論日本民法中的和解契約

解　亙

論日本民法中的和解契約

解亙*

盡管日本有關和解的定義規(guī)范明文規(guī)定了存在紛爭和互讓這兩項要件，但通說和判例并不堅守。和解具有確定雙方權利義務關系的效果，即確定效。在和解與錯誤的關系上，學說和判例均采取類型化的做法區(qū)別對待。關于和解制度的體系定位，少數(shù)有力說認為沒有存立的必要，但多數(shù)意見基于紛爭解決的普遍意義主張維持現(xiàn)狀，即仍將和解制度作為一種有名契約規(guī)定在民法典債權編契約分則的最后。

和解；效力；錯誤；體示

日本的和解契約制度在譜系上來源于其舊民法，即因法典論戰(zhàn)而被無限期擱置的明治民法，而明治民法上的和解則來源于法國民法。相比于法國民法上的15條規(guī)范，明治民法僅僅設置了5條規(guī)范，最終納入現(xiàn)行民法時又被進一步刪減至兩條：①鈴木祿彌編『新版注釈民法（17）』（有斐閣，1993年）223頁〔篠原弘志執(zhí)筆〕。

第695條和解因當事人約定相互讓步以停止其間的糾紛而生效。

第696條一方當事人因和解被確認享有作為糾紛之標的的權利，或者確認相對人沒有該權利的情形，當獲得確證證實該方當事人不曾享有該權利或者相對人曾享有該權利時，該權利因和解而移轉到該方當事人處，或者歸于消滅。

一、日本和解契約的要件

按照日本民法第695條的定義規(guī)定，要成立和解契約，需要當事人之間（1）存在糾紛，（2）互讓，（3）作出終結糾紛的合意。

（一）早期的立場

早期人們對“存在糾紛”與“互讓”這兩個要件作嚴格的理解。

1.糾紛的存在。指就權利義務的存在與否、范圍、樣態(tài)，當事人的主張相互對立。而僅僅為了確定法律關系所作的合意，則因不存在糾紛而不被定性為和解契約。②大判大正5年7月5日民録22輯1325頁。梅謙次郎『民法要義巻之三債権編』（有斐閣，1912年）843頁。

2.互讓?；プ屖侵府斒氯烁髯圆糠址艞壪嗷α⒅鲝?，因此，單方的讓步不構成和解契約。是否存在互讓，需要以當事人的主張（即主觀上的申明）為基準來判斷，即由其主張來判斷。①巖藤美智子「和解契約」法學教室2013年2號81頁。正因為有互讓這個要件的存在，導致早期的人們將和解契約定性為有償、雙務、諾成性契約。②梅謙次郎『民法要義巻之三 債権編』（有斐閣，1897年）843頁，我妻栄『債権各論中2』（巖波書店，1962年）869頁。之所以為有償契約，是因為需要當事人各自讓步；之所以為雙務契約，是因為雙方負擔實現(xiàn)合意內容的債務。

當然，若某合意因不滿足上述兩個要件而不被定性為和解契約，并不意味著不認可此種終結糾紛的合意不具有和解契約的效果——定分止爭，不允許重新再生爭執(zhí)。

（二）現(xiàn)在的通說

現(xiàn)在的通說③星野英一『民法概論Ⅳ 契約〔合本新訂〕』（良書普及會，1986年）336頁。和判例④關于日本的判例整理，可參見鈴木祿彌編『新版注釈民法（17）』（有斐閣，1993年）241-249頁〔篠原弘志執(zhí)筆〕。緩和了“糾紛的存在”和“互讓”這兩個要件。

