論氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法律協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建：兼論中國的利益和應對

論氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法律協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建——兼論中國的利益和應對

張桂紅1，蔣佳妮1,2

(1.北京師范大學 法學院，北京 100875；2.清華大學 環(huán)境學院，北京 100084)

摘要：促進氣候有益技術(shù)盡快在全球范圍內(nèi)推廣和應用是應對氣候變化的關(guān)鍵所在。近期的紐約全球氣候峰會為2015年在巴黎達成氣候變化新協(xié)議凝聚了政治動力，但在與氣候變化密切相關(guān)的資金和技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題上并沒有達成互信和共識。長期以來，氣候有益技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓面臨轉(zhuǎn)讓不利的困難，尤其是向發(fā)展中國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓存在較大障礙。從國際法制角度看，這種困境之根源在于相關(guān)國際立法之間存在利益難以協(xié)調(diào)甚至難以實現(xiàn)的問題。文章基于市場范式下氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)國際立法的法律經(jīng)濟學分析，結(jié)合康德生態(tài)范式和現(xiàn)有國際實踐的動態(tài)思考，探討構(gòu)建氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓之國際法律協(xié)調(diào)制度的必要性、可能性及初步設想。中國應當在國際社會提出氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度的構(gòu)想，并改善國內(nèi)技術(shù)立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，以便為中國發(fā)展氣候有益技術(shù)提供良好的國際和國內(nèi)環(huán)境。

關(guān)鍵詞：氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓；制度風險；法律協(xié)調(diào)制度；市場范式；康德生態(tài)范式

中圖分類號：DF965文獻標識碼：A

收稿日期：2014-11-18

基金項目：“十二五”國家科技支撐計劃項目“氣候變化國際談判與國內(nèi)減排關(guān)鍵支撐技術(shù)研究與應用” (2012BAC20B04) ；國家留學基金委“國家建設高水平大學公派研究生”項目 (201306040082) 。

作者簡介：張桂紅(1963-)，女，江蘇阜寧人，北京師范大學法學院教授，博士生導師；

蔣佳妮(1986-)，女，甘肅武威人，北京師范大學和美國里海大學聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生、清華大學環(huán)境學院研究助理。

氣候變化是當前全球面臨的最大的環(huán)境風險。已有足夠的科學共識認為，由人類行為引起的氣候變化對經(jīng)濟和環(huán)境構(gòu)成嚴重威脅。促進氣候有益技術(shù)盡早的轉(zhuǎn)讓是解決氣候變化作為環(huán)境風險問題的根本途徑。長期以來，如何促進氣候有益技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓一直是國際氣候談判領(lǐng)域的重點和難點問題。氣候有益技術(shù)跨國轉(zhuǎn)讓之困境反映了貿(mào)易規(guī)制與環(huán)境規(guī)制之間的緊張關(guān)系：以自由貿(mào)易為基本原則的國際貿(mào)易制度與以環(huán)境保護優(yōu)先的國際環(huán)境制度難以協(xié)調(diào)一致來促進該類技術(shù)盡早向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓。氣候有益技術(shù)之轉(zhuǎn)讓首先面臨著制度上的不確定性，或稱“制度風險”。①研究顯示，法律法規(guī)不健全是阻礙應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要因素之一，本文統(tǒng)稱為“制度風險”，參見：Lybecker, K.M.and Johnson,D.K.N.,Challenges to Technology Transfer: A Literature Review of the Constraints on Environmental Technology Dissemination, Colorado College Working Paper 2009-07,Colorado College:Colorado(2009)，http://ssrn.com/abstract=1456222。這種制度風險表現(xiàn)在：現(xiàn)有的國際經(jīng)濟秩序和環(huán)境治理無法在促進應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓上形成合力。在缺乏全球協(xié)調(diào)的情況下，各國均無法在國家主權(quán)利益的基礎上接受有損自身利益的制度安排，這也即產(chǎn)生了“集體行動的困境”。已有研究發(fā)現(xiàn)，造成氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓困境的主要原因有：參與各方缺乏互信；*王樹平、王燦、許益民等：《知識產(chǎn)權(quán)與氣候變化》，社會科學文獻出版社2013年版，第19頁。發(fā)達國家政府的承諾與其國內(nèi)企業(yè)的利益需求常常存在沖突；*馬忠法：《應對氣候變化的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度的完善》，《法學家》，2011年第4期，第125頁。多邊國際文件的相關(guān)條款和規(guī)則的“彈性”語言和“軟法”性質(zhì)并存；*王艷冰：《環(huán)境無害化技術(shù)轉(zhuǎn)移的政策法律困境與對策》，《環(huán)境資源法論叢》，2006年第9期， 第160-161頁?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)與《聯(lián)合國氣候變化框架公約》體系規(guī)則的沖突。*李威：《氣候友好型技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法的沖突與協(xié)調(diào)》，《南通大學學報》(社會科學版), 2011年第5期，第 43頁。這些發(fā)現(xiàn)為進一步理清氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓所面臨的法律障礙提供了研究基礎。然而，要回答現(xiàn)有國際立法是否促進了氣候有益技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓，并進而實現(xiàn)了防治氣候變化的終極目標，以及什么樣的國際立法能夠促進氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓等問題，仍需要首先檢討：立法的前置性問題是否促進了相關(guān)立法目標的實現(xiàn)。相關(guān)國際制度協(xié)調(diào)和改革的根本性轉(zhuǎn)變也仍舊需要依靠理性層面的檢討和共識價值的形成。在中國，與跨國技術(shù)轉(zhuǎn)讓密切相關(guān)的經(jīng)濟立法卻長期滯后于實踐，并且尚不存在對氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓在國內(nèi)相關(guān)立法上特別的規(guī)范。中國氣候有益技術(shù)的發(fā)展也還面臨著被西方國家通過WTO貿(mào)易規(guī)則予以遏制的現(xiàn)實。可見，在氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓問題上，作為發(fā)展中國家的中國同時面臨著促進氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓之國際和國內(nèi)的“制度風險”。

