王新中,楊彪
(1.山西師范大學 政法學院,山西 臨汾 041000;2.河北美術學院 教務處,河北 石家莊 050700)
非洲國家遺傳資源獲取與惠益分享的保護與協(xié)調機制探析
王新中1,楊彪2
(1.山西師范大學 政法學院,山西 臨汾 041000;2.河北美術學院 教務處,河北 石家莊 050700)
摘要:生物技術及相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展使遺傳資源在當今各國經(jīng)濟和社會發(fā)展中的作用日漸重要??傮w上看,發(fā)展中國家是遺傳資源提供國,發(fā)達國家是遺傳資源獲取國。雙方圍繞著遺傳資源的法律地位、保護、獲取與惠益分享等問題形成了不同的立場和態(tài)度。多年來,非洲國家從國際、地區(qū)和國內三個層面上,就遺傳資源獲取與惠益分享的保護與協(xié)調機制的形成做了大量的工作,基本上構建了相關保護與協(xié)調機制,借此維護了非洲國家對遺傳資源的主權。
關鍵詞:遺傳資源; 惠益分享; 非洲國家; 保護協(xié)調機制
收稿日期:2015-06-30
作者簡介:王新中(1964-), 男(漢),山西臨汾人,副教授,博士,主要從事國際法、中東史方面的研究。
中圖分類號:F326.11
文獻標識碼:A
文章編號:1671-816X(2015)12-1200-05
Analysis on the Access to Genetic Resources and Benefit-sharing Protection and Coordination Mechanism of African Countries
WANG Xin-zhong1,YANG Biao2
(1.AcademyofPoliticsandLaw,ShanxiNormalUniversity,LinfenShanxi041000,China; 2.TeachingAffairsDepartment,HebeiAcademyofFineArts,ShijiazhuangHebei050700,China)
Abstract:Genetic resources play a more and more important role in economic and social development due to the development of biotechnology and related industries. Overall, developing countries are those which provide genetic resources to the developed. However, the two sides hold different attitudes and positions on the legal status, protection, access and benefit-sharing of genetic resources. Meanwhile, African countries have made efforts on access to genetic resources and benefit-sharing legal mechanism from the international, regional and domestic levels, basically forming protection and coordination mechanism for access to genetic resources and benefit-sharing, all of these maintain the sovereignty of African countries over genetic resources.
Key words:Ggenetic resources; Benefit sharing; African countries; Protection and coordination mechanism
