訴訟上和解與裁判外紛爭處理

沈 冠 伶

訴訟上和解與裁判外紛爭處理

沈 冠 伶**

訴訟上和解除具有實體法上效力外，對訴訟之終結(jié)也具有直接效力，除執(zhí)行力外，臺灣地區(qū)法承認于當事人間就訴訟目標所成立之訴訟上和解具有既判力。二審中成立的訴訟外和解，經(jīng)上訴人撤回上訴后，不影響一審確定判決之效力（既判力及執(zhí)行力），但債務(wù)人可基于和解契約提起異議之訴。

和解；既判力；執(zhí)行力

一、前言

隨著社會、經(jīng)濟生活之進展，民事紛爭事件逐漸增加且益發(fā)具專業(yè)性、復(fù)雜性，在司法資源有限性下，為能疏減訟源，國家司法裁判之獨占逐漸松綁，裁判外紛爭處理之法制化漸受重視，且成為民事程序制度中不可缺之一部分，而與訴訟制度并立，并具多樣性。此不僅可減少司法負擔，更可切合于紛爭類型及當事人之需求，使當事人得以考慮其程序利益及實體利益后，選擇適當之紛爭處理程序，使權(quán)利能適時、有效地實現(xiàn)。

裁判外紛爭處理之自主規(guī)制模式主要可分為三類：第一類系在市民社會中由當事人自主規(guī)制，例如：當事人間成立之和解契約，或存在于傳統(tǒng)社會中經(jīng)由家族長老或地方士紳介入之調(diào)解。于此關(guān)于程序本身未有明確之規(guī)范，而關(guān)于紛爭解決之結(jié)果，僅有民法上協(xié)議之效力，在債務(wù)人自動履行其債務(wù)時，雖具有解決紛爭之作用，但債務(wù)人如不自動履行債務(wù)，則債權(quán)人不能本于該協(xié)議徑向法院聲請對債務(wù)人為強制執(zhí)行，而須另取得執(zhí)行名義，常有再行訴訟之必要，以致對于紛爭之解決欠缺終局性或徹底性；第二類系國家立法對于法院外之當事人自主規(guī)制、解決紛爭方式規(guī)定有一定程序內(nèi)容及效力，基于法定程序之踐行，賦予較第一類之自主性協(xié)議有更強之效力，或有執(zhí)行力，甚至有與確定判決相同之效力（既判力），屬于此類正式定型者例如：仲裁判斷（臺灣地區(qū)仲裁法第37條）、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解委員會所行之調(diào)解（臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例第27條以下）、臺灣地區(qū)行政院公共工程委員會采購申訴審議委員會之調(diào)解（臺灣地區(qū)政府采購法第85條之1以下）等；第三類則系在法院前之當事人自主規(guī)制方式，亦即，在法院之訴訟程序上，不僅獨由法院為程序進行之訴訟指揮或裁判，在不與公益相抵觸之前提下，當事人亦得以合意自主性地對于法院程序之進行或結(jié)果予以規(guī)范，例如：管轄合意（臺灣地區(qū)民訴法第24條）、爭點簡化協(xié)議（臺灣地區(qū)民訴法第270之1條）、訴訟上和解（臺灣地區(qū)民訴法第377條以下）；或是在訴訟程序以外而由法院所進行之程序，當事人得自主解決紛爭，例如：證據(jù)保全程序上之協(xié)議（臺灣地區(qū)民訴法第376之1條）、法院之調(diào)解（臺灣地區(qū)民訴法第403條以下）。與第二類相同之處在于，對于紛爭之解決原則上仍系本于當事人之合意，但不同者系居中促成當事人間形成合意之第三人系法院（法官），而非私人或其他國家（行政）機關(guān)。就此則涉及法院之機能界定，如就法院之機能界定側(cè)重于依法裁判，則較為限縮法官介入裁判外紛爭處理之程度，而不承認法官得作為調(diào)解人進行調(diào)解（如德國）；反之，則得由法院進行調(diào)解程序（如臺灣地區(qū)）。惟不論上開何種類型，于裁判外紛爭處理制度下，均存在有當事人間之一定合意，此或為程序開始之選擇合意（例如：仲裁協(xié)議、進行調(diào)解協(xié)議），或為程序終結(jié)之合意（例如：撤回訴訟或撤回上訴之協(xié)議），或就紛爭之實體關(guān)系一并達成合意（例如：訴訟上和解、由法官酌定和解方案之協(xié)議、調(diào)解成立之合意）。