一、 構(gòu)建氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度的必要性

促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓不僅是氣候公約確定的發(fā)達國家的承諾，也是國際貿(mào)易法所規(guī)范的對象。 迄今為止，市場經(jīng)濟理論與實踐占據(jù)著國際法律與政策制定、評估和研究的主流，我們稱之為“傳統(tǒng)的市場范式”。法律經(jīng)濟學定義了市場范式的三個基本假定：(1)個體(理性人)。其特征是，每一個從事經(jīng)濟活動的人都是利己的，力圖以自己的最小經(jīng)濟代價去獲得自己的最大經(jīng)濟利益。*Sen, Amartya K.“Rational Fools”. In Philosophy and Economic Theory, edited by Frank Hahn and Martin Holls[M]. Oxford,U.K.:Oxford University Press.1979，pp.87-109.“人是其自利的理性最大化者”，人們會對激勵作出反應，即如果一個人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。*理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟學分析》，法律出版社 2012年版，第19頁。(2) 集體行動。其特征是，市場范式構(gòu)建了一個沒有個體獨立道德自律特征的集合。在這種范式下，集合是個體喜好的疊加，因而這時的集體行動主要關(guān)注在沒有強迫或欺騙交易的情況下建立足夠的合作，以滿足大多數(shù)人的物質(zhì)利益。由于集團內(nèi)廣泛存在的“搭便車”現(xiàn)象，為了維護自身利益的最大化，在信息不對稱的情況下，一個“理性人”總是會選擇不參與集體行動來實現(xiàn)對自身利益的維護。因而市場范式下集體行動的問題主要表現(xiàn)為“集體行動困境”——“囚徒困境”。(3)政府行為的合法性。*這里所指的“政府”，是一個廣義的概念，既包括國家層面的也包括國際層面的，既包括政府這一實體也包括國家和國際的法律制度和政策。在市場范式下，政府僅有兩個功能，一是監(jiān)督和審查合同；二是當市場失靈和沒有政府參與的財富分配難以實現(xiàn)時提供一種代理決策。*Gillroy, J. M.，Justice and Nature: Kantian Philosophy Environmental Policy, & the Law，Washington DC:Georgetown University Press.2000, p.19.在這種范式下，政府的功能在于回應性地效仿市場分配。*Gillroy, John Martin, and Maurice L. Wade, eds.The Moral Dimensions of Public Policy Choice:Beyond the Market Paradigm，University of Pittsburgh Pre.2004, p.8.政府行為的合法性在于其維持存在的市場、個體的財產(chǎn)和個體交易(處置)其財產(chǎn)的權(quán)利。市場范式定義的三個假設決定和解釋了個體的選擇如何轉(zhuǎn)化為法律和政策。法律經(jīng)濟學分析將市場范式的基本原則定位為卡爾多效率標準，并認為這一效率標準與市場范式所使用的成本—效益分析方法是兼容的。*Posner，The Economics of Justice，Cambridge, Mass.:Harvard University Press.1983, p.37.卡爾多效率原則為通過法律尋求最大化私人利益和最優(yōu)化社會利益(補償社會利益)提供了合理性。*Posner, Richard. Economic Analysis of Law. 2nd ed，Boston:Little, Brown.1977, p.21.根據(jù)卡爾多效率原則，市場范式包含了兩種情景模式——“利益最大化模式”和“利益優(yōu)化模式”，*Gillroy, J. M. 2000, p.20.通過將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的國際立法還原到這兩種實踐模式中，能夠檢驗相關(guān)法律制定的根源和過程，進而回答：在市場范式下，法律和政策能否為促進氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓提供足夠的法律和政策空間？

