內(nèi)涵和政治內(nèi)涵”[4](P189)。首先，農(nóng)村土地私有化與社會主義公有制相悖，與社會主義本質(zhì)和方向不符。其次，我國農(nóng)村集體土地承載了農(nóng)民的社會保障和國家的糧食安全，一旦私有化，集體土地上承載的社會功能一旦無從替代，可能導(dǎo)致諸多難以預(yù)料的社會問題產(chǎn)生。第三，土地私有化程度與土地效率高低并非一定成正比。我國地少人多，很多農(nóng)民的基本生存還離不開土地，因此即使土地私有化，短期內(nèi)也很難暢通流轉(zhuǎn)并形成規(guī)模經(jīng)營而提高土地效率。最后，土地國有化和私有化都將增加耕地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地所導(dǎo)致的種種風(fēng)險，從而加大耕地保護的難度。

與上述國有化和私有化思路不同，集體化思路能夠獲得我國現(xiàn)行的政治經(jīng)濟體制的支持，避免了不可預(yù)見的巨大社會成本，因此，在路徑依賴下堅持完善承包制符合我國一貫的漸進改革思路，仍然是改革成本最低的方式。集體土地所有制本身是一種兼顧效率和公平的制度安排，目前農(nóng)村土地制度的低效是由妨礙土地正常流轉(zhuǎn)的政策性和制度性障礙造成的，其實質(zhì)是以明晰產(chǎn)權(quán)為核心的農(nóng)村微觀經(jīng)濟基礎(chǔ)與土地制度之間的矛盾。[5](P93-95)因此，只要完善現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度，清除上述政策和制度障礙，就沒有必要冒激進改革的風(fēng)險。

四、“三條底線”與“三權(quán)分置”：中國“第三次土改”的頂層設(shè)計

中央提出堅持“三條底線”下的“三權(quán)分置”，*集體化論也即維持現(xiàn)狀或者堅持完善論，相對其他兩種觀點，可謂主流，林毅夫、陳錫文、韓俊、陳小君、華生、賀雪峰、溫鐵軍、黨國英、李昌平等均持此派觀點。當(dāng)然，由于視角差異，具體觀點也有不同。例如，陳甦在《城市化過程中集體土地的概括國有化》(《法學(xué)研究》2000年第3期)一文著眼于農(nóng)村集體土地利益保護，提出以農(nóng)民集體轉(zhuǎn)制為公司、組織土地合作社以及組織土地基金會等方式建立土地法人所有制 ,以克服目前集體土地概括所有化過程中的缺陷。潘曉璇、霍陽《完善我國農(nóng)地物權(quán)制度的幾點思考》(《法商研究(中南政法學(xué)院學(xué)報)》2001年第1期)一文著眼于切實維護個體農(nóng)戶利益，提出在現(xiàn)有土地集體所有基礎(chǔ)上建立永佃權(quán)制度是我國農(nóng)地物權(quán)立法的最佳選擇方案。顯然擯棄了國有化和私有化的思路，給改革定了調(diào)，改革的目標(biāo)就是確立“歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢”的農(nóng)村土地制度，充分保障農(nóng)民的土地權(quán)利，實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地平權(quán)。[6]十八屆三中全會更加明確了深化農(nóng)村土地制度改革的方向、重點和要求。但是，目前各地展開的農(nóng)村土地制度改革實踐存在一些誤讀，認(rèn)為農(nóng)村土地都可以入市、土地承包權(quán)可以抵押、宅基地可以自由買賣，等等。所以，中央提出農(nóng)村土地制度改革的“三條底線”：第一，不能改變土地所有制；第二，不能改變土地用途，農(nóng)地必須農(nóng)用；第三，不能損害農(nóng)民的基本權(quán)益。工商企業(yè)到農(nóng)村去租賃土地要遵循“三條底線”。