生物技術的迅猛發(fā)展,使得遺傳資源在當今世界各國經(jīng)濟和社會發(fā)展中的作用日漸增強,進而發(fā)達國家與發(fā)展中國家圍繞遺傳資源獲取與惠益分享問題產(chǎn)生的矛盾與分歧也成為一個世界性的議題。生物資源物種相對貧乏的歐美發(fā)達國家采取各種手段,攫取、收集發(fā)展中國家的生物遺傳資源,并通過對發(fā)展中國家遺傳資源的竊取、掠奪和控制,進而加速了發(fā)達國家對發(fā)展中國家市場的占有和經(jīng)濟壟斷。國際上已將對遺傳資源的占有情況確立為衡量一個國家綜合國力的重要指標之一。[1]同時,廣大發(fā)展中國家卻因制度、政策、資金和技術等各方面原因空守著豐富的遺傳資源而得不到其惠益。非洲地區(qū)多為發(fā)展中國家,遺傳資源非常豐富,遺傳資源的獲取及其惠益分享在很大程度上關系著非洲各國能否擺脫貧困與實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展,因此引起非洲各國的高度重視。1992年《生物多樣性公約》(CBD)的通過和不斷出現(xiàn)的“生物剽竊”(bio-piracy)事件,是促使非洲國家重視遺傳資源獲取與惠益分享的保護與協(xié)調制度建設的主要原因。經(jīng)過長期努力,非洲國家已經(jīng)構建了多層次的生物遺傳資源獲取與惠益分享的保護與協(xié)調機制。
一、背景
遺傳資源(Genetic resources)是指具有實用或潛在實用價值的任何含有遺傳功能的材料,包括全部或部分動植物基因、基因組,以及衍生于生物活體的新陳代謝和死體萃取物標本中遺傳起源信息,是人類生存和社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源。[2]非洲地區(qū)蘊藏著豐富的生物遺傳資源,非洲地區(qū)平均每1000平方公里就擁有維管類植物15種,兩棲動物2種,爬行動物3種,豢養(yǎng)禽類5種,哺乳動物3種。[3]因此非洲被稱為“世界天然動植物園”。然而自20世紀60~70年代以來,非洲遺傳資源保護面臨著嚴重的危機;究其原因在于歐美發(fā)達國家對非洲廣大發(fā)展中國家以搜集、掠奪、廉價收購等方式進行“生物剽竊”。“生物剽竊”一般有兩種形式,一是完全竊取當?shù)厣镔Y源以及相關傳統(tǒng)知識、實踐和創(chuàng)新,經(jīng)過簡單的生物基礎加工處理后對其申請專利;二是在竊取當?shù)厣鐓^(qū)的生物資源和傳統(tǒng)知識后,對其進行深層次的研究開發(fā),從中提取化合物及其活性成分。[4]多年來,憑借其先進技術,歐美發(fā)達國家通過跨國公司、大學及研究所對非洲的醫(yī)藥遺傳資源、養(yǎng)顏類遺傳資源以及農(nóng)業(yè)與園藝類遺傳資源的生物剽竊案例多達34起,例如,德國默克制藥公司從納米比亞的埃托沙國家公園飼養(yǎng)的長頸鹿的糞便中提取出一種內生真菌,這種內生真菌可用于改良羊茅草、提高抗蟲性,在制藥和農(nóng)業(yè)上用途非常廣泛,默克公司利用先進的生物技術對其進行深層次的加工、研發(fā)制成藥物制劑,并以此申請了專利,而默克公司并沒有把該專利商業(yè)用途中所獲得的利益與納米比亞政府及其它利益相關方進行惠益分享;1985年11月7日,美國佛羅里達大學生物研究所一研究員向美國專利申請機構提交了一份植物專利申請,成功于1988年6月17日獲得了第5755號美國植物專利,該研究員從非洲東南部國家馬拉維獲得一種叫C-99R類型的花生,并以此制成了深受美國人民喜愛的花生黃油,行銷全國,以此獲得了巨大的收益,而作為資源供應者的馬拉維政府和當?shù)厣鐓^(qū)并沒有得到相應的利益和補償。[5]諸如此類歐美發(fā)達國家對非洲發(fā)展中國家的生物剽竊案例數(shù)不勝數(shù)。根據(jù)1993年12月生效的《生物多樣性公約》第八條第十款,藉由與生物多樣性的保護和持久使用相關的知識、創(chuàng)新而獲取的利益,應該“公平地分享” (Equitable sharing);《公約》第十五條還確立了遺傳資源的國家主權原則,獲取遺傳資源必須征得資源宗主國的“事先知情同意”,并在“共同商定” 條件下,確定惠益分享方案。[6]可以想見的是,將會有越來越多的發(fā)展中國家加入到反“生物剽竊”行列,可能是在長頸鹿糞便中找到的新品種真菌、在白蟻身上發(fā)現(xiàn)的抗生素,抑或是從阿根樹中提煉出能滋潤皮膚保護發(fā)質的活性成分。非洲國家應當根據(jù)《公約》的精神與原則,加強生物遺傳資源獲取與惠益分享的保護與協(xié)調機制建設,對本國生物資源實行全面保護與利用。
二、多層次的保護與協(xié)調機制
自20世紀80年代以來,世界性的生物遺傳資源科技研發(fā)與商業(yè)競爭愈演愈烈,為了保護各國生物遺傳資源和平衡各方利益,國際社會已經(jīng)基本形成了一個由國際條約和宣言組成的制度框架與治理體系,其中最重要的是三個國際協(xié)議, 即1992年的《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity,簡稱CBD)(以下簡稱《公約》)、2001年聯(lián)合國糧農(nóng)組織(FAO)發(fā)起簽署的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際協(xié)定》 (International Undertaking of Plant Genetic Resources)以及2002年的《波恩準則》(Bonn Guidelines)。其中1992年通過的《生物多樣性公約》對各國生物遺傳資源的獲取與惠益分享工作產(chǎn)生了尤為深遠的影響。更為重要的是,歷次生物多樣性公約締約方大會都根據(jù)需要和產(chǎn)生的新問題不斷完善遺傳資源獲取與惠益分享的具體法律保護與協(xié)調機制,使其更具可操作性。
