掛靠施工人向發(fā)包方追討工程款訴訟路徑指引

丁茂福

(福建元一律師事務(wù)所 350003)

掛靠施工人向發(fā)包方追討工程款訴訟路徑指引

丁茂福

(福建元一律師事務(wù)所 350003)

本文對(duì)掛靠承包施工的掛靠人向發(fā)包方（指施工合同相對(duì)人）追討工程款如何選擇適當(dāng)?shù)钠鹪V主體，如何確定發(fā)包方及其他主體的還款責(zé)任，能否根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條一并起訴發(fā)包方和被掛靠人，以及掛靠人如何向發(fā)包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等問(wèn)題，進(jìn)行分析、研究，以期對(duì)掛靠人向發(fā)包方追討工程款訴訟提供可資借鑒的路徑指引。

建設(shè)工程 掛靠 實(shí)際施工人 合同相對(duì)人 發(fā)包方

掛靠人承包施工的工程款被發(fā)包方（指施工合同相對(duì)人，包括但不限于工程發(fā)包人）拖欠的情況大量存在，而且往往直接或間接地關(guān)系到農(nóng)民工的勞動(dòng)報(bào)酬或勞務(wù)報(bào)酬權(quán)益。由于法律、法規(guī)對(duì)掛靠行為采取的是禁止的態(tài)度，對(duì)掛靠人權(quán)益保護(hù)的研究不加重視，相應(yīng)的規(guī)定更少，使得掛靠施工人在追討工程款問(wèn)題上面臨許多法律上的盲區(qū)和誤區(qū)，有必要加以探討、解決。

建設(shè)工程掛靠承包，是指不具備特定資質(zhì)的單位或個(gè)人，與具備特定資質(zhì)條件的建筑業(yè)企業(yè)約定，由該建筑業(yè)企業(yè)提供資質(zhì)，或者提供資質(zhì)、人員、設(shè)備、賬戶、業(yè)績(jī)等方式，讓該單位或個(gè)人以該建筑業(yè)企業(yè)名義對(duì)外承包工程，由該單位或個(gè)人向該建筑業(yè)企業(yè)支付掛靠費(fèi)（或管理費(fèi)）的承包行為?！?】

掛靠關(guān)系中，“不具備特定資質(zhì)的單位或個(gè)人”通常稱為掛靠施工人或掛靠人；提供資質(zhì)的“建筑業(yè)企業(yè)”通常稱為被掛靠企業(yè)或被掛靠人。掛靠人可以是法人、其他組織、個(gè)人合伙，也可以是自然人。

本文所稱的掛靠施工合同，是指掛靠人以被掛靠人名義與合同相對(duì)人（即工程發(fā)包方）簽訂的建設(shè)工程施工合同。

本文所稱的掛靠施工合同相對(duì)人，指廣義的工程發(fā)包方，包括：①工程建設(shè)單位、代建單位，即合同法意義上的工程發(fā)包人；②向發(fā)包人承包工程后將工程轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人；③向發(fā)包人承包工程后將工程分包的分包人；④向轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包的再轉(zhuǎn)包人；⑤向分包人分包工程后又將工程轉(zhuǎn)包的再轉(zhuǎn)包人；⑥向分包人分包工程后又將工程分包的再分包人；等等。

一、掛靠人向發(fā)包方追討工程款，如何選擇適當(dāng)?shù)钠鹪V主體？

掛靠人由于不是簽訂施工合同的當(dāng)事人，其與被掛靠企業(yè)之間形成的掛靠關(guān)系屬于隱名關(guān)系，在起訴施工合同相對(duì)人時(shí)存在法律和事實(shí)上的障礙。但按照現(xiàn)有規(guī)定，在能夠證明其是掛靠施工合同的掛靠人的情況下，掛靠人可以成為訴訟主體。不過(guò)，選擇適當(dāng)?shù)钠鹪V主體，對(duì)于贏得案件的主動(dòng)十分重要。

（一）依照司法解釋規(guī)定，掛靠人在起訴發(fā)包方的訴訟中應(yīng)是共同原告。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！钡?2條規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?/p>

