蘋(píng)果手機(jī)“越獄”的法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任承擔(dān)

袁 博

蘋(píng)果手機(jī)“越獄”的法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任承擔(dān)

袁 博

蘋(píng)果公司在推廣蘋(píng)果手機(jī)（iPhone）的過(guò)程中，采用了一種新的商業(yè)營(yíng)銷模式，即對(duì)手機(jī)的軟件安裝進(jìn)行系統(tǒng)設(shè)定，所有運(yùn)行于iPhone上的軟件必須取得蘋(píng)果公司的許可并通過(guò)蘋(píng)果公司的App Store進(jìn)行下載和安裝，否則用戶無(wú)法在iPhone上安裝、運(yùn)行軟件。這種營(yíng)銷模式的目的，顯然是為了捆綁用戶的后續(xù)軟件消費(fèi)渠道，衍生更多的商業(yè)利益。為了破解這一限制，一種“越獄”行為應(yīng)運(yùn)而生——即將用戶從蘋(píng)果公司人為制造的技術(shù)“監(jiān)獄”解放出來(lái)，擺脫其不允許安裝第三方軟件的限制，可以自由安裝任意一方的應(yīng)用軟件程序。①賓雪花：《美國(guó)修改<數(shù)字千年版權(quán)法>的反壟斷法解讀——以Iphone智能手機(jī)的“越獄”“解鎖”事件為例》，《河北法學(xué)》2011年第10期。由于“越獄”行為打破了蘋(píng)果公司精心設(shè)計(jì)的商業(yè)模式，在美國(guó)被其指控為侵犯版權(quán)，但引發(fā)極大爭(zhēng)議。②新的美國(guó)《數(shù)字千年法案》豁免條例仍然規(guī)定iPhone“越獄”是合法的。參見(jiàn)游云庭：《為何破解iPhone合法越獄iPad非法——釋解美國(guó)<數(shù)字千年法案>豁免條例部分更新內(nèi)容》，《中國(guó)新聞出版報(bào)》2013年2月7日。那么，對(duì)蘋(píng)果手機(jī)的“越獄”行為，是否侵犯了蘋(píng)果公司的合法權(quán)益呢？

一、“越獄”行為沒(méi)有侵犯蘋(píng)果公司的版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施

從技術(shù)原理看，“越獄”行為實(shí)際上是通過(guò)某種方式改變iPhone手機(jī)操作系統(tǒng)的管理權(quán)限并獲得ROOT權(quán)限，從而自由安裝和運(yùn)行第三方軟件，這一過(guò)程并沒(méi)有復(fù)制iPhone手機(jī)操作系統(tǒng)本身，③孫彥：《軟件最終用戶的權(quán)利應(yīng)予以保護(hù)和加強(qiáng)——從iPhone“越獄”問(wèn)題談起》，《科技與法律》2013年第2期。但是卻侵入了操作系統(tǒng)與App Store平臺(tái)所構(gòu)成的完整手機(jī)應(yīng)用系統(tǒng)，因此有一種觀點(diǎn)很自然地認(rèn)為，“越獄”行為屬于破壞蘋(píng)果公司為保護(hù)自己版權(quán)而采取的技術(shù)保護(hù)措施。那么，何為版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施呢？