(一)以《生物多樣性公約》為中心確立的國際法保護與協(xié)調機制
1992年的《公約》是一項旨在保護地球生物資源的有法律約束力的國際性公約,到目前為止,已有50個非洲國家成為《公約》的締約國。《公約》是國際社會保護生物多樣性的核心文件,承認國家擁有其生物資源的主權權利,并以持久的方式利用它自己的生物資源。[7]《公約》對遺傳資源的獲取與惠益分享也進行了全面而詳細的規(guī)定,如第1條“目標”申明,本公約的目標之一是公平合理的分享由遺傳資源而產(chǎn)生的惠益;第19條“遺傳資源的獲取及其惠益分享”從4個方面要求締約國應采取立法、行政和政策措施,促使發(fā)展中國家在遺傳資源的研究和開發(fā)中獲得相關的生物技術、貨幣惠益與非貨幣惠益,如設備轉讓、人員培訓、能力培養(yǎng)等,并按照共同商定的條件確定遺傳資源獲取與惠益分享的內容和范圍。在歷次《公約》締約國大會上,遺傳資源的獲取與惠益分享都是重要議題,特別是2002年5月第六次締約國大會通過了著名的《波恩準則》。該準則第一部分“一般規(guī)定”特別強調,該準則作為締約國制定遺傳資源的獲取與惠益分享的法律、政策、行政措施及簽訂相應合同的基礎和指導性文件;第四部分就“遺傳資源獲取及其惠益分享辦法”分四個方面28條進行了詳細規(guī)定。同時,《公約》的歷次締約方大會(COP)始終強調“永久主權”這一國際法的基本原則,即事實上承認世界各國對它們的領土內的遺傳資源享有永久主權。各成員國為踐行《公約》, 有權制定相關遺傳資源“獲取的法律”(access legislation) , 從而體現(xiàn)與落實國家主權原則。[8]
2001年簽署的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際約定》也是關于生物遺傳資源獲取與惠益分享的重要國際條約,非洲有38個國家簽署了該條約。該條約第1條“宗旨”首先申明其宗旨與《公約》相一致,即為農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和公平地分享遺傳資源而產(chǎn)生的惠益。[9]此外, WTO下的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS)也涉及到遺傳資源的知識產(chǎn)權保護,特別是非洲國家曾兩次向締約方大會要求世界貿(mào)易組織承認《生物多樣性公約》中的相關條款,進一步明確TRIPS協(xié)定各條款與《生物多樣性公約》的相互關系并提出對TRIPS協(xié)定第27條3款(b)的修改,以使其符合《公約》的目標。例如,建議TRIPS協(xié)定應該寫明,在專利申請中證明所使用的遺傳材料和傳統(tǒng)知識的來源和起源地,出示遺傳資源公平分享惠益的證明,同時提供從相關國家和當?shù)厣鐓^(qū)那里取得的“事先知情同意”材料。因此,相關國際條約為非洲國家在國際層面上維護生物遺傳資源主權與權利提供了國際法理論基礎與法律操作框架。[10]
(二)《非洲示范法》構建的區(qū)域保護與協(xié)調機制
自20世紀60~70年代以來,歐美發(fā)達國家憑借自身先進的科技和雄厚的財力, 采取合作研究、低價購買甚至剽竊等方式,瘋狂掠奪發(fā)展中國家的遺傳資源,憑借其先進的科技,研制出新材料、新品種,再申請專利保護,并將研究成果以專利技術和專利產(chǎn)品的形式高價兜售給發(fā)展中國家,以此獲取了可觀的利潤,同時這也導致遺傳資源豐富的國家尤其是非洲大陸各國遭受巨大的經(jīng)濟損失。據(jù)相關資料顯示,美國通過各種途徑從發(fā)展中國家獲取的生物遺傳資源占其總量的90%,日本占其總量的85%。[11]為了有效管理與保護生物資源獲取,非洲國家紛紛制定了相應的政策和計劃,并不斷完善遺傳資源獲取與惠益分享的法律與保護機制。特別是非洲聯(lián)盟于2000年制定了《關于保護當?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民與育種者權利、管理生物資源獲取的非洲示范法》[9](以下簡稱《示范法》),以供各非洲國家在相關方面立法時作為參考。