(一)20世紀90年代以前的技術(shù)轉(zhuǎn)讓立法——“利益最大化”模式

在“利益最大化”模式下，經(jīng)濟立法占據(jù)著主要的政策空間。市場范式下的效率原則使得當市場失靈發(fā)生時，政府以效仿市場想要做出的價值判斷來進行決策。這一時期，技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要以產(chǎn)權(quán)立法和國內(nèi)立法為主， 并且技術(shù)轉(zhuǎn)讓的第一次國際立法的嘗試就是從此時提出的理清知識產(chǎn)權(quán)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的作用開始的。1978年聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會開始就《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則(草案)》進行談判。然而，這一草案的談判由于發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益分歧以失敗而告終。其原因是：基于對發(fā)展中國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的特別待遇之上的技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際立法不符合市場范式下個體追求經(jīng)濟利益最大化的經(jīng)濟合理性。在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的立法嚴重挫敗之時，通過知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓的觀念和行動在這一時期占據(jù)了上風。20世紀70年代，發(fā)達國家普遍認同知識產(chǎn)權(quán)制度是促進技術(shù)增長的主要動力，因為此時發(fā)達國家的工業(yè)化已經(jīng)完成，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)作為聯(lián)合國的重要組織的地位得以確立。結(jié)果，盡管在專利對發(fā)展中國家的作用的問題上相應的國際公約存在批評聲和保留意見，但專利法仍舊在大多數(shù)發(fā)展中國家相繼確立。占統(tǒng)治地位的知識產(chǎn)權(quán)觀點認為技術(shù)轉(zhuǎn)讓是專利制度所固有的特點，因此，加強專利制度對于發(fā)展中國家獲取技術(shù)有益—— 擴大了他們獲取的技術(shù)信息，并且能夠更好地進行許可協(xié)議的談判。*WIPO,Report on the International Patent System SCP/12/3,2009,paragraphs 41-46.這種觀點體現(xiàn)出專利擁有者利益最大化的追求，使得技術(shù)能否轉(zhuǎn)讓依賴于專利制度能否首先最大限度地滿足專利擁有者的利益，并認為專利制度設計中的信息公開披露足以達到技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目的。顯然，基于這種假設之上的專利制度注定了無法完成技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標，因為它既沒有認識到專利制度給技術(shù)轉(zhuǎn)讓帶來的潛在障礙，也沒有意識到專利制度存在信息披露不充分的可能性。

(二)20世紀90年代以來的技術(shù)轉(zhuǎn)讓立法—— “利益優(yōu)化”模式

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系日益緊密，任何個體間的貿(mào)易往來均不再僅對交易雙方產(chǎn)生影響，而是超越了經(jīng)濟領(lǐng)域并擴展到了關(guān)乎全人類的環(huán)境惡化和環(huán)境風險問題。在這樣的背景下，“利益優(yōu)化”成為立法的主流意識形態(tài)。在這種模式下，效率被定位為，不是最大化利益而是努力找到經(jīng)濟和環(huán)境長期的優(yōu)化關(guān)系。*Pinchot G.，Breaking new ground，Island Press,1998，p.219.自20世紀90年代起，與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的國際環(huán)境立法蓬勃發(fā)展。1992年的里約地球峰會通過的重要文件《21世紀議程》，其第34章提出了氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的依據(jù)、目標和具體活動。1994年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》生效，其第4.1(c)條將應對氣候變化技術(shù)擴展至部門，并涵蓋了減緩和適應氣候變化兩個領(lǐng)域。為了實現(xiàn)環(huán)境與貿(mào)易的平衡，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》還將與貿(mào)易問題的協(xié)調(diào)作為其基本原則之一(第3.5條)。從法律角度看，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》對技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務的設定用語寬泛且模糊，并不符合法律規(guī)則的確定性特征，并且也不具備具體的義務性法律規(guī)則的完整要素，因為并沒有看到違反這一義務性規(guī)則的相關(guān)法律后果是什么。這意味著這一義務難以在實踐中被測量、核查和監(jiān)督。同一時期，多邊貿(mào)易規(guī)則在規(guī)范氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題上有所發(fā)展。1995年的世界貿(mào)易組織(WTO)成立了有實體機構(gòu)設置的世界多邊貿(mào)易體系。建立WTO的《馬拉喀什協(xié)定》明確了可持續(xù)發(fā)展和貿(mào)易開放的聯(lián)系?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》被納入了多邊貿(mào)易體制，知識產(chǎn)權(quán)正式與貿(mào)易問題掛鉤，并實際上成為技術(shù)轉(zhuǎn)讓所必須遵循的國際規(guī)范。市場追求效率決定了知識產(chǎn)權(quán)制度最低標準的假設是以得利方的標準來衡量并占據(jù)統(tǒng)治地位的。知識產(chǎn)權(quán)制度在促進應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的作用更加敏感而對立，同時在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中專門設立知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的情形逐步增長。WTO所致力于協(xié)調(diào)的貿(mào)易與環(huán)保技術(shù)轉(zhuǎn)讓之協(xié)調(diào)是以貿(mào)易義務能否得到落實為標準，這注定了氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓在WTO體系下不會被作為環(huán)境利益并優(yōu)先考慮。

二、構(gòu)建氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度的可能性

市場范式下，單純依據(jù)國際環(huán)境法治理環(huán)境危機將影響經(jīng)濟發(fā)展，而舊有模式下的經(jīng)濟增長又必然造成制度的保障滯后于環(huán)境風險的發(fā)生。如果固守對市場范式之經(jīng)濟合理性的認知，我們就無法消除氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的“制度風險”。為促進氣候有益技術(shù)盡早轉(zhuǎn)讓，各國需要及時拋棄相互制約的“零和博弈”心態(tài)， 相應的國際立法也需要超越市場范式，從理論和實踐上尋求能真正將環(huán)境保護置于優(yōu)先實現(xiàn)目標，且能夠為氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓行為提供預見性的法律協(xié)調(diào)方案。