所謂版權(quán)技術(shù)措施，是指著作權(quán)人為了防止其作品被他人非法利用，而在作品的載體上采取的以技術(shù)手段為內(nèi)容的防范措施，從而控制他人未經(jīng)授權(quán)而對(duì)作品的隨意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改。④郭禾：《規(guī)避技術(shù)措施行為的法律屬性辨析》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第10期?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）均規(guī)定了專門(mén)的技術(shù)措施條款，要求締約國(guó)對(duì)特定技術(shù)措施予以保護(hù)。我國(guó)2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條將技術(shù)措施定義為“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”?；诒Ｗo(hù)的方式，可以將技術(shù)措施區(qū)分為“版權(quán)保護(hù)措施”和“接觸控制措施”。所謂版權(quán)保護(hù)措施，是指防止他人未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式利用作品，侵犯復(fù)制權(quán)等專有權(quán)利的技術(shù)措施；所謂接觸控制措施，是指防止他人未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件等“接觸”作品內(nèi)容的技術(shù)措施。①王遷：《版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的正當(dāng)性》，《法學(xué)研究》2011年第4期。例如，在一家收費(fèi)的音樂(lè)網(wǎng)站上，用戶要訪問(wèn)音樂(lè)網(wǎng)站并欣賞其中的音樂(lè)，必須付費(fèi)獲得用戶名和密碼，其中用戶名和密碼的登錄設(shè)置就是權(quán)利人設(shè)置的“接觸控制措施”；而該音樂(lè)網(wǎng)站上的音樂(lè)在付費(fèi)后只能在線欣賞，用戶無(wú)法下載音樂(lè)文件，這種對(duì)音樂(lè)文件復(fù)制、傳播的技術(shù)控制就是權(quán)利人采取的“版權(quán)保護(hù)措施”。②徐靈均：《論版權(quán)技術(shù)措施的國(guó)際保護(hù)》，復(fù)旦大學(xué)2008年碩士論文，第3頁(yè)。不難看出，蘋(píng)果公司反“越獄”的目的在于限制手機(jī)用戶自由地接觸應(yīng)用軟件，因此其系統(tǒng)設(shè)置應(yīng)當(dāng)更接近技術(shù)措施中的“接觸控制措施”。那么，“越獄”行為是否侵犯了蘋(píng)果公司的版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施呢？答案是否定的。受到法律保護(hù)的版權(quán)技術(shù)措施必須滿足如下要件：

第一，采取版權(quán)技術(shù)措施的主體必須是所欲保護(hù)的作品的權(quán)利人或至少是利益相關(guān)人。我國(guó)《著作權(quán)法》第48條第6項(xiàng)規(guī)定，實(shí)施技術(shù)措施的主體是“著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”，而《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第3項(xiàng)則更是將技術(shù)措施的主體限定為“著作權(quán)人”。例如，“中國(guó)知網(wǎng)”在用戶瀏覽其數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)的論文前需要輸入用戶名和密碼，而“中國(guó)知網(wǎng)”就屬于其數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)論文的“著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”，因而屬于采取相應(yīng)技術(shù)措施的適格主體。相比之下，蘋(píng)果手機(jī)在手機(jī)系統(tǒng)上的特殊技術(shù)設(shè)置，是為了限制手機(jī)用戶自由下載、使用第三方的軟件，換言之，蘋(píng)果公司所采取的措施在客觀上是限制用戶“接觸”第三方而非自己享有版權(quán)的軟件，因此，在主體上并不適格。

第二，采取版權(quán)技術(shù)措施的目的必須與維護(hù)版權(quán)有關(guān)。版權(quán)技術(shù)措施常常表現(xiàn)為登錄密碼、電子密匙、匹配字符串、序列號(hào)等，但并非所有類似的技術(shù)措施都屬于版權(quán)技術(shù)措施。例如，網(wǎng)上銀行的用戶在登錄自己賬戶時(shí)同樣要輸入密碼和驗(yàn)證符，但是沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為銀行在這里設(shè)置的保護(hù)措施屬于版權(quán)技術(shù)措施。同樣，確認(rèn)一種保密措施是否屬于版權(quán)技術(shù)措施，必須考察其設(shè)置目的。前文已經(jīng)提到，蘋(píng)果公司對(duì)手機(jī)系統(tǒng)軟件進(jìn)行特殊設(shè)置的目的，既非為了保護(hù)自己手機(jī)操作系統(tǒng)的版權(quán)（需要“越獄”的用戶已經(jīng)付費(fèi)購(gòu)買了蘋(píng)果手機(jī)，從而當(dāng)然地取得了為正常使用手機(jī)而運(yùn)行其操作系統(tǒng)的權(quán)利），也非為了“保護(hù)”第三方軟件的版權(quán)，而是為了控制用戶的后續(xù)軟件消費(fèi)市場(chǎng)，因此，其目的同樣不滿足技術(shù)措施的立法目的。