在上開諸多裁判外紛爭解決制度中，訴訟上和解并非一項新的制度，而系自民事訴訟法制定以來即已存在者。惟于二十一新世紀以來，臺灣地區(qū)及德國均不約而同地對于訴訟上和解制度予以強化，而有進一步之發(fā)展。訴訟上和解既具有當事人間合意，又有法院之介入試行和解及提出和解建議（方案），較之于民法上和解契約，存在有更濃厚之程序性要素。因此，不應(yīng)僅重視當事人之合意及其內(nèi)容，更應(yīng)關(guān)注或探討法院在合意形成過程中所得扮演之角色為何，此不僅影響當事人之程序保障，更可能對于和解之效力具有影響。下文首先簡介臺灣地區(qū)及德國在二十一世紀以后有關(guān)訴訟上和解制度之新變革，其次則進一步分析臺灣地區(qū)之訴訟上和解在性質(zhì)及效力上與德國法是否或有何差異，最后則藉由“吳梅案”討論訴訟外和解與訴訟上和解之異同。

二、訴訟上和解制度之發(fā)展及變革

（一）臺灣地區(qū)制度

在臺灣地區(qū)，于民事法院由當事人以合意自主地解決紛爭、終結(jié)程序之方式，主要可分為：法院之調(diào)解（臺灣地區(qū)民訴法第403條以下）、訴訟上和解（臺灣地區(qū)民訴法第377條以下）及其他爭點簡化協(xié)議。法院之調(diào)解主要系于訴訟系屬前為之，但于第一審或第二審訴訟系屬中，經(jīng)雙方合意，得將事件移付調(diào)解（臺灣地區(qū)民訴法第420條之1、第463條），而停止訴訟之進行。調(diào)解成立時，訴訟即終結(jié)。于訴訟系屬后，當事人間于法院如成立和解而終結(jié)訴訟，則為訴訟上和解，此制度于臺灣地區(qū)民事訴訟法1930年制定時即有之，惟舊法規(guī)定限于言詞辯論期日，或須由法院命由受命法官或受托法官為之，而使訴訟上和解之機能未能充分，故于2003年修正為“法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解”，一方面不限于言詞辯論期日，另一方面則不限于受訴法院，亦承認受命法官或受托法官有與受訴法院同一之試行和解權(quán)限（臺灣地區(qū)民訴法第 377條第1項）。此外，于訴訟系屬前之證據(jù)保全程序，當事人雙方于證據(jù)保全程序期日到場，亦得就訴訟目標、事實、證據(jù)或其他事項成立協(xié)議，并由法院將其協(xié)議記明筆錄。如該協(xié)議系就訴訟目標成立者，法院并應(yīng)將協(xié)議之法律關(guān)系及爭議情形記明筆錄，依其協(xié)議之內(nèi)容，當事人應(yīng)為一定之給付者，得為執(zhí)行名義，而在效力上有不同于訴訟上和解之處（不具有與確定判決同一之效力）。①有關(guān)臺灣地區(qū)訴訟上和解程序制度之相關(guān)討論，參見周廷翰等：《訴訟上和解之程序保障初探——著重于闡述民事訴訟法修正意旨與法院試行和解之行為規(guī)律》，收錄于財團法人民事訴訟法研究基金會編《民事訴訟法之研討（二十）》，2014年版第203頁以下。