(一)理論上的可能性

在市場范式下，法律規(guī)則僅僅反映了最低程度的道德要求，僅僅維持了市場的自由秩序，并不足以調(diào)整由于市場交易所影響到的第三方的利益或者公共利益；相反，人類社會能夠形成普遍合作關(guān)系的實踐，均不是僅建立在法律調(diào)節(jié)的基礎上的，而是源自對個體更高層面的認知——個體是自我約束的道德體。因此，為了建立應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)調(diào)制度，我們必須超越立法對市場范式的自私偏好、財富和工具理性的路徑依賴，使得國際氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的治理和相應的制度建構(gòu)過渡到依靠“全球合作”和“生態(tài)共享”為核心價值的思想范式中。這種立法設計需要立法者考慮環(huán)境的工具主義價值和本質(zhì)價值。在這種需求下，康德思想為超越市場范式提供了理論上的可能性。*這種可能性的實質(zhì)是提倡人們從功利主義轉(zhuǎn)向非結(jié)果主義?？档滤枷氪蚱屏耸袌龇妒较滤缟械慕?jīng)濟合理性功利主義追求的局限，提出了道德完整性，或稱人類個體的自律，以及環(huán)境的功能完整性，或稱自然、環(huán)境的功能意義上或生態(tài)意義上的自律*詳細的解釋可見Gillroy, J. M. 2000，xxxviii. footnote 3。，作為獨立且同等重要的本質(zhì)價值包含在實踐理性的范疇之中，*環(huán)境不再僅僅是實現(xiàn)人類目的的工具。在道德層面，人類對待自然如同對待人類自己一樣，一方面將環(huán)境作為目的本身，另一方面將環(huán)境作為實現(xiàn)人類目的的工具。參見：Kant, Immanuel Kant, H. J. Paton trans. Groundingwork of the Metaphysics of Morals (& ed. 1964; Kant I, Pluhar W S. Critique of judgment，Hackett Publishing, 1987。并將其作為政策論證的出發(fā)點。這使人們在應然和實然之間，思想和行動之間，人之于本身的職責與人之于環(huán)境的責任之間，內(nèi)部自律與外部個人的道德體之間建立了橋梁。高瑞爾(Gillroy)進一步將康德思想之生態(tài)完整性的內(nèi)涵總結(jié)為“康德生態(tài)范式”， 這種范式的基本假設是：(1)個體：自律的道德體。(2)集體行動：“確信博弈”(assurance game)。(3)政府：獨立正義。政府采取什么樣的經(jīng)濟政策, 取決于其對近期、中期社會經(jīng)濟發(fā)展重點領(lǐng)域和優(yōu)先領(lǐng)域的判斷與選擇以及對長期社會經(jīng)濟發(fā)展的預期。 康德生態(tài)范式雖不是實現(xiàn)“全球合作”和“生態(tài)共享”的唯一理論選擇，但它提供的思想基礎和后續(xù)研究對康德思想的系統(tǒng)化，至少為解決當前氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓所面臨的“制度風險”提供了兩點可供直接參考的內(nèi)容：一是環(huán)境保護目標在康德生態(tài)范式下能夠得到優(yōu)先實現(xiàn)；二是立法在康德生態(tài)范式下具備了實現(xiàn)環(huán)境保護優(yōu)先目標的預見性。為了更好地制定應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓的協(xié)調(diào)制度，必須認識到具備實踐理性的個體，確立了集體的政治行動的目標，并用政府制定和授權(quán)的法律保護了這一目標。如果將一個人視為具備實踐理性能力并因此具備完全道德能力的個體，而不是理性的、利己主義福利最大化者，集體行動的戰(zhàn)略形式就從囚徒困境轉(zhuǎn)向了確信博弈，這種博弈正是“全球合作”價值的思想基礎。道德約束不再是外部強加的，而是變成了個體內(nèi)部實踐理性的一部分。政策過程的核心原則不再是物質(zhì)人的福利而是道德體的自律，政策過程運用的方法關(guān)注從個體的喜好或效用功能的“成本—效益”分析*Gillroy不是否認財富的考慮在政策評估中沒有意義，而是財富考慮應當是第二位的，應當首先基于確定了本質(zhì)價值。參見Gillroy, John Martin, and Maurice L. Wade. 2004,p.197。轉(zhuǎn)向了對于保護和授權(quán)個人道德必要物質(zhì)條件的“基準線”?？档律鷳B(tài)范式不是建立在理想主義的烏托邦基礎上的，相反，它強調(diào)了財富在這一理論假設中的基礎性工具價值。*康德范式關(guān)注到了 “什么樣的物質(zhì)條件將影響到個體道德特征的積極發(fā)展？”，其回答是：“基準線”是個體和集體利益的道德標準。基準線提供了道德平等性需求的最低的物質(zhì)需求，并通過集體確信創(chuàng)造了個體安全，財富在這個過程中，變成了一種實現(xiàn)道德完整性保存的手段。