“三權(quán)分置”是對土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利重構(gòu)，核心是從土地承包經(jīng)營權(quán)承包權(quán)中分離出經(jīng)營權(quán)，實現(xiàn)土地所有權(quán)和土地承包權(quán)主體不變而土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，今后土地流轉(zhuǎn)的制度創(chuàng)新就有了空間?！叭龣?quán)分置”的基本內(nèi)容是“落實集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)”。過去，在承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)沒有分離的“二權(quán)分離”狀態(tài)下，一講穩(wěn)定就連經(jīng)營權(quán)流動也不允許，一講流轉(zhuǎn)就誤認(rèn)為是集體重新收回農(nóng)民土地承包權(quán)，這樣一來，集體所有權(quán)無法真正實現(xiàn)。所以，“三權(quán)分置”的實質(zhì)就是給農(nóng)村基本經(jīng)營制度注入新的制度活力，釋放新的制度紅利，以現(xiàn)有土地承包關(guān)系的不變應(yīng)土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的萬變。[7]

按照“三條底線”，農(nóng)民“三塊地”(即農(nóng)村集體建設(shè)用地、家庭承包地和宅基地)流轉(zhuǎn)的具體要求是：首先，對于農(nóng)村集體建設(shè)用地而言，可入市的只能是符合規(guī)劃和用途管制的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地。*農(nóng)村集體建設(shè)用地分為宅基地、公益性用地和經(jīng)營性用地三大類?！叭胧小辈皇且坏肚械摹稗r(nóng)地入市”，只有集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以入市，并且入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地必須符合規(guī)劃和用途管制。其次，對于家庭承包土地而言，可抵押的是土地經(jīng)營權(quán)而非土地承包權(quán)，因為按照現(xiàn)行法律，農(nóng)民對承包地并沒有處分權(quán)，而土地抵押是一種處分權(quán)，所以土地承包權(quán)是不允許抵押擔(dān)保的，因為一旦抵押擔(dān)保到期無法償還貸款，就變成事實上的農(nóng)村土地買賣。所以“三權(quán)分置”的要點就是把土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，經(jīng)營權(quán)可以抵押擔(dān)保，農(nóng)民不能按期還貸的代價是幾年的經(jīng)營收益，并不會威脅到承包權(quán)。再次，對于宅基地而言，也是所有權(quán)歸集體使用權(quán)歸農(nóng)戶，農(nóng)村住房可以轉(zhuǎn)讓并不意味著宅基地也可以買賣。所以，十八屆三中全會提出了農(nóng)民的住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓的試點，但試點必須按照程序依法獲得授權(quán)，必須在規(guī)定的范圍內(nèi)進行，以避免債權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)造成大面積的農(nóng)民流離失所。

應(yīng)該指出，在農(nóng)村土地制度改革問題上，現(xiàn)有政策的一些表述與法律法規(guī)不盡相符。這實際上反映了中國改革的某種特點，即中央領(lǐng)導(dǎo)授意或者中央政府同意地方試點先行，一旦試點效果好就總結(jié)成功經(jīng)驗并全國鋪開并修改國家法律。但是，全面推進依法治國的新形勢下，今后凡屬重大改革都要于法有據(jù)。因此，土地制度改革的大趨勢是“先立法后改革”，即使是試點，也應(yīng)該事先按照法律程序獲得授權(quán)。

五、制度德性：中國農(nóng)村土地制度改革的反思

通過前面的回顧，可以看到作為制度理性的市場/經(jīng)濟邏輯和作為制度德性的政法傳統(tǒng)—鄉(xiāng)土邏輯的沖突和協(xié)調(diào)，這種沖突和協(xié)調(diào)的內(nèi)容就是土地法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)、利益與負(fù)擔(dān)的分配。如何解釋政法邏輯—鄉(xiāng)土邏輯合力矯正市場/經(jīng)濟邏輯從而塑造中國現(xiàn)實的土地制度改革運行，就直接影響著對結(jié)果合乎制度德性、合乎公正與正義與否的評判。

(一)政法邏輯

土地改革試點不可避免地要突破既存的法律制度，在“大一統(tǒng)”法律體系下，地方“變通”如何可能?規(guī)范法學(xué)似乎無法解釋，故應(yīng)著重考察實際運作的制度，這就涉及對政法傳統(tǒng)和法治傳統(tǒng)關(guān)系的理解。

