再論建筑物區(qū)分所有權(quán)之成員權(quán)的性質(zhì)
——評《物權(quán)法》第七十條之規(guī)定

程秀建

（越秀區(qū)人民法院，廣東廣州510600）

再論建筑物區(qū)分所有權(quán)之成員權(quán)的性質(zhì)
——評《物權(quán)法》第七十條之規(guī)定

程秀建

（越秀區(qū)人民法院，廣東廣州510600）

德國學者貝爾曼先生提出的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，早在奴隸社會就已萌芽并逐步發(fā)展。作為區(qū)分所有權(quán)人享有的一項特殊權(quán)利——成員權(quán)，其在學界及實務界受到廣泛的關注并逐步為世界各國立法所確認。我國《物權(quán)法》亦對此作出了規(guī)定——即區(qū)分所有權(quán)人享有共同管理權(quán)。成員權(quán)作為一項特殊的權(quán)利，其除具有“物法性”的一面，還具有“人法性”的一面，我國立法中將其表述為共同管理權(quán)，恰恰忽略了成員權(quán)這一重要法律特質(zhì)，存有不足之處，在理論與實務中均值得進一步探討。

成員權(quán)；物法性；人法性；共同管理權(quán)

隨著城市化進程不斷推進，激增的城市人口與有限的建設用地的矛盾日益尖銳，為滿足城市人口居住要求，房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展勢不可擋。為盡可能提高稀缺的土地的利用效率，城市建設趨向縱深化發(fā)展。因此，復合型、多層建筑物逐漸成為城市建筑發(fā)展的趨勢。社會成員共居、共享同一建筑物的情形自是不可避免。此種狀態(tài)下，盡管業(yè)主之單獨所有權(quán)仍占主導地位，但其權(quán)利行使須受到一定限制，即不得違反共同利益而為有害于整個建筑物的適當管理和正常使用之行為。[1]業(yè)主對共同事務及共有財產(chǎn)行使管理權(quán)的理論基礎及權(quán)利來源為何，我國在立法上對此如何規(guī)制，筆者試就上述問題進行探討。

一、建筑物區(qū)分所有權(quán)演進簡述

建筑物區(qū)分所有權(quán)的制度理念發(fā)韌于奴隸社會，隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，專事商品生產(chǎn)、制作的手工業(yè)逐步從農(nóng)業(yè)中分離出來，手工業(yè)勞動者為加快商品交換、流轉(zhuǎn)而聚集進一步促進城鎮(zhèn)的出現(xiàn)?！霸斐尚碌牧α亢托碌挠^念、造成新的交往方式、新的需要和新的語言?！盵2]隨著現(xiàn)代城市的興起以及人類建筑技術的發(fā)展，人們開始構(gòu)建相互毗鄰的復合型、多層建筑以滿足不斷增長的物質(zhì)需求，建筑物區(qū)分所權(quán)的管理問題應運而生。建筑物區(qū)分所有權(quán)之成員權(quán)制度的產(chǎn)生、發(fā)展，與建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的演進是緊密相伴的。

對于建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)，各國基于不同的法律文化傳統(tǒng)和法治理念，認識各異，形成了截然不同的學說。目前，理論上主要存在“一元論”、“二元論”、“三元論”和“新一元論”四種觀點，并各有擁躉。我國《物權(quán)法》第七十條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！?可見，我國在立法中采納了“三元論”的學術觀點并以法律的形式對該學說予以肯定。該學說認為建筑物區(qū)分涉及到物權(quán)上的權(quán)利義務和區(qū)分所有權(quán)人所組成的團體，二者構(gòu)成不可分離的一體，因而建筑物區(qū)分所權(quán)由專有所有權(quán)、共有所有權(quán)和成員權(quán)三要素組成。[3]德國現(xiàn)行的《住宅所有權(quán)法》采納了該觀點，并得到了日本學者丸山英氣教授及我國大陸學者陳華彬的支持。[4]

二、區(qū)分所有權(quán)人之成員權(quán)的法律特性

“三元論”在突出專有部分所有權(quán)的主導地位的同時，將更多的關注投向了如何更好地維護區(qū)分所有權(quán)人之間的關系之上。區(qū)分所有權(quán)之間所體現(xiàn)的不再是單純的財產(chǎn)共有關系，而是相互依存、共同生活的緊密關系，成員權(quán)即是此種緊密關系的載體。