(二)實踐上的可能性

20世紀90年代初，在保護臭氧層的國際集體行動中，基于預防審慎原則，發(fā)達國家和發(fā)展中國家一致認為應當采取行動淘汰這些物質(zhì)，加強研究和開發(fā)替代技術(shù)。占全世界20%的發(fā)達國家第一次同意向占全世界80%的發(fā)展中國家提供財政和技術(shù)援助，以便實現(xiàn)明確的環(huán)境保護目標?！睹商乩麪栕h定書》(倫敦修正案)進一步明確提出“考慮到技術(shù)和經(jīng)濟方面，并銘記發(fā)展中國家的發(fā)展需要”，因此要求對第五條國家(指發(fā)展中國家締約方)給予必要的實施淘汰時間表之前的一個寬限期。這反映出發(fā)達國家認識到他們對排放到大氣中的大量物質(zhì)負有責任，他們對使用替代品有更多的經(jīng)濟和技術(shù)來源。正是由于這次集體行動的參與各方明確認識到環(huán)境保護優(yōu)先的目標，并采用了實質(zhì)性的財政機制予以配合，才使得人類在全世界范圍內(nèi)較好地控制了氟利昂的擴散。倫敦修正案對后來的技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律地位產(chǎn)生了重要的影響，因為它創(chuàng)建了有法律約束力的制度。*倫敦會議是技術(shù)轉(zhuǎn)讓在國際環(huán)境法乃至國際法下法律制度的突破發(fā)展的里程碑。第一次以全球性的制度創(chuàng)建了一個具體的、詳實的技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓的制度和完成它的手段。遺憾的是，這種相對成功的模式在氣候領(lǐng)域的國際治理層面卻至今尚未達成共識。在氣候公約談判中，發(fā)達國家并不贊成學習《蒙特利爾議定書》中促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓的成功經(jīng)驗。漫長的20年技術(shù)談判，依舊停留在技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)機制建立的層面上，并未在資金、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等實質(zhì)內(nèi)容上發(fā)揮作用。上述例證的成功之處，為氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓法律協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建提供了可能性，同時這些成功的短暫和尚未完成也表明，在市場范式下完成這一轉(zhuǎn)變是不現(xiàn)實的。

在企業(yè)層面上，技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要發(fā)生在發(fā)達國家之間，即使有轉(zhuǎn)向發(fā)展中國家的經(jīng)歷，但基本都以失敗告終。企業(yè)越來越意識到，僅憑借知識產(chǎn)權(quán)制度的保有已經(jīng)無法促進企業(yè)獲益，并且應對氣候變化技術(shù)的創(chuàng)新仍在進行中，沒有企業(yè)認為自己已經(jīng)全勝，即便是全勝，其距離市場的推廣也還有很大的距離。由于缺乏先行的法律為這種呼之欲出的跳躍提供保障，企業(yè)均在觀望或者摸索是否沖破原有的單贏，可以在互信的基礎上發(fā)展長期的合作，實現(xiàn)多贏。目前的特斯拉開放專利的意愿也再次說明，*2014年6月14日，特斯拉電動汽車公司宣布開放專利以促進電動汽車行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新和市場發(fā)展。這一消息釋放出開源創(chuàng)新模式有可能促進氣候有益技術(shù)創(chuàng)新的信號。企業(yè)能夠成為自律的道德體，這種意愿非常重要，這表明企業(yè)自身潛在的自律道德體能力的存在，在這樣的情況下，構(gòu)建協(xié)調(diào)制度指日可待。長遠的共同利益和實現(xiàn)這種本質(zhì)性的跨越，將不再只是理想。在政府層面上，國際組織不遺余力地推動和各方表現(xiàn)出來的協(xié)調(diào)意愿，給應對氣候變化國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建提供了可能性。近年來聯(lián)合國氣候框架公約(UNFCCC)、世界貿(mào)易組織(WTO)以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的相關(guān)議題的進展表明，促進應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)被擺在了重要位置，而公認的解決途徑是通過加強這三個機構(gòu)彼此之間的聯(lián)系和合作。這表明，在應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題上，各國政府存在合作的意愿和必要的行動。盡管這不是一次發(fā)生在企業(yè)已經(jīng)能夠有能力具備道德自律的個體的基礎上發(fā)生的一次擺脫經(jīng)濟合理性追求而實現(xiàn)集體行動正面效果的例證，但是從中至少可以看到三點可能性。第一，面對環(huán)境風險，政策立法需要堅持預防原則以便能具有對風險的預期并能指導事前措施。第二，政府的獨立且積極的行動，對形成“確信博弈”的集體行動意義重大。第三，只要具備適當?shù)呢敻?，企業(yè)個體就有可能成為道德自律的個體。

三、構(gòu)建氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度的初步設想

為擺脫氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓面臨的制度困境，相關(guān)研究已經(jīng)提出了兩種可能的方案：(1)以全球應對氣候變化為契機，重提制定“國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，并提出制定WTO 框架下的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定是一個理想選擇。*馬忠法：《應對氣候變化的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度的完善》，《法學家》，2011年第4期。(2)主張應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓應擺脫市場機制的局限，通過借助國際環(huán)境法體系，進行科技生態(tài)化的制度設計。*李威：《論國際環(huán)境法的科技生態(tài)化目標——以應對氣候變化為視角(下)》， 《上海對外貿(mào)易學院學報》，2009年第6期。這些建議為探討解決應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓的困境提供了基礎，但這些建議能夠?qū)崿F(xiàn)的前提是法律制定和實施所依據(jù)的范式發(fā)生了超越市場機制的根本性變化。要實現(xiàn)促進應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟利益和環(huán)保利益，必須在康德生態(tài)范式下，在貿(mào)易規(guī)則與環(huán)境規(guī)則之間建立起制度性合作博弈，以確保協(xié)調(diào)制度對風險的預期做出事前的判斷。為此需要首先確立應對氣候變化國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律協(xié)調(diào)制度設計的價值取向、基本原則和衡量標準，初步構(gòu)想如下：