訴訟上和解之成立除基于當事人之合意外，為促成和解之成立，2003年又新設(shè)下列二種方式：1.由當事人雙方向法院聲請定和解方案：此于當事人和解之意思已甚接近，惟尚未能達成合意時，得聲請法院、受命法官或受托法官于當事人表明之范圍內(nèi)，定和解方案（臺灣地區(qū)民訴法第377條之1第1項），此項聲請應(yīng)以書狀表明法院得定和解方案之范圍及愿遵守所定之和解方法（同條第2項），該范圍不以訴訟目標范圍為限，亦得就訴訟目標有關(guān)之事項，一并請求。此系為尊重當事人之程序選擇權(quán)，使其得平衡追求實體利益及程序利益所設(shè)，故法院、受命法官或受托法官于受理當事人之聲請后，除聲請之事項有違反強制規(guī)定、公序良俗或為當事人無處分權(quán)者外，應(yīng)負有依其聲請定和解方案之義務(wù)，而不得徑為判決。而法院、受命法官或受托法官于審酌一切情形，依衡平法理定和解方案后，應(yīng)于期日向當事人告知，并將和解方案記明筆錄；如未指定期日，則應(yīng)將和解方案送達于當事人（同條第3項）。當事人于受和解方案之告知或送達者，即不得再撤回聲請（同條第4項），且于該時點視為和解成立（同條第5項）。第三人如參加和解，亦得采取上述方式而成立和解（同條第6項）。2.由法院提出和解方案：當事人雖未向法院聲請定和解方案，但如有和解之望，而一造到場有困難時，法院、受命法官或受托法官亦得依當事人一造之聲請或依職權(quán)提出和解方案（臺灣地區(qū)民訴法第377條之2第1項），而不以一造辯論判決終結(jié)程序或避免再定期日以致程序拖延。如當事人一造聲請者，宜表明法院得提出和解方案之范圍（同條第2項），以供法院、受命法官或受托法官參考，但于此種情形，由于尚欠缺裁判外紛爭解決之一定合意基本要素（既未就訴訟目標有所合意，亦未有程序選擇之合意），故法院、受命法官或受托法官所為之和解方案應(yīng)使當事人有表示是否接受之機會，而應(yīng)送達于雙方，并限期命為是否接受之表示，如雙方于期限內(nèi)以言詞或書面表示接受時，亦視為已依該方案成立和解（同條第3項）。而依上述二種方式視為成立和解者，法院書記官應(yīng)于十日內(nèi)將和解內(nèi)容及成立日期以書面通知當事人及參加和解之第三人，該通知則視為和解筆錄（臺灣地區(qū)民訴法第379條第4項）。

訴訟上和解之協(xié)議主體及客體于2003年亦擴大為不僅限于訴訟上之當事人，第三人經(jīng)法院許可，得參加和解（臺灣地區(qū)民訴法第377條第2項），而和解之目標除訴訟目標外，亦得包含未聲明之事項（臺灣地區(qū)民訴法第380條之1）。蓋訴訟上和解能否成立，多有系于第三人之意見（例如：保險公司），或當事人間須有第三人之參與，就有關(guān)連性之紛爭一并解決始愿成立和解之情形，為加強和解解決紛爭之機能，亦容許成立訴訟上和解。惟在和解之效力上，仍有所區(qū)別（參見下述三），就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，并無與確定判決有同一效力，但得作為執(zhí)行名義，惟如嗣后發(fā)生爭執(zhí)，因非原訴訟范圍，當事人不得請求繼續(xù)審判，而須另依適當之方式處理，例如訴請確認和解所成立之法律關(guān)系不存在，或請求返還已依和解所為之給付（參見2003年修正理由）。