依照上述規(guī)定，掛靠承包施工合同糾紛，掛靠施工的當(dāng)事人起訴的，掛靠人和被掛靠人是共同訴訟人，即在起訴發(fā)包方的案件中，掛靠人和被掛靠人是共同原告；在被起訴的案件中，掛靠人和被掛靠人是共同被告。這是司法解釋對(duì)掛靠經(jīng)營(yíng)訴訟主體的規(guī)定。

（二）司法實(shí)踐中，掛靠人在起訴發(fā)包方的訴訟中一般不會(huì)作為共同原告，只可能是以被掛靠人的名義或自己的名義起訴。

1、以簽訂施工合同的當(dāng)事人即被掛靠人的名義起訴。

由于掛靠施工合同是以被掛靠人即建筑施工企業(yè)的名義簽訂的，掛靠人與被掛靠人的關(guān)系屬于內(nèi)部關(guān)系，且掛靠關(guān)系又被法律所禁止，沒(méi)有必要對(duì)外披露；披露掛靠關(guān)系，反而會(huì)產(chǎn)生對(duì)被掛靠人不利的法律后果，導(dǎo)致被掛靠人可能被追繳掛靠費(fèi)（管理費(fèi)），甚至可能受到行政處罰。[2]所以，在一般情況下，掛靠人都是以被掛靠人的名義起訴施工合同相對(duì)人，除非被掛靠人不同意起訴。這是一種最常見(jiàn)、也最簡(jiǎn)單的選擇起訴主體的方式。

2、以掛靠人自己的名義起訴。

掛靠施工人雖然在施工合同上沒(méi)有體現(xiàn)為承包人，但掛靠人是施工合同的實(shí)際履行者，是施工合同權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承受人，因而與案件有直接的利害關(guān)系，依法理有權(quán)以自己的名義起訴。因此，在被掛靠人不同意起訴的情況下，應(yīng)當(dāng)允許掛靠人起訴發(fā)包方。

但是，掛靠人在起訴時(shí)，必須舉證證明自己是施工合同的掛靠施工人，是工程款的實(shí)際權(quán)利人，且被掛靠人不對(duì)案涉工程款主張權(quán)利并同意掛靠人以自己的名義起訴。

這種起訴方式需要具備的條件是：①工程施工已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程施工人的合同義務(wù)已經(jīng)全部履行，對(duì)施工合同相對(duì)人不負(fù)有合同義務(wù)，施工合同相對(duì)人欠付工程款債務(wù)的事實(shí)清楚；②由被掛靠人即施工合同的簽訂人書面說(shuō)明案涉工程是由掛靠人掛靠施工的事實(shí)，并聲明施工合同的權(quán)利義務(wù)由掛靠人承受，掛靠人可直接向合同相對(duì)人主張工程款、自己不向合同相對(duì)人主張工程款。③掛靠人也必須舉證證明案涉施工合同是自己掛靠施工的事實(shí)。[3]

3、以掛靠人自己的名義起訴，同時(shí)把被掛靠人列為第三人。

由于掛靠施工合同的履行和受益人都是掛靠人，當(dāng)發(fā)生施工合同糾紛時(shí)，會(huì)出現(xiàn)有的被掛靠人不同意起訴施工合同相對(duì)人的情形。在此情形下，雖然法律或司法解釋尚未規(guī)定允許掛靠人可以自己的名義起訴，但最高人民法院已通過(guò)業(yè)務(wù)部門的解答方式認(rèn)同這種起訴方式。

如，最高人民法院機(jī)關(guān)刊《人民司法》“司法信箱”欄目在回答“出借合同、公章的單位不主張權(quán)利，借用人能否以自己的名義起訴”時(shí)，就作了這樣的答復(fù)：“借用人在合同履行過(guò)程中，因其權(quán)益被侵害而向法院提起訴訟，由于其是合同的實(shí)際履行者，其依法享有通過(guò)司法途徑尋求保護(hù)的起訴權(quán)，故法院應(yīng)依法予以受理。如果因該合同是借用其他單位的介紹信等憑證簽訂的，屬無(wú)效合同，案件的處理結(jié)果同出借人可能有法律上的利害關(guān)系，法院可依法通知其作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟”。[4]