(一)道德完整性——協(xié)調(diào)制度建立的合理性基礎

對風險具有預期判斷的法律協(xié)調(diào)框架，需要將本質(zhì)價值納入政策制定的最初維度。因而，在氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度的建構(gòu)中，首先需要擺脫市場范式以效率為核心原則的經(jīng)濟合理性認知，將道德完整性作為政策制定的核心原則。道德完整性的基本內(nèi)容是：確保人類道德的完整性和自然功能的道德完整性。氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓法律協(xié)調(diào)制度不是針對某一行業(yè)的技術(shù)，也不是針對某一國家，而是一個完整的生態(tài)協(xié)調(diào)制度體系。在這一體系中，由于制度的建立基于人類道德的完整性和自然界功能的完整性，氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的環(huán)境效益和經(jīng)濟效益均會得到合理的配置。在道德完整性原則指導下，市場效率原則下所依據(jù)的“成本—效益”的政策分析，不再會因為缺乏本質(zhì)價值的目的而誤將“成本—效益”分析的結(jié)果當目的。這填補了基于市場經(jīng)濟所形成制度之倫理價值缺失的問題。在康德生態(tài)范式下，由于堅持了道德完整性，任何兩難問題的政策協(xié)調(diào)均能夠找到優(yōu)先實現(xiàn)的價值。法律協(xié)調(diào)制度不是意味著將經(jīng)濟利益和公共利益無時無刻均置于同等重要的位置，或者需要平等地滿足兩種利益。相反，這種協(xié)調(diào)制度意味著能夠在發(fā)展經(jīng)濟和促進環(huán)境保護出現(xiàn)兩難的價值選擇時，由于堅守道德原則而找到了眼前應當優(yōu)先實現(xiàn)的利益。當氣候有益技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓時由于面臨貿(mào)易保護主義的障礙而無法得到技術(shù)時，法律協(xié)調(diào)制度的道德完整性原則將指引貿(mào)易立法和環(huán)境立法均以促進應對氣候變化國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的環(huán)保價值為優(yōu)先原則。一旦在處理應對氣候變化問題時，環(huán)境保護利益能被優(yōu)先考慮，也就意味著具體制度實現(xiàn)的目標將會被重新排序。此時的制度將不會首先是避免市場利益的減損，而是首先避免氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的一切不利因素。

(二)風險預防原則——協(xié)調(diào)制度構(gòu)建的基本原則

過去，預防原則主要是環(huán)境立法領(lǐng)域的重要原則，它通過事前的政策安排避免了環(huán)境風險不可逆轉(zhuǎn)的影響。在康德生態(tài)范式下，將風險預防原則作為協(xié)調(diào)制度的基本原則，為在當下氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓之優(yōu)先環(huán)境目標的制度安排提供原則性指導。在市場范式下氣候有益技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，并沒有簡單的方法可以迅速找到風險預防和成本—效益之間的平衡點。決策者常常會陷入存在不確定的風險和預防這種風險的成本過高的兩難境地。*曹宇：《風險預防與應對氣候變化研究》，蘇州大學法學院2011年，博士論文，第29頁。作為替代的新技術(shù)也同樣存在環(huán)境風險，所以在采用新技術(shù)之前要首先證明新技術(shù)不存在潛在的環(huán)境風險，這無疑又增加了適用風險預防的成本。另外，如何量化計算環(huán)境損害帶來的危害和收益，也是十分困難或者不精確的。環(huán)境風險的性質(zhì)要求采取風險預防原則，但什么樣的風險才值得起到風險預防措施，則會因為所處的范式不同而產(chǎn)生不同的選擇。市場范式下，成本—效益的方法決定了其衡量標準不是風險在多大程度上會被完全避免，而是風險在多大程度上值得事前處理。在康德生態(tài)范式下，其衡量標準不是在多大程度上我們值得事前解決問題，而是在多大程度上我們可以避免這種風險的發(fā)生。這里明顯含有價值的判斷，這種判斷可以使問題得到解決，不僅對氣候立法產(chǎn)生影響，對于氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的貿(mào)易立法也會產(chǎn)生影響。例如為促進應對氣候變化技術(shù)轉(zhuǎn)讓，貿(mào)易立法中只有當環(huán)境風險轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境危害時，政府才會采取回應式的方案進行補救和制止，但現(xiàn)在預防原則使事前的預防通過協(xié)調(diào)制度的安排成為可能，促使貿(mào)易立法不會再坐以待斃。在促進氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓上，WTO的技術(shù)專家組將發(fā)揮更加積極的作用，對現(xiàn)有的規(guī)則，如TRIPS協(xié)議，WTO也會本著防止環(huán)境風險可能給環(huán)境和貿(mào)易帶來的潛在不利而積極地調(diào)整。