臺灣地區(qū)于2012年開始施行之家事事件法中，于家事訴訟程序，亦明定當事人就離婚、終止收養(yǎng)關(guān)系、分割遺產(chǎn)或其他得處分之事項得為訴訟上和解（家事事件法第45條第1項）①原則上，調(diào)解或和解系以“得合意（處分）之事項”作為對象，不過，家事事件因特別有維持家庭成員和諧、調(diào)整非理性因素之需求，縱然為實體法上不得處分而不能由當事人徑為合意之程序目標，亦應(yīng)先踐行調(diào)解程序（《家事事件法》第23條以下），并得由法院本于當事人間合意而作成裁判（臺灣地區(qū)家事法第33條、第35條）。就此類事件之試行和解可能性，參見邱聯(lián)恭：《民事訴訟上和解機能論于家事事件法上和解、調(diào)解相關(guān)規(guī)定解釋適用論之延伸（于民事訴訟法研究會第120次研討會提出之書面意見）》，收錄于財團法人民事訴訟法研究基金會編《民事訴訟法之研討（二十）》，2014年版，第273-276頁。。但有鑒于離婚與終止收養(yǎng)系重大之身分行為，故明定應(yīng)由當事人本人表明合意，始得成立（同條項但書）。和解成立者，于作成和解筆錄時，發(fā)生與確定判決有同一之效力（同條第2項）。由于身分關(guān)系之和解可能具有對世效，而影響第三人之權(quán)利，但臺灣地區(qū)民訴法上規(guī)定之繼續(xù)審判制度則僅限于和解之當事人始得提起（臺灣地區(qū)民訴法第380條第2項），而不適用于第三人，故為保障其固有權(quán)益及程序權(quán)，家事事件法明定第三人得準用臺灣地區(qū)民訴法第三人撤銷訴訟程序之規(guī)定（臺灣地區(qū)家事法第45條第4項），以資救濟。而于家事非訟程序，關(guān)于婚姻非訟事件（夫妻同居、指定夫妻住所、夫妻財產(chǎn)狀況報告、給付家庭生活費用、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費及分別財產(chǎn)制改定宣告）及其他得處分之事項，亦得于本案程序進行中成立和解（家事事件法第101條），此亦準用于親屬間扶養(yǎng)、酌定扶養(yǎng)方法及變更扶養(yǎng)方法或程序事件（臺灣地區(qū)家事法第126條、第183條第2項）。此外，于未成年子女親權(quán)酌定及其他親子非訟事件，父母就該事件得為協(xié)議之事項成立和解（臺灣地區(qū)家事法第110條），而其合意符合子女最佳利益時，法院應(yīng)將合意記載于和解筆錄，亦準用前述之第101條規(guī)定。由此可見，于未成年子女親權(quán)事件，父母關(guān)于親權(quán)行使之合意系受到限制而無完全之處分權(quán)限，法院應(yīng)依未成年子女之最佳利益審查其合意之當否，僅于該合意系符合子女最佳利益時，始得成立之。

其后，于2013年非訟事件法修正，亦新增非訟事件法第35條之3規(guī)定，明文承認非訟程序上之和解。就非訟事件中得處分之事項，聲請人與相對人亦得成立和解，而于法院作成和解筆錄時，發(fā)生與本案確定裁定同一之效力（同條第1項）。前項和解有無效或得撤銷之原因者，聲請人或相對人得請求依原程序繼續(xù)審理，并準用民事訴訟法第380條第4項規(guī)定（同條第2項）。因第一項和解受法律上不利影響之第三人，得請求依原程序撤銷或變更和解對其不利部分，并準用民事訴訟法第五編之一第三人撤銷訴訟程序之規(guī)定（同條第3項）。

至此，臺灣地區(qū)法院程序中有關(guān)民事法律關(guān)系之和解可謂完備，于民事訴訟、非訟程序及家事程序，就當事人得處分之事項均得于法院成立和解，并分別明定其效力。