此外,近年來非洲國家作為一個整體還通過積極參與歷次生物多樣性公約締約方大會來提出和反映他們關于遺傳資源獲取與惠益分享的新訴求,以此推動非盟保護非洲生物資源的能力和法制建設。2008年在德國波恩召開的第九屆生物多樣性公約締約方大會上,非洲有37個國家參會;2010年在日本名古屋召開第十屆生物多樣性公約締約方大會上,非洲有43個國家參會;2012年在印度海德拉巴召開的第十一屆生物多樣性公約締約方大會上,非洲有50個國家參會。這表明非洲各國對保護本土的生物資源給予了高度重視。在名古屋召開的第十屆締約方大會上,納米比亞代表非洲聯(lián)盟將以下聲明列入會議報告:“我們認識到有必要制定全球性機制來保護各國生物遺傳資源免遭生物剽竊。在這方面,多數(shù)發(fā)展中國家一致認為必須制定相關法律來阻止這種剽竊行為,建立起較為完善的遺傳資源獲取與分享的長效機制。在這種情況下,非洲各國會積極支持獲取和惠益分享議定書的通過?!盵12]在此之后,非洲各國都開始注重利用產(chǎn)權制度、社區(qū)參與、經(jīng)濟刺激等手段來保護本國的生物遺傳資源。
(三)幾個代表性國家的保護與協(xié)調措施及實踐
20世紀60~70年代以來,鑒于非洲國家生物資源日趨惡化的趨勢以及生物遺傳資源獲取與惠益分享對非洲各國社會經(jīng)濟發(fā)展的意義,非洲各國紛紛通過加強立法來保護本國的生物資源,按其立法特點主要分為三種類型的管制模式:環(huán)境授權立法管制模式、傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權立法管制模式以及綜合性立法管制模式,其中采取環(huán)境授權立法管制模式的國家比較多,如1994年岡比亞政府通過的《國家環(huán)境管理法》、1996年喀麥隆政府通過的《環(huán)境管理法》、1996年馬拉維政府通過的《環(huán)境管理法》和1999年肯尼亞政府通過的《環(huán)境管理與協(xié)調法》。埃及是實行傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權立法管制模式的代表性國家,2002年通過的《知識產(chǎn)權保護法》對遺傳資源獲取與惠益分享各類問題進行了詳細的說明。南非是典型的實行綜合性立法管制模式的國家,2004年,南非政府通過了《國家環(huán)境管理:生物多樣性法》。到目前為止,非洲還沒有通過專門性立法對遺傳資源獲取與惠益分享進行管護的國家。當然,也有一些非洲國家根據(jù)自己的國情,形成了各具特色的管制模式,如坦桑尼亞和南非在非洲國家的生物遺傳資源獲取與惠益分享的保護與協(xié)調方面是比較成功的。
1.坦桑尼亞的政策保護與計劃支持
坦桑尼亞是世界上生物遺傳資源最為豐富的國家之一。根據(jù)官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計,坦桑尼亞登記在冊的植物就有10 000多種,其中四分之一是本土植物。坦桑尼亞的森林養(yǎng)育了31 種本土兩棲動物、9 種蛇和10種鳥類。坦桑尼亞政府所轄的海洋、河流和湖泊中生存著大量的魚類,其中近海有600種魚類,境內河流、湖泊中的700多種魚類。[13]
近年來,歐美發(fā)達國家通過搜集、掠奪、低價購買等方式從坦桑尼亞獲取了多種生物多樣性的樣本,并憑借其先進的技術對其進行了進一步的研究,研發(fā)出新的材料、新品種,由此申請專利保護,并將這些專利成果以專利產(chǎn)品的形式兜售給技術相對落后的發(fā)展中國家,以此獲取了可觀的利潤,這使得坦桑尼亞政府蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。面對日趨嚴重的生物多樣性危機,坦桑尼亞積極履行《公約》,并按照非洲聯(lián)盟制定的《示范法》中的相關條文規(guī)定致力于生物多樣性的保護和可持續(xù)利用事業(yè),尤其關注生物資源的獲取與惠益分享。
首先,政府通過修訂各項國家生物資源管理政策開始注重解決生物遺傳資源的惠益分享問題,相繼出臺了《野生生物政策戰(zhàn)略》《國家森林政策》以及《國家養(yǎng)蜂政策》等一系列政策法規(guī)對本國的生物資源進行有效的管理。其次,坦桑尼亞政府現(xiàn)已實施了多項關于保護和可持續(xù)利用遺傳資源的專項計劃,包括《跨界生物多樣性計劃》《參與環(huán)境與自然資源管理計劃》《維多利亞湖環(huán)境管理計劃》和《國家生物多樣性戰(zhàn)略和行動計劃》來管理遺傳資源的獲取與惠益分享。坦桑尼亞政府通過制定出臺一系列政策、計劃加強了對本土豐富的生物資源的保護,更重要的是保障了土著民族當?shù)厣鐓^(qū)對生物資源的惠益分享,有助于實現(xiàn)坦桑尼亞生物多樣性的可持續(xù)利用和發(fā)展。坦桑尼亞政府采取的一系列措施勢必會對非洲其他國家和組織有所啟發(fā)。
2.南非的綜合性立法保護與協(xié)調