(三)正義的基準線——衡量協(xié)調(diào)制度的標準

氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度其協(xié)調(diào)的利益主要是環(huán)境效益和經(jīng)濟效益，之所以這樣的協(xié)調(diào)制度有可能成功，是因為康德生態(tài)范式包含“基準線”的分析方法用以取代成本—效益分析。這種方法能夠發(fā)揮動態(tài)平衡調(diào)節(jié)器的作用，使得利益平衡不再是市場范式下的“一刀切”，而是在道德基準線和成本有效性的共同作用下，確保核心利益的優(yōu)先性和合作的共贏。畢竟氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓不是完全的公共利益問題，它也是經(jīng)濟問題，而且必須撬動了企業(yè)的參與才可能有合作，才可能解決問題，但這種合作需要在這樣的范式和原則標準下進行，才能確保其公共價值的實現(xiàn)。這種方法避免了市場范式下成本—效益單一的、盲目的利益追求，而是在強調(diào)合理物質(zhì)基礎之上的成本有效性的分析，在這個過程中，成本有效性回歸手段的作用，而同時道德完整性將被認識到并真正地被作為目的價值的衡量標準。 通過建立基準線并利用它作為一種工具，在法律目標的設立中，所有的主觀的社會財富目標均將受制于政策對唯一必要目的的尊重——人類的道德完整性和環(huán)境的功能完整性。

四、 中國在構(gòu)建氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法律協(xié)調(diào)制度中的利益和應對

中國目前是碳排放第一大國，總排放量占全球25%以上。*“新華網(wǎng)”:《中國碳排放世界第一 現(xiàn)階段絕對減排不合理》，http://news.xinhuanet.com/energy/2012-11/21/c_123982801.htm[訪問時間：2014-12-08]。通過技術(shù)的革新和引進，提高能源利用率和應對氣候變化，是中國目前面臨的重大挑戰(zhàn)。盡管中國在一些氣候有益技術(shù)上實現(xiàn)了較高程度的國產(chǎn)化率，但關(guān)鍵核心技術(shù)與發(fā)達國家差距顯著，技術(shù)轉(zhuǎn)讓仍是現(xiàn)階段推動先進技術(shù)在中國推廣應用的重要手段。對中國來說，構(gòu)建氣候有益技術(shù)國際協(xié)調(diào)制度意義重大，它不僅能夠為中國改善相關(guān)的國家立法提供方向，也能夠為中國發(fā)展氣候有益技術(shù)提供良好的外部環(huán)境。

(一)改善國內(nèi)相關(guān)立法

作為技術(shù)發(fā)展的重要途徑——技術(shù)引進，中國相關(guān)的立法長期落后于實踐。當前，中國技術(shù)引進立法主要以《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(2004年新修正，下文簡稱《對外貿(mào)易法》)為基本法，《中華人民共和國技術(shù)進出口條例》為行政法規(guī)。作為根本法的《對外貿(mào)易法》目前所規(guī)定的原則性內(nèi)容適應了WTO貿(mào)易規(guī)則體系的基本要求。但從當前環(huán)境保護、氣候有益技術(shù)發(fā)展角度看，可持續(xù)發(fā)展和環(huán)保的要求尚未進入我國對外貿(mào)易法律體系。專利法對引進先進科學技術(shù)起著巨大的促進作用。但自從知識產(chǎn)權(quán)制度興起后，中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓立法便不再與時俱進了，在2008年12月公布《專利法》第三次修正案之后，中國陸續(xù)在2009年、2010年頒布了一系列知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的修正案，而關(guān)于跨國技術(shù)轉(zhuǎn)移適用的法律規(guī)范仍然為2001年頒布的《技術(shù)進出口管理條例》。就技術(shù)引進與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，新的《對外貿(mào)易法》做出了對知識產(chǎn)權(quán)的專章規(guī)定， 但對于技術(shù)進出口立法與知識產(chǎn)權(quán)立法之間的關(guān)系并沒有給出如何銜接的指引。這些問題歸根到底在于尚未擺脫市場范式立法模式對效率的崇尚，繼而無法將環(huán)保目標作為氣候有益技術(shù)發(fā)展的相關(guān)立法的優(yōu)先目標。解決問題的根本辦法是在國內(nèi)立法的邏輯層面樹立兩點認識：第一，氣候有益技術(shù)跨國轉(zhuǎn)讓，需要國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整和配合，以促進有益于本國急需的技術(shù)盡快、優(yōu)先得以轉(zhuǎn)讓。第二，氣候有益技術(shù)跨國轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系雖然密切，但技術(shù)進出口法律法規(guī)與知識產(chǎn)權(quán)立法的銜接和互動需要國內(nèi)層面在意識到立法的本質(zhì)目的的基礎上，結(jié)合出現(xiàn)的新情況和新問題，進一步統(tǒng)籌兩法的目標，并作出協(xié)調(diào)的安排。