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱法釋【2004】14號(hào)司法解釋）征求意見(jiàn)稿第一稿第四條也規(guī)定：“施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告。”[5]

最高人民法院民事審判第二庭在《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例 3?公司卷》中公布（2006）民二終字第71號(hào)《最高人民法院民事判決書》，以北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程第三工程處掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛一案的判決結(jié)果，確認(rèn)“在掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系中，掛靠方有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)和訴權(quán)”。[6]

這種起訴方式，一般是在無(wú)法提供被掛靠人書面聲明同意掛靠人自己起訴的情況下作出的選擇。但掛靠人仍應(yīng)當(dāng)舉證證明自己是施工合同的掛靠人，有權(quán)向合同相對(duì)人主張工程款。

這種起訴方式，也必須具備工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，施工人的合同義務(wù)已全部履行，合同相對(duì)人欠付工程款事實(shí)清楚的情況下才能采用。而且，這種起訴方式，合同相對(duì)人有可能對(duì)掛靠人提出原告主體不適格的抗辯，掛靠人的主體適格性容易受到質(zhì)疑。

因此，掛靠人起訴施工合同相對(duì)人追討工程欠款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，確定以自己有利的主體方式起訴。當(dāng)然，最好是選擇第一種方式，以避免訴訟主體適格性帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

二、掛靠人如何確定和追究發(fā)包方及其他主體的還款責(zé)任？

掛靠施工人請(qǐng)求施工合同的相對(duì)人支付欠付的工程款，其還款的民事責(zé)任主體會(huì)因承包方式和起訴主體的不同而有所區(qū)別，在確定訴訟請(qǐng)求時(shí)應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的設(shè)計(jì)，以最大限度地保障所起訴工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

1、如果施工合同是掛靠人以被掛靠人的名義與建設(shè)單位、代建單位簽訂的，即施工合同相對(duì)人的是合同法意義上的發(fā)包人，掛靠人以被掛靠人的名義起訴，則發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，不存在其他的還款責(zé)任主體。這是最簡(jiǎn)單的一種責(zé)任形式。

2、如果施工合同是掛靠人以被掛靠人的名義與工程承包人簽訂的，屬于承包人承包工程后又把工程轉(zhuǎn)包給掛靠人，則該轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，承包人即施工合同相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任；同時(shí)，不管掛靠人是以自己的名義還是以被掛靠人的名義起訴，根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，掛靠人或被掛靠人都屬于實(shí)際施工人，工程發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)在欠付承包人工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

3、如果施工合同是掛靠人以被掛靠人的名義與承包人簽訂的，屬于承包人承包工程后把工程分包給掛靠人，則會(huì)因?yàn)楣こ谭职欠窈戏?，以及掛靠人是以自己的名義還是以被掛靠人的名義起訴的不同，存在三種不同情形的還款責(zé)任：

第一種情形，如果分包是合法的，掛靠人是以被掛靠人的名義起訴，則該分包施工合同有效，應(yīng)由合同相對(duì)人（即承包人）承擔(dān)付款責(zé)任；發(fā)包人或其他主體不承擔(dān)還款責(zé)任。

因?yàn)?，按照法釋?004】14號(hào)司法解釋的本意，實(shí)際施工人“均是指無(wú)效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。[7]有效施工合同的施工人不能突破合同相對(duì)性原則，即不能適用該解釋第二十六條第二款的規(guī)定，向掛靠施工合同外的工程發(fā)包人追討工程款；工程發(fā)包人即使欠付分包人的工程款，也不在欠款范圍內(nèi)對(duì)掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。

第二種情形，如果分包是合法的，掛靠人是以自己的名義起訴，則該掛靠分包施工合同也無(wú)效，掛靠人是實(shí)際施工人，合同相對(duì)人（即承包人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任；同時(shí)，依照法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。