1.糾紛的存在。如果能夠判定某個確定法律關系的合意具有和解契約的效果（確定效力），就應當將該合意解釋為和解契約。換言之，只要雙方當事人具有“哪怕真實情況并非如此”的意思便已足夠。如此一來，權利關系不確定的情形以及權利的實現(xiàn)不安定的情形，都構成“糾紛的存在”。⑤我妻栄『債権各論 中巻二』（巖波書店，1962年）869頁，松坂佐一『民法提要 債権各論（第5版）』（有斐閣，1988年）235頁，広中俊雄『債権各論講義〔第6版〕』（有斐閣，1994年）321頁，星野英一『民法概要IV（契約）（合本新訂）』（良書普及會，1986年）336頁，三宅正男『契約法（各論）下巻』（青林書院1988年）1225頁。高梨公之「和解——その基礎と內容」契約法大系刊行委員會編『契約法大系Ⅴ』（有斐閣，1963年）209頁更進一步認為，應當將和解契約看作確定法律關系的合意，“糾紛的存在”意味著“對當事人來說有確定的必要”。判例也不再嚴格要求“糾紛的存在”這一要件。

2.互讓?，F(xiàn)在的通說認為，單方的讓步也可以成立和解契約，⑥高梨公之「和解——その基礎と內容」契約法大系刊行委員會編『契約法大系Ⅴ』（有斐閣，1963年）214頁。平井宜雄『債権各論上 契約総論』（弘文堂，2008年）48頁。因為即使在單方讓步的情形下，雙讓仍然是要重新確定之前的法律關系，符合和解的核心特征——確定效。

之所以后來的學說和判例要對這兩個要件作擴張解釋，是因為即使不滿足這兩個要件的合意，只要具備了確定效，都會發(fā)生與和解契約相同的效果。

二、日本和解的確定效

（一）確定效的含義

既然和解契約的目的是終結糾紛，那么，這樣的契約自然應該具有確定雙方權利義務關系的作用，在學理上被稱為和解的確定效，也稱為不可爭執(zhí)效。關于這一點，從日本民法第696條的表述——權利的移轉·消滅——中也不難看出。

問題是確定效的涵義到底是什么，學界一直存在著分歧。通說主張實體權利確定說，即和解具有確定實體權利的效力。⑦我妻栄『債権各論 中巻二』（巖波書店，1962年）876頁以下，松坂佐一『民法提要 債権各論（第5版）』（有斐閣，1988年）236頁以下，來棲三郎『契約法』（有斐閣，1974年）715頁以下，石田穰『民法Ⅴ（契約法）』（青林書院，1982年）419頁以下，水本浩『契約法』（有斐閣，1995年）399頁以下，內田貴『民法II 債権各論』（東京大學出版會，1997年）295頁。少數(shù)說則主張權利主張放棄說，即和解僅有權利放棄的效力，因為和解的目的在于停止法律關系上的糾紛，⑧三宅正男『契約法（各論）下巻』（青林書院，1988年）1234頁。日后真實的權利關系得以判明時，當事人不能主張已放棄了的權利。

關于和解的效果，據(jù)說是受到法國法的影響，在民法典的起草階段便存在過所謂“確認性的效果”（也稱為“認定性的效果”）和“創(chuàng)設性的效果”（也稱為“賦予性的效果”）的爭論。由于日本民法第696條既規(guī)定了確認性效果的情形——和解所確定的內容與真實的權利關系一致時和解不過是是對權利關系的確認；也規(guī)定了創(chuàng)設性效果的情形——和解所確定的內容與真實的權利關系不一致時和解契約具有創(chuàng)設新的權利關系的效力，起草者們當時爭論的焦點，是究竟應當以哪一種效果作為預設？①橫田秀雄『債権各論〔第5版〕』（清水書店，1914年）774頁以下，山本敬三『民法講義Ⅳ-1契約』（有斐閣，2005年）804頁。后來學界的有力說認為，民法第696條不過確認性地規(guī)定了依和解的性質理所當然的結果，在和解的效果涉及到第三人的權利義務時不應當依據(jù)有關“確認性的效果”和“創(chuàng)設性的效果”的理論來判斷，而應當依據(jù)僅憑當事人的合意不能影響第三人這一契約法的一般理論來應對。②平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）55頁。用確認性效果、創(chuàng)設性效果來理解第696條不僅沒有意義，而且還會招致混亂。③我妻栄『債権各論 中巻二』（巖波書店，1962年）877頁、広中俊雄『債権各論講義〔第6版〕』（有斐閣，1994年）296頁，平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）51-52頁。此后，就很少有人再使用這一組概念了。