(二)為中國引進技術(shù)創(chuàng)建良好的外部環(huán)境

中國目前的發(fā)展階段同時面臨應對氣候變化和發(fā)展經(jīng)濟的雙重任務。盡快引進并應用氣候有益技術(shù)無疑是中國節(jié)能減排和發(fā)展經(jīng)濟的兩全之策。為此，營造中國引進氣候有益技術(shù)的積極的外部法制環(huán)境成為當務之急。當前，技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的國際統(tǒng)一法制并不存在，散見于國際氣候立法、國際貿(mào)易立法和國際知識產(chǎn)權(quán)立法中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)規(guī)定不成體系且存在難以優(yōu)先實現(xiàn)應對氣候變化目標之困境，這對于中國引進氣候有益技術(shù)而言既是挑戰(zhàn)也是契機。2014年聯(lián)合國氣候峰會上，中國對2015年氣候變化新協(xié)議也提出了自己的“中國倡議”：一是要堅持公約框架，遵循“共同但有區(qū)別的責任”等公約原則；二是要兌現(xiàn)各自承諾，鞏固互信基礎；三是要強化未來行動，提高應對能力。*外交部網(wǎng)站：張高麗出席聯(lián)合國氣候峰會并發(fā)表講話《凝聚共識落實行動 構(gòu)建合作共贏的全球氣候治理體》，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/wjdt_611265/gjldrhd_611267/t1194083.shtml[訪問時間：2014-12-08]?；谥袊h的總體原則，為了中國氣候有益技術(shù)的發(fā)展，也為了全球在減緩和適應氣候變化的技術(shù)上展開進一步合作，中國應當進一步提出促進有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的具體方略：第一，倡議構(gòu)建促進氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法律協(xié)調(diào)制度。構(gòu)建氣候有益技術(shù)國際轉(zhuǎn)讓法律協(xié)調(diào)制度的方案的基本思路是堅持道德完整性的倫理基礎，堅持以利他、共贏、互信為基本宗旨的生態(tài)私營主體間合作和國際政府間合作。這一構(gòu)建是對長期以來基于西方市場經(jīng)濟理論范式下的不可持續(xù)發(fā)展的一種祛魅，更是對未來國際，無論是發(fā)達國家間、發(fā)展中國家間，還是發(fā)達國家與發(fā)展中國家間在氣候、經(jīng)濟等各個領(lǐng)域展開合作的一種展望。中國不僅應當在氣候變化的國際談判場合倡導這一構(gòu)建思路，而且應當在WTO、WIPO等場合也積極倡導這一構(gòu)建思路。第二，倡議2015年巴黎氣候變化大會達成包含技術(shù)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)內(nèi)容且具有法律約束力的協(xié)議。2015年氣候年協(xié)議關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容應當基于加強公約實施效果和實現(xiàn)公約最終目標而得到明確和具有法律約束力的確認。為此，有關(guān)氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓的責任和參與均應當在2015年氣候協(xié)議中以法律的形式得到確認。第三，倡議氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓從供給型商業(yè)模式向需求型商業(yè)模式轉(zhuǎn)變。當前，以追求利潤為主要目的、傳統(tǒng)的供給型技術(shù)轉(zhuǎn)讓商業(yè)模式，已不能適應現(xiàn)在全球共同治理的管理模式，全球治理的重大問題，例如應對氣候變化，已經(jīng)無法依靠商業(yè)利益目的而得以解決。建議與氣候有益相關(guān)的國際立法強調(diào)需求型技術(shù)轉(zhuǎn)讓模式的法律調(diào)整，從而使得法律的優(yōu)先目標能夠基于發(fā)展中國家的氣候有益技術(shù)需求和提高發(fā)展中國家當?shù)丶夹g(shù)接受能力而確立。第四，倡議通過UNFCCC-WTO-WIPO的聯(lián)合行動促進知識產(chǎn)權(quán)在氣候有益技術(shù)的轉(zhuǎn)讓中發(fā)揮積極作用。效仿公共藥品方面WTO-WHO-WIPO的聯(lián)合模式開展工作，推動UNFCCC、WTO和WIPO三機構(gòu)之間通過簽署三方協(xié)調(diào)協(xié)議文件和設立氣候有益技術(shù)轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)專門問題常設小組會議開展具體的合作事宜。

Construction of International Legal Harmonization

System of Climate-friendly Technology Transfer:

China’s Interests and Tactics

Zhang Guihong1, Jiang Jiani1,2

(1.SchoolofLaw,BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China;

2.SchoolofEnvironment,TsinghuaUniversity,Beijing100084,China)

Abstract:The advancement of worldwide popularization and application of climate-friendly technology transfer is the key to the respond to climate changes. Recent global climate summit in New York condensed political power for a new climate change agreement in Paris in 2015, but did not reach a consensus on funding and technology transfer closely related with climate changes. Adverse difficulties have faced international climate-friendly technology transfer for a long time, especially technology transfer to developing countries. From a perspective of international law institutions, the root of this difficulty lies in the hardness of interests coordination among international legislation and even interests realization. Based on market paradigm, legal economic analysis of international legislation concerning climate friendly technology transfer combines dynamic thinking of Kant’s ecological paradigm and current international practice, and discusses the necessity, possibility and preliminary design of international legal harmonization system concerning climate friendly technology transfer. China should propose the idea of international legal harmonization system concerning climate friendly technology transfer to the international society and improve domestic technology legislation and intellectual property legislation to provide sound international and domestic environments for the development of climate friendly technology.

Key words:climate-friendly technology transfer; institutional risk; legal harmonization system; market paradigm; Kant’s ecological paradigm

(責任編輯：海林)