第三種情形，如果分包是違法的，即承包人違法把工程分包給掛靠人，無(wú)論掛靠人是以自己的名義還是以被掛靠人的名義起訴，則該違法分包合同都無(wú)效，施工合同相對(duì)人（即承包人，亦即分包人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任；同時(shí)，根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，原告即掛靠人或者被掛靠人都是違法分包的分承包人，都屬于該司法解釋規(guī)定的“實(shí)際施工人”，發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向起訴的掛靠人或者被掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。

4、多重轉(zhuǎn)包、多重分包或者多重轉(zhuǎn)包兼分包情形下的掛靠施工，如何確定發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人的付款責(zé)任？

司法實(shí)踐中，有一種承包施工情形的民事主體責(zé)任需要探討：發(fā)包人把工程發(fā)包給承包人，承包人又把工程轉(zhuǎn)包或分包給轉(zhuǎn)承包人或分承包人，轉(zhuǎn)承包人或分承包人又把工程再轉(zhuǎn)包或者再分包給掛靠人，即施工中存在多重轉(zhuǎn)包、多重分包或者多重轉(zhuǎn)包兼分包的情形。在此情形下，掛靠人或者被掛靠人在起訴轉(zhuǎn)承包人或分承包人時(shí)，能否同時(shí)起訴發(fā)包人和承包人？發(fā)包人和承包人是否應(yīng)當(dāng)在欠付工程款的范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)承包人或分承包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任？

對(duì)此，司法解釋沒(méi)有規(guī)定，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的適用情形，只存在于發(fā)包人、承包人（即轉(zhuǎn)包人）、實(shí)際施工人（即轉(zhuǎn)承包人）的場(chǎng)合，或者只存在于發(fā)包人、承包人（即違法分包人）、實(shí)際施工人（即分承包人）這兩種場(chǎng)合，即只存在于轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，不能適用于再轉(zhuǎn)包或再分包的情形。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋征求意見(jiàn)稿（2003年12月2日）》第七條第一款就曾規(guī)定：“轉(zhuǎn)承包方向承包方追索工程款，請(qǐng)求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，不予支持，發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包的除外?！盵8]

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的規(guī)定精神，發(fā)包人、承包人也分別應(yīng)當(dāng)在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)再轉(zhuǎn)包人或再分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任。譬如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋送審稿（2004年4月26日）》第三十五條就曾規(guī)定：“勞務(wù)作業(yè)承包人有權(quán)提起以發(fā)包人和總承包人及勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人為共同被告的清償工資的訴訟。請(qǐng)求發(fā)包人、總承包人、勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人就清償工資承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！盵9]

筆者認(rèn)為，工程施工存在多重轉(zhuǎn)包、多重分包或多重轉(zhuǎn)包兼分包的情形下，掛靠人如果屬于終端的實(shí)際施工人，不能根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求發(fā)包人或者承包人在欠付工程款的范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)承包人或者分承包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

因?yàn)椋贤鄬?duì)性即債權(quán)相對(duì)性原則是包括施工合同在內(nèi)的所有合同債權(quán)的基本原則，不能隨意突破，即使是無(wú)效合同也是如此。何況，連帶責(zé)任也不是可以隨意創(chuàng)設(shè)的?！笆沁B帶債務(wù)，依法律行為或法律之規(guī)定而發(fā)生?！盵10]而且，法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款規(guī)定本身就已存在問(wèn)題，[11]對(duì)其適用更不能任意解讀，作無(wú)限擴(kuò)張解釋。

但訴訟中確實(shí)需要注意的是，根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第一款的規(guī)定，如果掛靠人只起訴合同相對(duì)人（即轉(zhuǎn)包人、違法分包人），未起訴工程發(fā)包人，根據(jù)合同相對(duì)性原則，法院不能依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告，更不能判令發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任；如果掛靠人只起訴發(fā)包人，或者同時(shí)起訴發(fā)包人和合同相對(duì)人，法院才能追加并判令發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)向掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。因此，掛靠人在起訴時(shí)對(duì)付款責(zé)任人以及訴訟請(qǐng)求的選擇與確定十分重要。