（二）德國制度

裁判外紛爭處理制度ADR（Alternative Dispute Resolution）之概念雖起源于美國，但由于其具有減輕司法審判機關(guān)負擔之顯著成效，晚近亦影響歐陸國家之立法趨勢。即便是向來較側(cè)重以訴訟制度解決紛爭之德國，在2000年1月1日起亦開始就特定事件實施起訴前之強制調(diào)解制度①參見德國《民事訴訟法施行法》第15條之1。。但自主性紛爭解決之想法，在德國，并非始于今日，訴訟上和解制度于1877年德國民事訴訟法制定時即有之，惟無明文規(guī)定，直到第一次大戰(zhàn)期間德國威瑪共和時始立法明定，除裁判外，法官應(yīng)進行協(xié)商。1924年于區(qū)法院規(guī)定有強制協(xié)商程序，但由于未有成效，1950年予以廢止，而增訂相當于現(xiàn)行德國民訴法第278條第1項規(guī)定，至1976年通過簡速化法案，于第279條另定一般性規(guī)定。而至2001年民訴法改革法案（ZPO-RG）又大幅修正，將有關(guān)協(xié)商和解程序之規(guī)定，全部整并規(guī)定于第278條，并予以充實，而再度引進協(xié)商前置程序。其后，由于歐盟在2008年6月間公布新的調(diào)解指令（Mediationsrichtlinie 2008/52/EG），要求各成員應(yīng)在三年內(nèi)配合該指令完成內(nèi)國之相關(guān)法律，據(jù)此，德國在2012年7月間開始施行“調(diào)解法”②全名為“調(diào)解及其他法院外紛爭處理程序促進法”（Gesetz zur F?rderung der Mediation und anderer Verfahren der au?ergerichtlichen Konfliktbeilegung）。。不過，原本于聯(lián)邦政府草案中所規(guī)定之“法院之調(diào)解”（gerichtsinterne Mediation）③參見：von Bargen，Gerichtsinterne Mediation，2008，S. 70 ff.，盡管在若干邦之法院實務(wù)上已經(jīng)進行試辦④在2008年，全德國有25%之邦地方法院試辦，參見：Hess，Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland，ZZP 124 （2011），S. 141-142.學(xué)說上對于法院調(diào)解之評價亦仍存有不同見解，參見：Hess，Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland，ZZP 124（2011），S. 137 ff.；Prütting，Ein Pl?doyer gegen Gerichtsmediation，ZZP 124（2011），S. 163 ff.，但于眾議院審議時卻未獲通過⑤但也因為如此，聯(lián)邦眾議院（Bundesrat）未如預(yù)期地在2012年3月間通過該法并予施行，反而非常罕見地在2012年2月10日決議再行召開審查委員會（Vermittlungsausschuss），期能將法官之調(diào)解明確地于調(diào)解法中予以規(guī)定。，最后系以“協(xié)商法官（Güterrichter）”⑥另有翻譯為“和解法官”，但由于其任務(wù)非僅從事于臺灣地區(qū)法上之試行和解，亦得采取其他裁判外紛爭處理方式（如調(diào)解），故本文以“協(xié)商法官”稱之；Fritz/Schroeder，Der Güterichter als Konfliktmanager im staatlichen Gerichtssystem：Aufgabenbereich und Methoden des Güterichter nach § 278 ZPO-Eine erste Bilanz，NJW 2014，1910.制度取代，并增訂于訴訟上和解之相關(guān)處（德國民訴法第278條第5項），又新增第278條之1，此系因?qū)τ诜ü贀握{(diào)解人之角色有所疑慮，最后并未增設(shè)法院之調(diào)解制度，換言之，將調(diào)解界定為系法院外之紛爭解決制度，①Prütting，in：Münchener Kommentar zur ZPO，4. Aufl. 2013，§ 278 Rn. 6，27-29.協(xié)商法官制度之特殊性在于，受訴法院得對于當事人命由協(xié)商法官進行協(xié)商前置程序并為其他程序期日。協(xié)商法官亦得對當事人提供和解建議，且行使法官之權(quán)限，而不同于狹義之調(diào)解，但其仍得利用包含調(diào)解方式在內(nèi)之所有紛爭解決方式：Prütting，in：Münchener Kommentar zur ZPO，4. Aufl. 2013，§ 278 Rn. 27-29.而不同于訴訟上和解。

現(xiàn)行德國民訴法第278條規(guī)定如下：法院應(yīng)于程序之任何階段考慮就訟爭事件或特定爭點為合意之解決（第1項）。為使訟爭事件為合意解決，言詞辯論前先行合意協(xié)商，但已于法院外之協(xié)商單位嘗試為協(xié)議或顯然不可能為合意協(xié)商者，不在此限。法院應(yīng)于協(xié)商程序與當事人就事實及訟爭狀態(tài)在自由評價所有情事下進行討論，如有必要，并應(yīng)向當事人發(fā)問。為此，應(yīng)聽取到場之當事人本人意見（第2項）。為進行協(xié)商及進一步之協(xié)商嘗試，應(yīng)命當事人本人到場。德國民訴法第141條第1項第2段、第2項、第3項準用之（第3項）。當事人雙方于協(xié)商期日未到庭者，應(yīng)命停止訴訟（第4項）。法院得命當事人于一名特定且無裁判權(quán)限之法官（協(xié)商法官）前進行協(xié)商及進一步之協(xié)商嘗試。協(xié)商法官得采取包含調(diào)解在內(nèi)之所有促成紛爭解決方法（第5項）。法院之和解亦得經(jīng)由當事人雙方向法院提出書面和解建議，或以書面向法院表明接受法院之書面和解建議而成立。法院以裁定確定依前段所為和解之成立及其內(nèi)容。第164條規(guī)定準用之（第6項）。②上開第1項、第3項為舊法第279條之規(guī)定，而第2項、第5項、第6項則為2002年以后新設(shè)規(guī)定。有關(guān)德國法上之詳細介紹，參見劉明生：《訴訟上和解程序之研究——以德國法為中心》，載《輔仁法學(xué)》2014年第47期，第 139-215頁。