（二）和解與錯誤的關系

既然和解契約是法律行為，自然存在意思表示錯誤問題。但既然當事人不顧真實的法律關系如何，執(zhí)意以一定之法律關系狀態(tài)的合意來終結彼此之間的糾紛，那么錯誤制度的適用自然會受到限制。

問題在于，是否所有的和解契約都不存在錯誤制度的適用余地？關于這個問題，我妻榮所主張的三分法④我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）169-192頁（初出1938年）。至今依然支配著學界和判例的立場。

1.三類型論的概要

在我妻榮看來，和解中發(fā)生的錯誤有如下三種效果迥異的類型：

第一種類型是關于糾紛對象的錯誤。作為當事人糾紛對象的事項本身發(fā)生錯誤的情形，作為和解契約的確定效理所當然的終結，不允許當事人主張錯誤無效。⑤日本法上錯誤的效果是無效（日本民法第95條）。

第二種類型是關于前提或者基礎的錯誤。和解契約的前提或者基礎發(fā)生錯誤情形，只要滿足錯誤的要件，當事人就可以主張和解契約的無效。

第三種類型是在上述兩種情形之外的事項上發(fā)生錯誤的情形。在此情形，只要滿足錯誤的要件，當事人也可以主張和解契約的無效。例如，甲乙之間存在數(shù)筆債務，就其中的一筆達成了和解，但圍繞究竟是哪一筆債務達成了和解，一方當事人發(fā)生了錯誤。很顯然，在此情形的錯誤，同通常的錯誤情形一樣，理應對和解契約的效力產生影響。⑥我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）176-177頁。

由于第二種類型與第三種類型的效果相同，當事人均可以因主張錯誤的無效，因此，我妻榮本人也認為沒有必要刻意區(qū)分第二種類型與第三種類型。⑦我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）177頁。

我妻榮的三分法對學界和判例都產生了極大的影響，至今民法學界和法院依然維持這三分法。⑧曽野裕夫「和解と錯誤」民法判例百選II債権〔第6版〕）141頁；平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）53頁。

2.第一種類型與第二種類型的區(qū)分

表面上看，第一種類型與第二種類型的差異似乎一目了然。然而，我妻榮當年就已經意識到了兩者的區(qū)分有時并非易事：⑨我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）187-190頁。

假定債權人甲與債務人乙圍繞殘存?zhèn)鶆盏臄?shù)額發(fā)生爭執(zhí)，債權人甲主張有1 000元，而債務人乙則主張只有500元，最終雙方以750元和解。事后查明真實的債務數(shù)額是800元，或者700元。一般而言，這種和解當屬第一種類型，錯誤對和解契約的效力不發(fā)生影響。

但是，如果真實的債務數(shù)額是1 500元或者是0元呢？這時存在兩種可能的立場。第一種立場認為，糾紛是殘存?zhèn)鶆盏臄?shù)額多寡，既然雙方定為750元，因此不允許任何一方就數(shù)額主張錯誤。第二種立場則認為，債權人甲沒有主張數(shù)額在1 000元以上，或者乙沒有主張數(shù)額為不足500元，因此如果真實的數(shù)額是1 500元或者0元，則屬于未爭執(zhí)部分的錯誤。債權人甲或許會說：正是因為自己主張的債務數(shù)額為1 000元，所以才讓步到750元的；如果知道是1 500元的話，斷不能讓步到750元。同理，債務人乙也許會說：正是因為自己主張的債務數(shù)額為500元，所以才讓步到750元的，如果知道是0元的話，絕無可能讓步到750元。兩種立場均有其合理性，關鍵在于債權人、債務人的真實想法到底是什么。