三、掛靠人能否一并起訴被掛靠人和發(fā)包方，要求被掛靠人共同承擔(dān)付款責(zé)任？

有人認(rèn)為，“包工頭、被掛靠的企業(yè)、業(yè)主之間的關(guān)系相當(dāng)于被掛靠企業(yè)承接工程后將工程轉(zhuǎn)包給包工頭，《司法解釋》第26條規(guī)定：‘實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。’因此，包工頭作為實(shí)際施工人，可以自己的名義訴被掛靠的企業(yè)，法院應(yīng)當(dāng)依法受理；當(dāng)然也可以選擇起訴業(yè)主，然后法院依職權(quán)將被掛靠企業(yè)追加為被告。”[12]

“依據(jù)施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。所以在掛靠人未足額結(jié)算工程款的情況下，掛靠人作為實(shí)際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負(fù)有證明其是否已付清工程款的舉證責(zé)任?！盵13]

上述觀點(diǎn)均認(rèn)為，掛靠人被施工合同相對(duì)人拖欠工程款，根據(jù)司法解釋第二十六條的規(guī)定，掛靠人可以以被掛靠人和發(fā)包人為共同被告提起訴訟，要求被掛靠人和掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的人不在少數(shù)，有的甚至在業(yè)內(nèi)頗有影響。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，既混淆了施工合同當(dāng)事人與掛靠合同當(dāng)事人法律責(zé)任的重大區(qū)別，又存在對(duì)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條規(guī)定的誤讀。

1、如前已述，被掛靠人只可能是與掛靠人共同向合同相對(duì)人主張工程款權(quán)利的原告，不可能成為向掛靠人支付工程款的被告。

在掛靠施工法律關(guān)系中，施工合同是被掛靠人遵循掛靠人的意思表示與合同相對(duì)人簽訂的，被掛靠人是施工合同的名義承包人，掛靠人是施工合同的實(shí)際承包人，掛靠人與被掛靠人共同對(duì)施工合同相對(duì)人享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，屬于共同訴訟人，即要么是共同原告（當(dāng)起訴施工合同相對(duì)人時(shí)），要么是共同被告（當(dāng)施工合同相對(duì)人或第三人起訴時(shí)）。故在掛靠人起訴的施工合同糾紛中，掛靠人和被掛靠人不可能一方為原告，一方為被告；也不能與合同相對(duì)人一起成為共同被告。這從《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第43條、第52條的規(guī)定也可得到證明。

當(dāng)然，在審理掛靠人以自己是實(shí)際施工人名義直接起訴合同相對(duì)人的案件中，基于案件的審理結(jié)果與被掛靠人有利害關(guān)系，法院可以追加被掛靠人為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，以判明合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但不能判令被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

2、被掛靠人不負(fù)有向掛靠人支付掛靠施工合同項(xiàng)下工程款的責(zé)任。

“建設(shè)工程施工合同是指承包人接受發(fā)包人委托，完成建設(shè)工程施工任務(wù)，發(fā)包人支付相應(yīng)價(jià)款的合同?！盵14]由此可見(jiàn)，向承包人支付工程價(jià)款是建設(shè)施工合同發(fā)包人的義務(wù)。

被掛靠人與掛靠人之間只是形成掛靠合同關(guān)系。所謂掛靠合同，是指被掛靠方出借本單位的名稱、資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)資格、銀行賬戶等給掛靠方使用，掛靠人向?qū)Ψ嚼U納管理費(fèi)（或掛靠費(fèi)）的合同。依照掛靠合同的約定，被掛靠人承擔(dān)允許掛靠人使用其單位名稱、資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)資格、銀行賬戶等義務(wù)，同時(shí)享有向?qū)Ψ绞杖≠M(fèi)用的權(quán)利；掛靠人承擔(dān)向被掛靠人繳納費(fèi)用的義務(wù)，也享有根據(jù)約定使用對(duì)方名稱、資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)資格、銀行賬戶等權(quán)利。