政法傳統(tǒng)遵循政法邏輯，政法傳統(tǒng)和政法邏輯在本文一般情況下不做區(qū)分。在新中國的政法傳統(tǒng)中 ，“共產(chǎn)黨將自己的政治意圖或者意識形態(tài)有效地傳達給了人民大眾。法律必須服從政治的要求， 政治也要借助法律的技術(shù)， 這種政治與法律之間的有機結(jié)合產(chǎn)生了一個獨特的法律概念‘政法’”[8](P123)。作為自上而下的國家治理工具的法律，在實施過程中需要變通。因此，在“分散燒鍋爐”式的中央地方分權(quán)模式下，中央鼓勵地方探索新模式、甚至突破中央立法以應(yīng)對社會變遷，以實現(xiàn)類似法治傳統(tǒng)中的立法博弈功能。例如，在處理農(nóng)戶家庭承包土地的流轉(zhuǎn)與承包關(guān)系的穩(wěn)定之間的矛盾的問題上，采取問題導(dǎo)向(例如規(guī)模經(jīng)營、城市化、人地矛盾等成為土地流轉(zhuǎn)動因)和底線思維(例如“三條底線”)結(jié)合產(chǎn)生“試點”的行動策略。

但是，一方面是試點的現(xiàn)實需要，一方面“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”的法治邏輯，那么，在政法傳統(tǒng)里，如何協(xié)調(diào)“試點”與“于法有據(jù)”之間的沖突？從現(xiàn)實生活出發(fā)，進行調(diào)查研究是基本前提，任何新制度的建立都離不開現(xiàn)有法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實生活。”[9]另外，政法傳統(tǒng)更重視對現(xiàn)實的解釋力，而法治傳統(tǒng)更傾向于法律概念的自洽性。政法傳統(tǒng)關(guān)注實際運行的制度尤其是政治習(xí)慣法，進而發(fā)現(xiàn)地方變通立法的空間和特點。因此，只有在政法傳統(tǒng)—政法邏輯中，法律運行的現(xiàn)實邏輯才得以理解和解釋。[10]

例如一些地方開展的城鄉(xiāng)一體化的實驗對“集體”權(quán)利的不當(dāng)處置，陷入“土地財政”的窠臼而飽受詬病?！艾F(xiàn)在的國家土地所有權(quán)本是按照社會主義的理想建立起來的,但是為什么會演化成為地方政府土地財政的法律基礎(chǔ)?”[11]這種情況在政法傳統(tǒng)框架下，其實很好理解?；仡櫄v史，目前的農(nóng)村土地集體所有制的初衷并非是實現(xiàn)和保護農(nóng)村集體和農(nóng)戶的土地權(quán)利，而只是大躍進到農(nóng)村土地國家制失敗之后的無奈選擇,是退而求其次地退回到“集體所有”的。集體在很大意義上只是國家的一個“提線木偶”而已。

(二)鄉(xiāng)土邏輯

如果說政法傳統(tǒng)承載了政治意圖或者意識形態(tài)，那么鄉(xiāng)土邏輯背后則隱含了“天理—國法—人情”的辯證統(tǒng)一，或者說“國法”向“天理—人情”的回歸。顧名思義,“國法”是指國家的法律?！疤炖怼笔侵柑斓?即合乎自然的道理，具有超越時空的普適性,所謂“公平與善乃法律之法律”的法諺是對它的最好寫照。“人情”一方面是指人之常情而非私人感情,例如“民情”“民心”；另一方面是指法律體現(xiàn)的人文關(guān)懷,特別是對弱者的關(guān)懷。[12]所謂“法順人情”，用今天的話來說，就是說人民的福祉是中國法治建設(shè)的根本目的和標(biāo)準(zhǔn),這也是古羅馬西塞羅《法律篇》的名言“人民的福祉是最高的法律”對于“法律究竟是什么”的簡要回答。[13]但是“人民”概念是個難題，不同語境下差別巨大。在我國，“農(nóng)民”的概念也是如此，一旦大而化之不做細(xì)致分析，脫離鄉(xiāng)土邏輯，可能謬之千里。