第三，采取技術(shù)措施維護(hù)版權(quán)的目的必須具有正當(dāng)性。換言之，采取版權(quán)技術(shù)措施的目的不但要和保護(hù)版權(quán)相關(guān)，而且所采取的手段要與實(shí)現(xiàn)的目的成比例，不允許不合理地妨礙社會(huì)公共利益。例如，美國(guó)具有里程碑意義的SKYLINK案與STATIC案都表明了美國(guó)法院禁止濫用技術(shù)措施的態(tài)度。③王遷：《濫用“技術(shù)措施”的法律對(duì)策——評(píng)美國(guó)Skylink案及Static案》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第1期。又如，1997年我國(guó)發(fā)生了“邏輯鎖”事件——江民公司在KV300L++版本中加入了具有高度智能化邏輯判斷的“邏輯鎖”（反盜版）程序，使得使用盜版KV300L++的用戶的計(jì)算機(jī)會(huì)死機(jī)，該公司因此被處以行政罰款。④壽步：《軟件熱點(diǎn)案例透析》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（第2卷）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第311～346頁(yè)。采取技術(shù)措施的主體變?yōu)楸恍姓幜P的對(duì)象，原因正在于技術(shù)措施的目的是否符合正當(dāng)性的要求，是否不合理地妨害社會(huì)公共利益。對(duì)于蘋(píng)果公司所采取的系統(tǒng)限制而言，其主要目的就是將用戶綁定在自己的軟件供應(yīng)渠道從而獲利。這種商業(yè)模式使蘋(píng)果公司獲利甚豐，據(jù)統(tǒng)計(jì)，App Store自推出以來(lái)，為蘋(píng)果公司的毛利貢獻(xiàn)了1.89億美元，更主要的是推動(dòng)了蘋(píng)果昂貴硬件的銷售，從而獲得了大筆利潤(rùn)。①賓雪花：《美國(guó)修改<數(shù)字千年版權(quán)法>的反壟斷法解讀——以Iphone智能手機(jī)的“越獄”“解鎖”事件為例》，《河北法學(xué)》2011年第10期。從反壟斷的視角看，蘋(píng)果公司作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的先行者，其操作系統(tǒng)已經(jīng)成為一個(gè)標(biāo)桿，后進(jìn)入者要想進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，就只能基于蘋(píng)果的操作系統(tǒng)平臺(tái)開(kāi)發(fā)軟件，而蘋(píng)果公司卻設(shè)置技術(shù)壁壘阻礙競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入，實(shí)為人為制造壟斷，有妨害競(jìng)爭(zhēng)之虞。因此，即使不考慮其采取技術(shù)措施的主體是否適格，其措施不但與保護(hù)版權(quán)無(wú)關(guān)，而且正當(dāng)性不足。

第四，采取技術(shù)措施維護(hù)版權(quán)的手段必須具有有效性?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條款》第26條將技術(shù)措施定義為“有效技術(shù)、裝置或者部件”，可見(jiàn)，要成立技術(shù)措施，必須達(dá)到合理的保護(hù)強(qiáng)度。例如，某文學(xué)網(wǎng)站刊登連載小說(shuō)，其采取的技術(shù)措施是使得用戶無(wú)法使用“CTRL+C”（復(fù)制）和“CTRL +V”（粘貼）的手段復(fù)制小說(shuō)文字，如果用戶仍然可以通過(guò)瀏覽器中的“另存為”功能將網(wǎng)頁(yè)以文本形式保存，則不能認(rèn)為該網(wǎng)站的技術(shù)措施達(dá)到了合理的保護(hù)強(qiáng)度。換言之，合理的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)使得一般的用戶使用常規(guī)手段無(wú)法接觸或復(fù)制、傳播作品。由于蘋(píng)果公司系統(tǒng)軟件的設(shè)置的目的與維護(hù)版權(quán)無(wú)關(guān)，因此也談不上手段的有效性。