被掛靠人是基于掛靠合同向掛靠人出借公司的經(jīng)營(yíng)資格、施工資質(zhì)、賬戶等，并沒(méi)有與掛靠人形成施工合同關(guān)系，也沒(méi)有向掛靠人發(fā)包工程；工程實(shí)際上是掛靠人自己向合同相對(duì)人承包的，只是掛靠在被掛靠人名下。因而，被掛靠人承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)即合同對(duì)價(jià)是出借名稱、資質(zhì)、銀行賬戶、代收代付責(zé)任，沒(méi)有向掛靠人支付工程款的義務(wù)；負(fù)有向掛靠人支付工程款義務(wù)的是施工合同相對(duì)人，即工程發(fā)包方。

被掛靠人一旦履行了掛靠合同的約定，將所代收的工程款支付給掛靠人，或者工程款是掛靠人直接向發(fā)包方領(lǐng)取，則被掛靠人對(duì)掛靠人的合同義務(wù)即告完成。如果被掛靠人代收工程款后，未按掛靠合同約定向掛靠人支付，則掛靠人可以根據(jù)掛靠合同約定向被掛靠人要求支付。但由此引起的糾紛不是施工合同糾紛，而是掛靠合同糾紛，不能與施工合同責(zé)任混為一談。

而且，依照法律規(guī)定，被掛靠人和掛靠人要對(duì)合同相對(duì)人和第三人擔(dān)連帶責(zé)任。那么，被掛靠人就不可能再與施工合同相對(duì)人向掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此，無(wú)論是按照法律規(guī)定還是雙方的約定，被掛靠人向掛靠人履行的都只是掛靠合同約定的代收代付義務(wù)，而不負(fù)有施工合同約定的支付工程款的義務(wù)，更不存在與施工合同相對(duì)人承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)。

3、法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條規(guī)定只適用于掛靠人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人追討工程款訴訟，不適用于掛靠人起訴被掛靠人追討工程款訴訟。

法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！币来艘?guī)定，只有轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人才可以同時(shí)起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人；同時(shí)也可以說(shuō)明：掛靠承包的實(shí)際施工人不能同時(shí)起訴被掛靠人和發(fā)包人。

因此，在施工合同糾紛案件中，掛靠人不能根據(jù)法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條規(guī)定起訴被掛靠人，更不能據(jù)此要求被掛靠人連帶承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。

四、掛靠人能否向工程發(fā)包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十九條、第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程承包人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。[15]

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的成立條件是：

一，建設(shè)工程已竣工。[16]二，須是建設(shè)工程承包合同所生債權(quán)。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉(zhuǎn)承包合同，僅總承包人享有，分承包人、轉(zhuǎn)承包人無(wú)此權(quán)利。三，其債權(quán)為依建設(shè)工程合同所應(yīng)支付的價(jià)款。四，標(biāo)的物為承包人施工所完成的，屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程（不動(dòng)產(chǎn)）及其基地使用權(quán)。包括組裝或固定在不動(dòng)產(chǎn)上的動(dòng)產(chǎn)。五，須不屬于“不宜折價(jià)、拍賣的”建設(shè)工程。包括：公有物，如國(guó)家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機(jī)場(chǎng)、港口，及公共圖書館、公共博物館等。但國(guó)家機(jī)關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。[17]

合同法第二百八十六條規(guī)定享有工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的主體是相對(duì)于“發(fā)包人”的“承包人”，即與作為建設(shè)單位的發(fā)包人簽訂施工合同的“承包人”。據(jù)此，掛靠人顯然不是承包人。而且，“《合同法》中的‘施工人’是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人”。[18]由于掛靠承包行為違法導(dǎo)致施工合同無(wú)效，掛靠人即使作為承包人，也無(wú)法享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

但是，掛靠人以被掛靠的施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同從形式上判斷是合法的。由于掛靠行為具有隱名性、隱蔽性，如果施工合同的發(fā)包人是工程建設(shè)單位，掛靠人在不披露其是掛靠承包的情況下，可以根據(jù)合同法第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》，以被掛靠人即承包人的名義向發(fā)包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

注釋與參考文獻(xiàn)

[1]丁茂福：《建設(shè)工程掛靠：概念、特征、類型、效力與辨析----建設(shè)工程掛靠承包系列問(wèn)題研究之一》，載中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)編：《民事律師實(shí)務(wù)》（第5輯），中國(guó)法制出版社2011年10月第1版，第271-280頁(yè)。