成員權(quán)的概念最早見于德國學者貝爾曼先生的著述，是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人基于在一棟建筑物之構(gòu)造、權(quán)利歸屬及使用上的不可分離的共同生活和管理關系而產(chǎn)生的，作為一棟建筑物的一個團體的成員而享有的權(quán)利和承擔的義務。[5]建筑物區(qū)分所有權(quán)理論發(fā)展至今，對于其屬于一類復合型權(quán)利束，在理論及實踐中應無爭議，但關于成員權(quán)的價值歸屬在學界仍有分歧，目前主要有“物權(quán)下的權(quán)利說”和“物權(quán)下的權(quán)能說” 兩種觀點。勿庸置疑，這兩種學說各成體系、均有理論支撐及基礎。筆者傾向于贊同成員權(quán)的性質(zhì)為“物權(quán)下的權(quán)利”一說。成員權(quán)作為建筑物區(qū)分所有權(quán)之構(gòu)成要素，在調(diào)整區(qū)分所有者個人和團體的矛盾和利益關系中發(fā)揮著重要作用，兼具理論及實踐價值。[6]區(qū)分所有權(quán)人基于成員權(quán)，其共同利益得借助團體的力量訂立的規(guī)約加以管理和協(xié)調(diào)。其具有如下法律特性：

（一）成員權(quán)兼具物法性及人法性。其一、基于三元論，成員權(quán)是為修正過分強調(diào)區(qū)分所有權(quán)人個體權(quán)利而特別強調(diào)由區(qū)分所有權(quán)人所享有的一項獨立權(quán)利。區(qū)分所有權(quán)人對其專有部分而享有的專有權(quán)及因共有而享有的共有權(quán)、持分權(quán)，二者在權(quán)利內(nèi)容上與雖與成員權(quán)存有重疊之處，但區(qū)別也顯而易見。專有權(quán)及共有權(quán)、持分權(quán)是基于區(qū)分所有權(quán)人對于不動產(chǎn)財產(chǎn)的共同共有而產(chǎn)生，而成員權(quán)產(chǎn)生的客觀基礎是區(qū)分建筑物內(nèi)存在的既獨立又關聯(lián)的居住生活關系，其表現(xiàn)為是區(qū)分所有權(quán)人對共同事務管理以及因共同生活所形成的共同利益而享有的權(quán)利及應負擔的義務。其次，成員權(quán)在實質(zhì)上是區(qū)分所有權(quán)人基于對專有部分的專有權(quán)及共有部分的共有權(quán)而享有一種資格，是一種身份權(quán)利，它不僅僅是單純的財產(chǎn)關系，其中有很大一部分的管理關系，具有人法（管理制度）的因素存在。[7]如，區(qū)分所有權(quán)人在管理共同事務及實現(xiàn)共同利益的過程中索享有的選舉及被選舉權(quán)均具有屬人身權(quán)屬性，絕不得以單純的物權(quán)權(quán)能逐一涵攝。

（二）成員權(quán)、專有權(quán)及共有權(quán)彼此獨立而天然成為一個整體。盡管建筑物區(qū)分所有權(quán)是由多項權(quán)利復合形成的，但毋庸置疑的是，專有權(quán)始終處于主導地位。而成員權(quán)則關乎區(qū)分所有權(quán)人全體的正常生活權(quán)利的實現(xiàn)，其對于專有權(quán)的依附性十分明顯。若脫離專有權(quán)或共有權(quán)而討論成員權(quán)，顯然缺乏理論基礎。區(qū)分所有權(quán)人共同關系的形成建構(gòu)于區(qū)分建筑物內(nèi)既獨立又關聯(lián)居住生活基礎之上。成員權(quán)強調(diào)對區(qū)分所有權(quán)人個人權(quán)利的制約及對團體利益的重視，只有專有權(quán)、共有權(quán)及成員權(quán)的協(xié)調(diào)運作，一個相對穩(wěn)定的生活和利益共同體才能形成。

（三）成員權(quán)的存續(xù)具有延續(xù)性。區(qū)分所有權(quán)人在區(qū)分建筑物內(nèi)存在既獨立又關聯(lián)的居住生活關系，這是成員權(quán)產(chǎn)生的客觀基礎?，F(xiàn)實生活中，在區(qū)分建筑物存續(xù)期間內(nèi)，某民事主體作為區(qū)分建筑物所有權(quán)人，相互之間結(jié)成的生活和利益共同體理當相應存續(xù)。因此，建基于該生活和利益共同體基礎上的成員權(quán)也延續(xù)存在。