如果債權人甲主張存在債務為1 000元時其意思是：“或許數(shù)額更高，至少不低于1 000元”，或者債務人乙主張殘存?zhèn)鶆諡?00元時其意思是：“或許更少，至多不高于500元”，那么無論真實數(shù)額是1 500元還是0元，任何一方都不能主張錯誤，因為在這里殘存?zhèn)鶆盏娜~，即從能夠預想的最高額1 500元到最低額0元為止，全部屬于糾紛的對象。在此情形，有關數(shù)額的錯誤屬于第一種錯誤類型。

反之，如果爭執(zhí)之時雙方在承認殘存?zhèn)鶆諗?shù)額為1 000元的基礎上，甲方主張：“債務人再未作過進一步的清償”（所以還欠我1 000元），或者乙方主張：“我后來還清償過500元”（所以我只欠你500元），事后查明真實數(shù)額為1 500元或者0元，在此情形雙方爭執(zhí)的對象僅僅是“債務人再未作過清償”以及“我已清償了500元”是否為事實，因此，“殘存?zhèn)鶆諡? 500元”以及“連500元的殘存?zhèn)鶆找膊淮嬖凇眲t屬于作為糾紛對象之事項以外的錯誤問題，和解契約針對這一點不具有任何的確定效力。換言之，尚存1 000元債務或者僅存500元債務構成糾紛對象之事項的前提或者基礎，這時發(fā)生的錯誤屬于第二種類型。

這就意味著，因當事人在和解時的意思不同，這里的錯誤既有可能被分別定性為第一種類型的錯誤，也有可能被定性為第二種類型的錯誤。在實際的裁判中，當事人的真意為何理應需要法官在個案中判斷。然而，此類案件中通常難以辨明當事人在和解時的意思，因此，需要確立一個意思解釋的規(guī)則。我妻榮認為，應當以第一種類型為預設。

3. 第三種類型的典型判例

第三種類型的錯誤，在我妻榮當年作類型劃分時，至少在大審院（二戰(zhàn)終戰(zhàn)前的最高法院）判例中并沒有出現(xiàn)過。戰(zhàn)后最著名的最高法院判例，則當屬莓子醬事件的判決。①最判昭和33年6月14日民集12卷9號1492頁。

案情大致如下：甲方起訴乙方，要求支付62萬日元。在第一審的口頭辯論期間，甲乙達成訴訟上的和解。和解內容為：乙方認可存在上述金額的支付義務，并承諾將甲方扣押的乙方所有的貼有“特選金菊莓子醬”標簽的莓子醬150箱（甲方估價每罐62.50日元，總價為45萬元）交付給甲方，以替代乙方所欠債務中的40萬日元，甲方支付乙方5萬元，免除乙方剩余的22萬元支付義務。但本案中的莓子醬的原材料中莓子的含量不過占一兩成，每罐的價格不過38日元左右。甲方主張和解契約因錯誤而無效，要求乙方履行原來的債務。第一審和控訴審都認可了甲方的請求，為此乙方向最高法院上告。

最高法院認為：“本案中的和解的標的是本案請求金額62萬日元支付義務的有無，如原審所判，當事人……為了相互讓步終結糾紛，以預扣押的本案莓子醬——市場上一般通用的特選金菊標志的莓子醬——估價為每箱3 000日元（相當于每罐62.50日元）為前提”，約定被告以此物作代物清償，然而本案莓子醬卻是劣質品，“所以參與本案和解的原告訴訟代理人的意思表示的重要部分存在錯誤”，故而駁回了乙方的上告。

此案中對代物清償標的（莓子醬）的品質發(fā)生了事實誤認，這既不屬于作為糾紛對象之事項（乙方是否有支付62萬余日元的支付義務）的錯誤，也不涉及作為糾紛對象之事項的前提或者基礎的錯誤。