[2]《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

[3]這種情形下，也可以考慮由被掛靠人將工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給掛靠人的方式起訴。這種起訴方式更簡(jiǎn)單，且可以避開(kāi)掛靠問(wèn)題。

[4][《出借合同、公章的單位不主張權(quán)利，借用人能否以自己的名義起訴？出借單位應(yīng)否參加訴訟？》，載《人民司法》1995年第12期“司法信箱”。

[5]轉(zhuǎn)引自林镥海著：《〈建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南〉：建筑商之孫子兵法》，法律出版社2005年1月第1版，第89-90頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)《在掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系中，掛靠方有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)和訴權(quán)——北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程第三工程處掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛一案》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例 3?公司卷》，中國(guó)法制出版社2011年2月第1版，第87-96頁(yè)。

[7]黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218頁(yè)。

[8]轉(zhuǎn)引自朱樹(shù)英著：《工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答》，法律出版社2003年3月第1版，第596頁(yè)。

[9]轉(zhuǎn)引自朱樹(shù)英著：《工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答》，法律出版社2003年3月第1版，第611頁(yè)。

[10]史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第646頁(yè)。

[11]筆者認(rèn)為，法釋【2004】14號(hào)司法解釋第二十六條第二款規(guī)定“實(shí)際施工人”可以起訴發(fā)包人違背公認(rèn)的法理，破壞了債權(quán)相對(duì)性原則，并導(dǎo)致訴訟秩序混亂，且未必能達(dá)到公平保護(hù)工程承攬人、農(nóng)民工權(quán)益的目的。該條款規(guī)定無(wú)效合同的當(dāng)事人獲得的訴訟利益超過(guò)合法合同的當(dāng)事人，無(wú)異于讓違法行為獲利，縱容違法行為，有悖公理和普世價(jià)值。參見(jiàn)丁茂福：《質(zhì)疑：“實(shí)際施工人”及其訴權(quán)──法釋[2004]14號(hào)司法解釋第26條的缺陷及修復(fù)》，載中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)編：《建筑房地產(chǎn)律師實(shí)務(wù)（第3輯）》，中國(guó)法制出版社2008年10月第1版，第196-209頁(yè)。

[12]朱樹(shù)英著：《工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答》，法律出版社2003年3月第1版，第398頁(yè)。

[13]臧恩富：《掛靠施工糾紛案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題評(píng)析》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8517，2012年5月21日訪問(wèn)。

[14]奚曉明總主編、潘福仁主編：《建設(shè)工程合同糾紛》，法律出版社2007年9月第1版，第7頁(yè)。

[15]但參與起草合同法的專家梁慧星認(rèn)為，“合同法第二百八十六條，從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。在歷次專家討論會(huì)上，未有任何人對(duì)此表示異議，未有任何人提出過(guò)規(guī)定承包人優(yōu)先權(quán)的建議?！眳⒁?jiàn)梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2001第24卷第3期。

[16]但最高人民法院民一庭意見(jiàn)認(rèn)為，“從《合同法》規(guī)定的條文表述分析，沒(méi)有要求承包人優(yōu)先受償工程款以工程完工并經(jīng)竣工驗(yàn)收為條件，在合同解除的情形下，承包人也對(duì)未完工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ィ骸段赐旯こ坛邪耸欠窨梢灾鲝垉?yōu)先受償工程款》，賈勁松執(zhí)筆，載奚曉明主編、最高人民法院民一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第3輯總第35輯，法律出版社2009年版，第124頁(yè)。

[17]參見(jiàn)梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2001第24卷第3期。

[18]黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218頁(yè)。

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B

1007–6344（2015）01–0104–03

丁茂福，福建元一律師事務(wù)所律師，法學(xué)本科畢業(yè)，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)委員，福建省律師協(xié)會(huì)公司法律專業(yè)委員會(huì)副主任，福建中醫(yī)藥大學(xué)管理學(xué)院法學(xué)兼職教授，福建工程學(xué)院法學(xué)院兼職教師。*福建元一律師事務(wù)所