以“小產(chǎn)權(quán)房”問題為例?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”盡管已經(jīng)被國家政策認(rèn)定違法違規(guī)，但民間爭論一直不休。這個問題背后實質(zhì)是土地制度改革的原則和路徑之爭，可謂茲事體大。2014年4月到9月近半年以來，華生和周其仁圍繞“土地制度改革”的相關(guān)問題展開論爭，其中一個焦點問題是“小產(chǎn)權(quán)房”如何處理。按照現(xiàn)有土地管理制度規(guī)定，城市擴張必須要通過征地實現(xiàn)，通過征地制度國家壟斷土地上“蓋房子的權(quán)利”，開發(fā)商向政府購買土地使用權(quán)實質(zhì)是購買那塊土地上“蓋房子的權(quán)利”。因為級差地租的原因，農(nóng)村土地上“蓋房子的權(quán)利”越靠近城市就越值錢。因此，“用途管制+土地征收”的法律制度組合實際上使政府壟斷了土地開發(fā)權(quán)，政府因此借地生財，從而獲取土地增值收益。因此，“小產(chǎn)權(quán)房”問題上的觀點分歧就在于給不給農(nóng)民“蓋房子的權(quán)利”，在于如何保護農(nóng)民土地權(quán)益。華生教授認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房”不能合法化，城中村近郊村富翁農(nóng)民“種房子”侵占的是國家控制的“蓋房子的權(quán)利”，主張政府控制土地開發(fā)權(quán)；主張“小產(chǎn)權(quán)房”合法化和“農(nóng)地農(nóng)房”入市的周其仁教授，實質(zhì)是希望由私人控制土地開發(fā)權(quán)。似乎周教授更像是站在“農(nóng)民立場”上說話，華生教授倒是在替政府說話。但是，我國農(nóng)民并非鐵板一塊，大部分是“遠離城市的廣大農(nóng)村的絕大多數(shù)農(nóng)民”，只有小部分是“城中村和城郊的原住民”，擁有“小產(chǎn)權(quán)房”不是前者而是后者，所以在“小產(chǎn)權(quán)房”的問題上“保護農(nóng)民” 首先還得分清“九億農(nóng)民”是誰，保護的是哪一部分農(nóng)民。周其仁教授貌似同等給予所有農(nóng)民“蓋房子的權(quán)利”，但實質(zhì)上土地開發(fā)權(quán)對 “遠離城市的廣大農(nóng)村的絕大多數(shù)農(nóng)民” 而言是畫餅充饑，沒有意義，而只會造成社會更加嚴(yán)重的分化。所以，“小產(chǎn)權(quán)房”不能合法化，實際上是在限制小部分“城中村和城郊的原住民”獨享土地開發(fā)權(quán)帶來的增值收益——因為在現(xiàn)有土地制度基礎(chǔ)上，可以設(shè)計出惠及占總量95%的“遠離城市的廣大農(nóng)村的絕大多數(shù)農(nóng)民”的城市化政策——比如政府將更多土地財政用于建馬路、修公園、建地鐵等，改善城市基礎(chǔ)設(shè)施，搞針對農(nóng)民工的保障房廉租公租房建設(shè)，惠澤公眾。在搞清楚兩類不同“農(nóng)民”之后，可以看出，華教授操心的是“人”，周教授操心的是“地”。[14]