南非是典型的通過綜合性立法對生物遺傳資源獲取與惠益分享進行公法管制的國家。2004年,南非制定了《國家環(huán)境管理:生物多樣性法》,該法包括了生物多樣性保護的各個領域,共十章106條,其中第六章“遺傳資源的獲取與惠益分享”對相關制度進行了詳細規(guī)定(第81~86條)。根據(jù)該法,環(huán)境事務與旅游部是南非生物遺傳資源獲取與惠益分享的政府主管部門。第81條“許可證”規(guī)定,任何單位或個人,無論基于何種用途出口南非本土生物資源的活動,都必須事先獲得環(huán)境事務與旅游部為此目的而簽發(fā)的許可證。同時,第82條規(guī)定,在獲得許可證之前,申請者要與提供者和利益相關者分別簽訂《材料轉讓協(xié)定》和《惠益分享協(xié)定》,以保證各方權利與利益協(xié)調及平衡;第83、84條強調了對地方社區(qū)傳統(tǒng)知識的保護,即通過事先知情同意和簽訂《惠益分享協(xié)定》保護地方社區(qū)的權益;第85條還通過設立“生物開發(fā)信托基金”對利益相關者的資金加以管理和引導。[8]雖然南非對生物遺傳資源獲取與惠益分享實行的是較嚴格的政府主管模式,但政府在其中主要發(fā)揮監(jiān)督與促進作用。這種管理模式在法律的統(tǒng)一性和實施的有效性方面的優(yōu)勢還是很明顯的。
上述案例說明了坦桑尼亞和南非兩國在生物遺傳資源獲取與惠益分享過程中的保護與協(xié)調機制,是非洲國家在遺傳資源保護與協(xié)調機制形成中的典型范例,其有效機制值得各國借鑒,以實現(xiàn)非洲各國對本國生物遺傳資源的保護、獲取和惠益分享。
三、存在的問題及前景
非洲各國現(xiàn)有的遺傳資源保護與協(xié)調機制尚有待完善。首先,非洲各國沒有健全的生物遺傳資源管理法,就連現(xiàn)行的遺傳資源管理法律條文也是附于其他法律法規(guī)之下,法律內容存在嚴重的缺陷。其次,現(xiàn)有的法律保護對象并沒有涵蓋所有的遺傳資源,如尚未制定林業(yè)、漁業(yè)等遺傳資源的法律條文。第三,各國現(xiàn)有的遺傳資源管理條例對遺傳資源獲取與惠益分享等相關內容提及甚少。因此,非洲各國要嚴格按照《公約》中對遺傳資源的獲取和惠益分享的三項原則,即主權原則、知情原則和惠益分享原則來完善和保護本國生物遺傳資源;要不斷研究和整理非洲國家、地方社區(qū),尤其是土著民族人民在創(chuàng)造、使用和保存地方土著優(yōu)良品種方面的傳統(tǒng)技術、知識和傳統(tǒng)做法, 并將它們列入知識產(chǎn)權保護范圍。[14]
在國際合作方面,首先非洲各國現(xiàn)有技術相對落后,各國可通過向發(fā)達國家提供遺傳資源的方式進行技術合作來引進外資和先進技術,并申請獲得專利使用許可。其次對非洲各國有一定基礎的領域,可單獨進行研發(fā)并申請專利,且積極參與WIPO等國際組織關于遺傳資源利益分享問題相關條文的制定。此外,非洲各國要加強國際交流與合作,借鑒它國先進的生物技術和管理經(jīng)驗。
南非作為非洲大陸唯一的發(fā)達國家,蘊藏著豐富的遺傳資源;而通常生物遺傳資源獲取的基本途徑是發(fā)達國家通過攫取、合作研究等方式從發(fā)展中國家獲取遺傳資源。在國際社會中,發(fā)達國家以其發(fā)達的經(jīng)濟和先進的技術使得發(fā)展中國家邊緣化,發(fā)展中國家成為生物遺傳資源的提供者,歐美發(fā)達國家為技術研發(fā)者。在這種情況下,國際上先后出臺了《生物多樣性公約》《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際協(xié)定》以及《波恩準則》三個國際性文件,并建立了相應的監(jiān)督機制來保障發(fā)展中國家生物遺傳資源方面的利益,同時,聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署定期召開生物多樣性締約方大會來討論目前國際上存在的諸多生物資源獲取與惠益分享問題。隨著生物技術及其相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,生物遺傳資源因其潛在的經(jīng)濟價值而日益受到各國政府的廣泛重視。非洲各國在遺傳資源保護政策、法規(guī)和管理制度方面尚存在諸多不足之處。因此,非洲各國要按照市場需求,在《生物多樣性公約》和《波恩準則》等國際條例的指導下,健全和完善遺傳資源方面的保護與管理立法,鼓勵有關各方建立良好的行為規(guī)范和互信互惠的合作關系,以促進國家間的合作,實現(xiàn)遺傳資源的惠益分享與可持續(xù)利用的目標。
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(編輯:程俐萍)