然而，所謂之“訴訟上和解”（Prozessvergleich）雖長期作為法律名詞被予以使用③Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 III，1.，但在德國民事訴訟法上并未直接就此詞匯予以定義或明定其成立要件及效力，而系規(guī)定“在當事人間或在當事人一方與第三人間，為終結(jié)訟爭而就訴訟目標之全部或一部，在德國法院前所成立之和解，得作為執(zhí)行名義”（德國民訴法第794條第1項第1款）。此不僅指在普通民事及非訟法院前所為之和解，亦包含在勞動法院、行政法院、社會法院所為者，且得在法院之任何程序階段為之，包含言詞辯論期日、獨立證據(jù)（證據(jù)保全）程序、假扣押及執(zhí)行程序等④Einsele，in：MünchKomm-BGB，6. Aufl.，2012，BGB § 127 a，Rdnr. 4.，亦得由系爭事件之受命法官、受托法官，甚至是具有權(quán)限之司法事務(wù)官為之，而不僅限于在受訴法院前。訴訟上和解得為訴訟目標之全部或數(shù)量上一部，而不論其系就存在之法律關(guān)系為認定或形成，均有相同之效力。當事人亦得就訴訟目標外之法律關(guān)系或其他訴訟系屬之訴訟目標一并為和解，即所謂之“整體和解”（Gesamtvergleich）。除于期日到場以言詞成立訴訟上和解外，當事人尚得對于法院所提出之書面和解建議，以書狀向法院表示愿意接受（德國民訴法第278條第6項）而成立和解。

于德國民訴法改革法施行后，法律上有以“法院之和解”（gerichtlicher Vergleich）稱之者（例如：德國民訴法第278條第6項）⑤其他尚有如德國臺灣地區(qū)民訴法第795條之1之標題、第1086條、家事及非訟事件法第96條之1第1項、勞動法院法第85條。，雖然此較能涵蓋該制度所適用之程序范圍，但一般文獻上仍多以“訴訟上和解”稱之（本文亦同）。相對于此，有見解認為，“法院外之和解”（au?ergerichtlicher Vergleich）則指在欠缺法院協(xié)力下而以終結(jié)訴訟為目的之程序方法（例如：訴撤回之協(xié)議）⑥Wolfsteiner，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，ZPO § 794，Rdnr. 5，19.，應(yīng)承認直接發(fā)生程序上效力，且因欠缺可強制執(zhí)行性，而無需在法院做成和解筆錄，此不同于不涉及法院程序之一般民法上和解，仍為一種有效之程序和解。不過，德國通說則認為“法院外之和解”系指僅涉及實體法上效力而不影響程序之終結(jié)者⑦Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 III，6；BGH，NJW 2002，1503，1504.，不同于法院之和解具有終結(jié)訴訟之效力。但法院外已經(jīng)成立之和解協(xié)議亦得經(jīng)由當事人提出于法院做成和解筆錄，而成為法院之和解，否則，不能直接使訴訟系屬消滅，亦不能就尚未發(fā)生既判力之判決阻礙其生效①BGH，MDR 1964，313；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 I，3 Rdnr. 11.。