二、“越獄”行為蘋(píng)果公司修改權(quán)的侵犯及例外

前文的分析說(shuō)明了蘋(píng)果手機(jī)的系統(tǒng)設(shè)置并不屬于版權(quán)法意義上的技術(shù)措施，除此之外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“越獄”侵犯了蘋(píng)果手機(jī)系統(tǒng)軟件的修改權(quán)。從機(jī)理上看，由于蘋(píng)果手機(jī)采用的是典型的封閉系統(tǒng)，因此“越獄”的目的是破解蘋(píng)果手機(jī)操作系統(tǒng)（IOS系統(tǒng)）對(duì)用戶存儲(chǔ)讀寫(xiě)權(quán)限的限制，通過(guò)修改系統(tǒng)代碼使得普通用戶獲得對(duì)系統(tǒng)底層的讀寫(xiě)權(quán)限。“越獄”的整個(gè)過(guò)程大致可以分為5個(gè)步驟：第一是尋找系統(tǒng)漏洞（BUG），從而獲得進(jìn)入IOS系統(tǒng)的入口；第二是提升操作權(quán)限，即從普通用戶變?yōu)槌?jí)管理員（ROOT）；第三是注入代碼，即通過(guò)漏洞注入修改過(guò)的代碼或者程序，一般是注入到內(nèi)存中；第四是修改，即通過(guò)注入的代碼修改某些程序，即修改系統(tǒng)內(nèi)核；第四是欺騙，即使得修改后的代碼或者程序通過(guò)系統(tǒng)的自檢程序而不被發(fā)現(xiàn)。從“越獄”的過(guò)程可以看出，“越獄”的行為對(duì)軟件實(shí)施了“改變指令”的修改行為，即部分改變了手機(jī)裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，根據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)軟件修改權(quán)的侵犯。盡管如此，這一行為卻并不當(dāng)然構(gòu)成違法，因?yàn)椤队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條同時(shí)規(guī)定了“合理使用”，即“為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改”屬于“軟件合法復(fù)制品所有人”的法定權(quán)利。顯然，合法購(gòu)買蘋(píng)果手機(jī)的用戶正是蘋(píng)果手機(jī)操作系統(tǒng)的“軟件合法復(fù)制品所有人”，因此對(duì)手機(jī)進(jìn)行“越獄”顯然可以適用第16條的規(guī)定而豁免相應(yīng)的法律責(zé)任?；谕瑯拥脑颍m然蘋(píng)果公司在向用戶銷售手機(jī)時(shí)，附有一個(gè)非常詳細(xì)的《軟件許可協(xié)議》（詳細(xì)規(guī)定了用戶的權(quán)利和限制，其中，就有禁止“越獄”的條款），但由于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條規(guī)定的是用戶的法定權(quán)利，因此《協(xié)議》的相應(yīng)條款由于與其發(fā)生抵觸事實(shí)上并不能導(dǎo)致用戶承擔(dān)違約責(zé)任。因此，對(duì)于合法購(gòu)買蘋(píng)果手機(jī)的用戶而言，對(duì)手機(jī)進(jìn)行“越獄”雖然在形式上侵害了系統(tǒng)軟件的“修改權(quán)”以及違反了購(gòu)買手機(jī)時(shí)達(dá)成的《軟件許可協(xié)議》，但并不需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。

總之，對(duì)于蘋(píng)果手機(jī)的合法用戶而言，對(duì)手機(jī)“越獄”不需承擔(dān)侵犯版權(quán)的責(zé)任以及違反買賣合同的違約責(zé)任。但是，對(duì)于經(jīng)銷蘋(píng)果手機(jī)的商戶而言，如果批量購(gòu)入正牌蘋(píng)果手機(jī)，統(tǒng)一“越獄”后銷售，則會(huì)構(gòu)成對(duì)蘋(píng)果手機(jī)系統(tǒng)軟件“修改權(quán)”的侵犯。

上海市第二中級(jí)人民法院