在此案中盡管最高法院選擇了錯誤構成，但在學理上也存在著利用瑕疵擔保責任構成的可能性。這里發(fā)生了錯誤無效與瑕疵擔保責任的競合問題?？梢哉f，最高法院在此案中采取了錯誤優(yōu)先說。其理由在于，和解契約因錯誤無效的話，瑕疵擔保責任的基礎——契約有效——便喪失了，無適用的余地。但在學界當事人選擇說更為有力。①曽野裕夫「和解と錯誤」民法判例百選II債権〔第6版〕）（有斐閣，2009年）141頁。

（三）侵權之債的私了（示談）與后遺癥

在因交通事故等侵權行為造成他人損害的情形，當事人常常通過私下協(xié)商達成終結糾紛的合意。具體內容通常是約定加害人以一定的方式向被害人支付一定數(shù)額的金錢，被害人則放棄超出給付范圍的損害賠償請求權。這種合意在日語中被稱為“示談”。在法律上引發(fā)的問題是，之后被害人出現(xiàn)后遺癥時能否進一步向加害人請求損害賠償。且不論這種“示談”是否屬于和解契約，一般來說至少應當承認其具有確定效。因此，原則上被害人不可以就后遺癥部分的損害請求加害人賠償，②山本敬三『民法講義Ⅳ-1契約』（有斐閣，2005年）808頁。但也會存在例外。關于認可被害人追加請求的標志性判例如下：

A被Y（被告、控訴人、上告人）公司的雇員B駕駛的貨車撞傷，造成左前腕復雜性骨折，當時預料需要15周的治療能夠痊愈，于是A與Y締結私了契約，受領了10萬日元的補償。事故發(fā)生一個月后，A的傷情加重，再次治療花費了77萬日元。國家X（原告、被控訴人、被上告人）基于勞動災害法向A支付了療養(yǎng)費39萬日元后，代位A起訴Y，請求Y支付同等數(shù)額的金錢。第一審和控訴審均認可了原告的請求。于是，Y向最高法院提出上告。最高法院認為：“在全部損害難以正確把握的狀況下，為了盡早獲得小額賠償金而與加害人私了的情形，應當認為被害人通過私了放棄的損害賠償請求權僅僅涉及私了當時所預想到的損害。將私了解釋為被害人還放棄了當時預想不到的因再次手術和后遺癥帶來的損害賠償請求權，并不符合當事人的合意意思”，從而駁回了Y公司的上告。③最判昭和43年3月15日民集22卷3號587頁。

關于私了后之追加請求的法律構成，可能的選項其實并不限于錯誤。還可以有（1）例文解釋，④所謂例文解釋，是將某一契約條款解釋為例文——陳詞濫調，再將其排除出當事人的合意范圍。這是日本法院針對契約條款（主要是格式條款）經常采用的隱蔽的內容控制手法。詳見沖野正巳「いわゆる例文解釈について」『日本民法學の形成と課題—星野英一先生古稀祝賀〈上〉』（有斐閣，1996年）。（2）公序良俗違反，（3）權利保留說，（4）解除條件說，（5）另項損害說以及（6）情勢變更。其中最貼切的選項當屬錯誤無效說和另項損害說。一般認為，另項損害說簡潔明快，而錯誤無效說不得不面對和解與錯誤關系中的類型定性問題。⑤窪田充見「後遺癥と示談」『民法判例百選Ⅱ 債権（第6版）』（有斐閣，2009年）184頁。我妻榮所主張的三類型劃分中，有時很難區(qū)分第一種類型和第二種類型。

在本案中，最高法院似乎采取了另項損害說：當（1）全部損害難以正確把握，（2）為了盡早獲賠，（3）屬于小額賠償這三項要件齊備時，被害人通過私了放棄的損害賠償請求權僅僅涉及私了當時所預想到的損害。不過，錯誤無效構成也罷，另項損害說也罷，終究還是私了當時當事人的意思能夠涵蓋到哪里這一契約解釋的問題，采用另項損害構成并不能理所當然地得出結論。⑥窪田充見「後遺癥と示談」『民法判例百選Ⅱ 債権（第6版）』（有斐閣，2009年）185頁。