（三）二地之異同比較

就實證面而言，德國在2001年施行民訴法改革案后，于2002至2004年間，于言詞辯論期日行協(xié)商和解程序之事件，于區(qū)法院有58%，于邦法院有64%，而和解比例顯著提升，于區(qū)法院從2000年之9.9%提升于2004年之13.1%；于邦法院則從17.6%提升至21.5%。②但此與德國臺灣地區(qū)民訴法之修正是否有絕對關(guān)系，則未有定論：Prütting，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl. 2013，§ 278 Rn. 34.相對于此，臺灣地區(qū)之訴訟上和解成立比例于2003年修正和解制度后，并未見明顯提升，甚至一路下滑至2006年僅有2.74%，其后始緩步上升至2013年為5.75%③近十年來和解件數(shù)占民事第一審終結(jié)事件（扣除除權(quán)判決件數(shù)后）之比例：2004：4.15%；2005：3.34%；2006：2.74%；2007：2.81；2008：3.54；2009：4.6%，2010：5.27%；2011：5.82%；2012：5.44%；2013：5.75%，參見《地方法院民事第一審事件終結(jié)情形及訴訟目標金額-按年別分》，司法院統(tǒng)計處編?。骸?012年司法統(tǒng)計年報》，第9-20頁。。然而，臺灣地區(qū)另有法院之調(diào)解制度，除就特定事件規(guī)定應(yīng)先行調(diào)解程序（臺灣地區(qū)民訴法第403條）外，于第一審及第二審訴訟系屬中，亦得移付調(diào)解。法院調(diào)解之成功率則較訴訟上和解為佳，有將近四成案件成立調(diào)解，如合計二者，則以合意方式終結(jié)訴訟之情形與德國相當（約為21.38%）④于2013年調(diào)解成立占調(diào)解程序終結(jié)件數(shù)之38.63%；如以成立與不成立件數(shù)之合計為基礎(chǔ)計算，則達51.85%。2013年民事第一審終結(jié)件數(shù)為137 049，和解終結(jié)件數(shù)為7 413，移付調(diào)解成立為4 401；調(diào)解終結(jié)件數(shù)為101 472，成立件數(shù)為39 197；第一審及調(diào)解件數(shù)合計為238 521，成立件數(shù)為51 011，約占21.38%；參見《地方法院辦理民事第一審調(diào)解事件終結(jié)情形》，司法院統(tǒng)計處編?。骸?012年司法統(tǒng)計年報》，第9-91頁。。

就制度規(guī)范面而言，臺灣地區(qū)在“ 以和為貴”之傳統(tǒng)法意識思維下，不僅有訴訟上和解，更早已承認法院之調(diào)解制度⑤有關(guān)臺灣地區(qū)之調(diào)解制度，參見沈冠伶《臺灣地區(qū)裁判外紛爭處理制度的現(xiàn)況與發(fā)展：以法院的調(diào)解制度為中心》，收錄于葉俊榮主編：《轉(zhuǎn)型中的東亞法院-基本形貌、紛爭解決與行政治理》，臺大出版中心2014年版，第113-149頁。，不僅規(guī)定特定事件在起訴前應(yīng)先經(jīng)調(diào)解，亦得于第一審及第二審訴訟系屬中移付調(diào)解。臺灣地區(qū)之訴訟上和解制度與德國之法院和解均系本于當事人之一定合意而成立以終結(jié)訴訟，晚近之發(fā)展均朝向強化法官于和解程序上所得發(fā)揮促成和解之機能，以平衡兼顧保障當事人之程序利益及實體利益，不以“裁判”作為法官之唯一任務(wù)，并強化當事人與法官在和解程序上之對話，藉由法官闡明而公開心證，使當事人更能充分考慮其實體利益及程序利益，并據(jù)以決定紛爭解決方式，以充實和解之程序保障。臺灣地區(qū)雖未如德國法明定，法院應(yīng)于協(xié)商程序與當事人就事實及訟爭狀態(tài)在自由評價所有情事下進行討論，但本于臺灣地區(qū)民訴法第199條規(guī)定，法院應(yīng)注意令當事人就訴訟關(guān)系之事實及法律為適當完全之辯論（第1項），且應(yīng)向當事人發(fā)問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據(jù)或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明了不完足者，應(yīng)令其敘明或補充之（同條第2項），此系法院進行闡明而公開心證之一般性規(guī)定，由于規(guī)定于總則編，自得適用于試行和解之程序，⑥心證公開程序之進行，具有促成和解之作用，早經(jīng)論者提出：邱聯(lián)恭《心證公開論，程序選擇權(quán)論》，2000年版，第157頁。蓋我方未如德國法特別另就“和解協(xié)商期日”予以規(guī)定，并與言詞辯論期日相區(qū)別⑦協(xié)商期日與言詞辯論期日之區(qū)別：Stein/Jonas/Leipold，ZPO，§ 278，Rdnr. 40f.，并無特別就和解規(guī)定之必要⑧認為應(yīng)予以增訂者，劉明生《訴訟上和解程序之研究——以德國法為中心》，載《輔仁法學(xué)》2014年第47期，第181，207-208頁。。