（四）成員權(quán)的復合型權(quán)利特質(zhì)。其一，如前文論證，建筑物區(qū)分所有權(quán)兼具人法性與物法性。成員權(quán)自其誕生之初，即天然具有了人法性及物法性的雙重屬性。其二，成員權(quán)在內(nèi)容上具有權(quán)利、義務復合性。某個意義上說，成員權(quán)既是一項權(quán)利，同時也是一項義務。如區(qū)分所有權(quán)人享有參加業(yè)主大會并提出制定和修改管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則的建議，享有對重大事項的表決權(quán)等，但同時也必須遵守業(yè)主大會制定的諸如管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則等。

（五）成員權(quán)表現(xiàn)為一種自治權(quán)?；诔蓡T權(quán)，區(qū)分所有權(quán)人的集會功能得以加強，區(qū)分所有權(quán)人為管理共同事務及實現(xiàn)共同利益而結(jié)成利益共同體，并行使權(quán)利之便利而結(jié)成的業(yè)主大會及其執(zhí)行機構(gòu)業(yè)主委員會，是區(qū)分所有權(quán)人為實現(xiàn)自我管理、自我服務的民間自治性組織，在性質(zhì)上具有私法自治性。因此，成員權(quán)在行使過程中表現(xiàn)出強烈的私法自治特征。區(qū)分所有權(quán)人基于專有部分的所有權(quán)以及共有部分的持分權(quán)，對事關全體業(yè)主的共同事務以及因共同生活而生之共同利益享有平等參與、共同決策、管理的權(quán)利。成員權(quán)所表現(xiàn)出的自治性顯著區(qū)別于行政機關基于公權(quán)力實施的行政管理行為。

綜上，成員權(quán)是區(qū)分所有權(quán)人所享有的一項獨立的權(quán)利，有別于所有權(quán)人享有的另兩種權(quán)利，即專有權(quán)和共有權(quán)。成員權(quán)是區(qū)分所有權(quán)人基于成員的地位而享有的一項權(quán)利，即取得某團體成員的資格是取得這一權(quán)利的前提，故此，有學者認為成員權(quán)實質(zhì)屬于身份權(quán)中的成員權(quán)。[8]

三、成員權(quán)與共同管理權(quán)的比較分析

應注意到，《物權(quán)法》第七十條的規(guī)定實際包含了區(qū)分所有權(quán)人對專有部分的專有權(quán)、共有部分的持分權(quán)以及共同管理的權(quán)利。這實際上是把成員權(quán)與管理權(quán)合為共同管理權(quán)。[9]基于上文對成員權(quán)性質(zhì)的分析可以看出，成員權(quán)實質(zhì)上是區(qū)分所有權(quán)人基于區(qū)分所有權(quán)所享有的一種資格，其本質(zhì)應當是一項獨立的物權(quán)權(quán)利，與之相應的管理權(quán)卻僅應當視為區(qū)分所有權(quán)人行使成員權(quán)的一種方式。無論是在內(nèi)涵還是外延上，成員權(quán)與共同管理權(quán)均是一對不同的概念。 筆者將二者的區(qū)別歸結(jié)為以下幾點：

（一）兩者在概念表述上各有側(cè)重點。成員權(quán)是從物權(quán)下一項獨立的權(quán)利出發(fā)，強調(diào)的是業(yè)主對共同事務及共有財產(chǎn)行使管理權(quán)的立論基礎是其作為業(yè)主的資格所決定的，凡取得對區(qū)分建筑物專有部分的專有權(quán)的任何人，同時亦取得相應的成員資格，這一資格屬每一個取得對專有部分享有專有權(quán)的個體；強調(diào)的是成員權(quán)是一項與專有權(quán)、共有權(quán)并列的獨立權(quán)利。反觀之共同管理權(quán)，則是從所有權(quán)權(quán)能角度出發(fā)，強調(diào)權(quán)利的內(nèi)容在于對共同事務及共有財產(chǎn)的管理，這一權(quán)利應屬于全體業(yè)主共同享有；強調(diào)的是多人對共有財產(chǎn)的一種財產(chǎn)性權(quán)利?！段餀?quán)法》第七十條采用共同管理權(quán)的概念表述，至少在形式在將成員的性質(zhì)界定為一項物權(quán)下的權(quán)能，而這一觀點已為筆者在上文證明為假。