三、有關日本和解制度的體系定位

以上是日本民法上之和解制度的概要。若要從比較法的借鑒意義角度來觀察，還有必要簡單介紹一下日本學界對待和解制度的基本立場，這種相對宏觀的思考對于正在醞釀編纂民法典的我國來說，具有一定的啟發(fā)意義。如前文所述，現(xiàn)行日本民法將和解作為一種有名契約規(guī)定在債權編的契約分則中，在立法論上是否還應當堅持這種體例呢？

（一）否定說

針對這一立法安排，平井宜雄教授提出了強有力的質疑。

首先，和解契約并不當然具有有償性和雙務性。由于現(xiàn)行日本民法第695條明確描述了和解契約的定義，強調互讓性，因此，通說將其理解為有償、雙務、諾成性契約。然而，關于互讓性要件，無論是學說還是判例都不再堅守，因此有償性已經喪失。即使強調和解契約具有雙務屬性，其意義也十分有限。和解契約的目的是終結糾紛，而基于和解契約產生的終結糾紛的契約債務，在合意的當時就已經得到了履行，在和解契約中討論同時履行抗辯權和風險負擔沒有意義。而雙務屬性的根本價值恰好就在于同時履行抗辯權和風險負擔?？偠灾?，作為糾紛終結契約的和解，在性質上與其他的有名契約根本無法并列。民法的起草者將和解契約安置在契約分則的最后，已經暗含了對其特異性的認識。①平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）44-45頁。

其次，和解契約被設計成有名契約，據(jù)說是因為法國法的歷史沿革使然，但日本法并沒有這樣的傳統(tǒng)，沒有必要受法國法傳統(tǒng)的束縛。②平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）45頁。

平井宜雄教授在其教科書中講述和解契約時，并沒有像通常那樣將之放在契約分則中，而是著眼于其自主解決糾紛的機能，在契約總則中的糾紛解決部分講述；而且認為和解契約的所有問題只需要遵從法律行為以及契約的一般理論來應對即可，在立法論上沒有必要為之確立專門的制度。③平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）44-56頁。

（二）肯定說

在近年來的債權法修改運動中，學界的主流依然堅持將和解作為有名契約保留在民法典中。純屬民間性質的民法（債權法）改正檢討委員會就認為：“現(xiàn)實中和解是大量發(fā)生的合意，其實際上的機能不可小覷?？紤]到糾紛的常發(fā)性，以及在民法以外的領域也在使用這一概念，因此將和解作為典型契約在民法典中設置基本的規(guī)范，即使在今后仍有意義?！雹苊穹ǎ▊鶚胤ǎ└恼龡视懳瘑T會編『詳解 債権法改正の基本方針Ⅴ 各種の契約（2）』（商事法務，2010年）348頁。官方的法務省法制審議會民法（債權關系）部會于2015年2月發(fā)布的《民法（債權關系）改正的要綱案》完全沒有涉及和解契約，這種沉默恰恰表明審議會也主張維持現(xiàn)有的和解制度不變。

On Compromise Contract In Civil Law of Japan

Xie Gen

Although both the element of existence of dispute and the element of mutual accommodation are explicitly articulated in the rules with respect to reconciliation，neither of them has been strictly followed. Reconciliation entails the effect of stabilization，denoting the stabilization of the rights held against and the duties owed to the counterparty. As regards the relation between reconciliation and its mistake，a category-based separation can be found in both the academic arguments and the relevant cases in terms of the legal treatment as such. As regards the positioning of the regime of reconciliation in the civil law system，it is argued by minority that there is no need for categorizing it into the list of nominate contracts，whereas it is argued by majority that the status quo of the position of reconciliation should be unchanged based on practical concerns about dispute resolution，the later is，to treat the reconciliation as a specie of nominate contracts and thus to put it at the end of the Chapters of ‘specified contracts’，which is a part of the Book of Obligations of the Japanese Civil Code.

Reconciliation；Effect；Mistake；System

D913

A

2095-7076(2015)04-0019-06

*南京大學法學院副教授。

（責任編輯：婁愛華）