(三)地權(quán)改造與制度德性

合乎制度德性的地權(quán)制度必須遵守政法傳統(tǒng)、符合鄉(xiāng)土邏輯，實現(xiàn)“國法”向“天理—人情”的回歸。正如康德所說：“所有的人都原始地, 在出現(xiàn)自由意志的法律行動之前, 都正當(dāng)?shù)卣加辛送恋亍！嫉毓餐加兄T物的概念并非來自經(jīng)驗, 亦不受時間條件制約, 因為這是在真實歷史中遠古社會的一種想象的、無法證明的設(shè)想的占有。因此, 它是一種實踐理性概念, 它自身包含的惟一依據(jù)就是: 人們可以根據(jù)權(quán)利的法則, 使用他們偶然占據(jù)的地球表面的那塊地方?！盵15](P189)有成熟地權(quán), 才有成熟國家?！啊貦?quán)的法權(quán)安排, 是最為重要的國家制度, 其之盈虧陰晴, 是衡量特定國族人民幸福與否的重要指標(biāo), 因而, 建構(gòu)成熟的地權(quán)體制, 是一切國族走向政治成熟的必經(jīng)之路?！盵16]從中國共產(chǎn)黨的革命和建設(shè)歷程來看，“耕者有其田”也是作為政治口號嵌入其中的?！案哂衅涮铩焙鸵院筇岢龅摹熬诱哂衅湮荨焙掀饋?，不僅符合中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會根深蒂固的觀念，也關(guān)涉現(xiàn)代社會每一個人直面的生存空間問題；從政治層面，耕者和居者對于地權(quán)的

分享，賦予“耕者有其田+居者有其屋”以現(xiàn)代法權(quán)內(nèi)涵和形式,體現(xiàn)了土地改革的政法邏輯和鄉(xiāng)土邏輯，表明了地權(quán)改造的制度德性，實現(xiàn)了融自然正義和社會正義一體的法律正義?！胺煞撬瑢崬樯畹某B(tài)、常規(guī)與常例,人生的常識、常理與常情?！盵16]“中國制度的主體性, 最后的落腳點卻是當(dāng)下中國千千萬萬公民個體的自由與幸福?！盵16]

行文至此，無論是回味美國人霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，還是把玩德國人施密特“法律秩序建立在決斷之上,而非規(guī)范之上”所論，都應(yīng)該清醒地看到，我國農(nóng)村土地制度改革的法律進路不應(yīng)該是刻薄寡恩、作法自斃的唯邏輯推演，而應(yīng)該是超越邏輯和規(guī)范之上、融合制度理性和制度德性的審慎理性的政治決斷。

[1] 董志凱.百年中國土地制度變遷[J].人民論壇,2011,(29):16-17.

[2] 唐茂華,陳丹.農(nóng)村土地制度變遷的政策過程及現(xiàn)實困境[J].農(nóng)村經(jīng)濟,2011,(3):15-20.

[3] 阮建青.中國農(nóng)村土地制度的困境、實踐與改革思路——“土地制度與發(fā)展”國際研討會綜述[J].中國農(nóng)村經(jīng)濟,2011,(7):92-96.

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[16] 許章潤.地權(quán)的國家德性[J].比較法研究,2010,(2):104-119.

[責(zé)任編輯 邱忠善]

The Virtue of System：Reflection on the Reform of China's Rural Land System

LI Ping1,2

(1.School of Law, Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu 210023, China;2. School of Humanities, Jingdezhen Ceramic Institute, Jingdezhen Jiangxi 333403, China)

China's rural land system has experienced a complex transform process from the private ownership of even land distribution to collective ownership, and then to the household contract management system and the real right of contracted management. The debates about the reform direction center on three different ideas of nationalization, privatization and collectivization. From the perspective of the virtue of system, collectivization thinking is the optimal choice. In contrast to the rationality of system, the virtue of the system contains the logic of political science and law and the local logic, the former carries political intentions or ideology, and the latter implies the dialectical unification of “natural principles national law social relationship". The land ownership system in accordance with the virtue of system must follow the traditions of political science and law and then conform to the local logic. The legal path of the reform of rural land system in China should be a prudent and rational political resolution which goes beyond logic and specification, and fuse the rationality of system and the virtue of system.

land reform；the virtue of system；the logic of political science and law；local logic

2015-06-03

江蘇省普通高校學(xué)術(shù)學(xué)位研究生科研創(chuàng)新計劃項目(KYZZ-0198)；江西省社會科學(xué)規(guī)劃項目(11FX17)；江西省高校人文社會科學(xué)研究項目(FX1212)

黎平(1973-)，男，江西樟樹人，副教授，博士生，主要從事民法理論、物權(quán)法和土地法方面的研究。E-mail：bigjohn230@163.com

D922

A

1004-2237(2015)05-0026-07

10.3969/j.issn.1004-2237.2015.05.006