（二）成員權(quán)在內(nèi)涵上涵蓋了共同管理權(quán)的全部內(nèi)容。首先，作為建筑物區(qū)分所有權(quán)項下的一項獨立權(quán)利，成員權(quán)的內(nèi)容涵蓋了共同管理權(quán)的全部。誠然，共同管理權(quán)是成員權(quán)項下的一項重要權(quán)能，是區(qū)分所有權(quán)人享有成員權(quán)的重要權(quán)利內(nèi)容。但是正如上文所述，成員權(quán)不僅具有“物法性”還具有“人法性”，共同管理權(quán)當然是其題中應有之義，但成員權(quán)的內(nèi)容并不僅僅局限于共同管理權(quán)。區(qū)分所有權(quán)人除享有對共同事務、共同財產(chǎn)的共同管理權(quán)之外，在該權(quán)利行使過程中，還享有選舉權(quán)、表決權(quán)等。而共同管理權(quán)的表述將成員權(quán)的內(nèi)容僅僅局限于對共同事務、共有財產(chǎn)的共同管理之上，而否認了成員權(quán)所具有的“人法性”特點。其次，成員權(quán)市民社會為適應經(jīng)濟社會發(fā)展而創(chuàng)設的一種復合型權(quán)利，共同管理權(quán)的表述則忽略這成員權(quán)的這一重要特性。成員權(quán)既是一項權(quán)利，也是一項義務，區(qū)分所有權(quán)人在對共同事務及共同財產(chǎn)進行共同管理的過程中，除享有的上述共同管理權(quán)、選舉權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利外，還負擔有相應的義務。而《物權(quán)法》第七十條采用的共同管理權(quán)表述，則忽略了區(qū)分所有權(quán)人應負擔的義務，無從體現(xiàn)成員權(quán)的復合性特性。

（三）成員權(quán)充分體現(xiàn)了私法自治性，而共同管理權(quán)的表述則明顯帶有公法色彩。私法領域中奉行的基本原理是自治。[10]由于區(qū)分所有權(quán)人之間對于區(qū)分建筑物的利益追求不是也不可能是一元化的，惟有通過私法自治，才能最妥善的協(xié)調(diào)各方的利益訴求，以實現(xiàn)各自利益的最大化。只有區(qū)分建筑物的各成員才是對自身利益的最佳判斷與選擇者。而《物權(quán)法》第七十條采用的共同管理權(quán)的表述明顯帶有公法色彩，且極易與公法上的行政管理權(quán)相混淆。

（四）從邏輯結(jié)構(gòu)上來看，共同管理權(quán)的表述存有邏輯混亂。區(qū)分所有權(quán)人為更有效、及時的對共同事務及共有財產(chǎn)進行管理，因此而聯(lián)合形成管理團體——業(yè)主委員會，其管理權(quán)權(quán)限來自于區(qū)分建筑物的全體成員的授權(quán)（至少是代表絕對多數(shù)的業(yè)主的授權(quán)）。換言之，并非先有管理團體而后有共同管理權(quán)，區(qū)分所有權(quán)人對共同事務享有管理權(quán)的資格根源于其對區(qū)分建筑物的專有權(quán)及共有權(quán)。因此，享有成員的資格是共同管理權(quán)的邏輯起點。從共同管理權(quán)的表述方式來看，管理的權(quán)利是由區(qū)分所有權(quán)人結(jié)社而共同行使，即其邏輯起點在于管理團體賦予共同管理的權(quán)利?！段餀?quán)法》第七十條采用的共同管理權(quán)的表述，在邏輯上存有混淆之嫌。

作為區(qū)分所有權(quán)人享有的一項特殊權(quán)利——成員權(quán)，在保障區(qū)分所有權(quán)人對區(qū)分建筑物實施自我管理、自我服務、自我協(xié)調(diào)中有著舉足輕重的作用。各國立法中均對成員權(quán)制度作出明確的規(guī)制。雖然現(xiàn)行《物權(quán)法》亦對此制度進行了相應的規(guī)定——區(qū)分所有權(quán)人的共同管理權(quán)，但是通過上文對成員權(quán)與我國《物權(quán)法》第七十條關于區(qū)分所有權(quán)人“共同管理權(quán)”的比較分析，可見，我國《物權(quán)法》第七十條采用“共同管理權(quán)”取代成員權(quán)的規(guī)定，存在不足之處，于立法上有待修正。

注釋：

① 該學說又分為“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說”?！皩Ｓ袡?quán)說”認為，建筑區(qū)分所有權(quán)是指建筑物區(qū)分所有人對建筑物的專有部分享有的專有權(quán)。法國《民法典》、日本昭和37年制定的《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》及我國臺灣學者史尚寬先生持此觀點。史尚寬先生的《物權(quán)法論》一書中提及“數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有其一部者，謂之區(qū)分所有。其區(qū)分之各部分，為獨立的權(quán)利客體，于此部分成立單獨的所有權(quán)”。“共有權(quán)說”認為，建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有權(quán)人對建筑物的共有持分權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹?、法國學者拉貝、日本學者加藤一郎、稻本洋之助等均贊同該觀點。

② 該學說又被稱為“符合要素說”、“廣義區(qū)分所有權(quán)說”。其認為，建筑物區(qū)分所有權(quán)是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人對建筑物的專有部分和共有部分所享有的專有權(quán)和共有權(quán)的復合。法國1965年《住宅分層所有權(quán)法》及我國臺灣地區(qū)“民法”持此學說。

③ 該學說在批判“二元論說”過程中逐步形成，區(qū)分專有部分和共有部分，創(chuàng)設了“享益部分”，認為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有權(quán)人就區(qū)分所有建筑物的“享益部分”所享有的權(quán)利。本質(zhì)上，該學說并未超過“二元論說”范疇，只可謂是“二元論”的一個變種。

④ “物權(quán)下的權(quán)利說”觀點認為，建筑物區(qū)分所有人的成員權(quán)與建筑物區(qū)分所有權(quán)人的專有權(quán)、共有權(quán)是并列權(quán)利。無論是專有權(quán)還是共有權(quán)都無法包容成員權(quán)的內(nèi)容?！拔餀?quán)下的權(quán)能說”觀點認為，建筑物區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)并非獨立的權(quán)利，而只是建筑物區(qū)分所有權(quán)的一種權(quán)能，是共有權(quán)的結(jié)果。區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)實質(zhì)上并不是身份法上的權(quán)利，仍是基于共有關系所產(chǎn)生的作為共有人的資格，其主要是為了確認多人對同一建筑物所享有的各種財產(chǎn)性權(quán)利。詳見：李明發(fā),朱慶.建筑物區(qū)分所有權(quán)人之成員權(quán)性質(zhì)探究——兼論《民法典》中之相關制度的完善[J].安徽農(nóng)業(yè)大學學報：社會科學版，2004（1）。

[1] 劉保玉,孫 超.論業(yè)主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角[J].政治與法律,2009（2）:54.

[2] 馬克思恩格斯全集：第46卷·上[M].北京：人民出版社，1979：499.

[3] 王澤鑒.民法物權(quán)[M].北京：中國政法大學出版社，2001：238.

[4] 江 平,李國光.物權(quán)法疑難問題精答[M].北京：人民法院出版社，2007：210.

[5] 陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，1995：196.

[6] 程秀建.業(yè)主委員會法律制度研究[D].北京：中國政法大學，2010:23.

[7] （日）丸山英氣.區(qū)分所有法[M].香港：大成出版社，1984：61.

[8] 李明發(fā)，朱 慶.建筑物區(qū)分所有權(quán)人之成員權(quán)性質(zhì)探究——兼論《民法典》中之相關制度的完善[J].安徽農(nóng)業(yè)大學學報:社會科學版，2004（10）:63.

[9] 楊立新.業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本內(nèi)容及適用[DB/OL].[2014-10-27].http//:www.yanglx.com.

[10]王利民.民法總則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003：15.

[責任編輯 范 藻]

Nature of Members’ Rights of Building Differentiation Ownership:Commenting on the Article 70 of the “Property Law”

CHENG Xiujian

（People's Court of Yuexiu District,Guangzhou Guangdong 510600，China）

German scholar Mr. Berman proposed the Building Differentiation Ownership that was genetated in Slave society and developed progressively. Members' Rights widespread concerned and confirmed by national legislation. Our “Property Law” has relevant provisions. Members’ Right is a particular right,which not has both the side of physical law and personal law. It is ignored in our country but worthy of further investigation in theory and practice.

members' rights;the side of physical law;the side of personal law;co-management rights

2014-11-05

程秀建（1982—），男，安徽滁州人。碩士，主要從事民法研究。

D923

A

1674-5248（2015）01-0102-04