由于受訴法院系以訴訟目標為其審判之對象，爭點整理及心證公開系以訴訟目標作為訴訟上最大之爭點而展開，于此范圍內(nèi)，當事人所受之程序保障與訴訟目標外之事項或第三人可能有所不同，故臺灣地區(qū)法據(jù)此而區(qū)別訴訟上和解之效力（參見下述四），原則上法院之調(diào)解或訴訟上和解除有執(zhí)行力外，與確定判決均有同一之效力（臺灣地區(qū)民訴法第380條第1項、第416條第1項），并設(shè)有特別之救濟途徑，于訴訟上和解有無效或得撤銷之事由時，得請求繼續(xù)審判（臺灣地區(qū)民訴法第380條第2項），此則為德國法上所無者。不過，就訴訟目標及訴之聲明以外事項或第三人參加和解所成立之和解，則僅得作為執(zhí)行名義。而在臺灣地區(qū)之“訴訟上和解”僅限于訴訟系屬后當事人于法院、受命法官或受托法官前所成立之和解，至于在證據(jù)保全程序上所成立之和解協(xié)議，則尚非屬訴訟上和解，但亦非單純之民法上和解，而得作為執(zhí)行名義。相對于此，在德國所謂“法院之和解”（即“訴訟上和解”）不僅限于訴訟系屬后之程序，而包含任何在法院程序上所成立之和解，惟在效力上，均僅有執(zhí)行力，并不承認有既判力。

此外，臺灣地區(qū)與德國之法院在和解程序上介入之方式及程度仍有下述差異：

1.臺灣地區(qū)未如德國法規(guī)定，應(yīng)于言詞辯論期日前先行和解協(xié)商程序①關(guān)于和解協(xié)商前置程序之立法政策是否妥適，在德國本存在有相當之論爭，參見：Stickelbrock，Gültiche Streitbeilegung，JZ 2002，640；Bahlmann，ZPO-Reform 2002：St?rkung der ersten Instanz?-Eine Untersuchung zu § 139 und 278 ZPO n.F.，2006，193.在此規(guī)定下，于言詞辯論前行協(xié)商程序，則屬法院之義務(wù)，而非得裁量：Stein/Jonas/Leipold，ZPO，22 Aufl.，2008，§ 278 Rdnr. 14 f.僅有在已先于法院外之協(xié)商單位進行協(xié)商而無結(jié)果，或進行協(xié)商顯然將無結(jié)果者，始得不進行協(xié)商程序。。有鑒于在言詞辯論期日前之爭點未必凸顯，或當事人對于事案尚未有較完整之認知掌握，而難以就實體利益與程序利益為衡量取舍，亦難以預(yù)測訴訟之風險或勝敗可能，故由法院視事件之具體情況為彈性處理，可能在爭點整理階段（真正之言詞辯論期日以前），亦可能在進行證據(jù)調(diào)查以后，始試行和解。當事人本于一定之證據(jù)調(diào)查結(jié)果及法院之心證公開，較能評估勝敗風險，更可能有和解之意愿。于言詞辯論期日前，如尚無可促成和解之契機，則無需進行無益之和解期日，以避免拖延程序之進行。

2.由法院提出和解方案（建議）之可能性，在臺灣地區(qū)系本于當事人之處分決定，由當事人雙方在和解之意思已甚接近時，向法院表明在一定范圍內(nèi)由法院定和解方案，相較于德國法得由法院依職權(quán)提出和解方案，臺灣地區(qū)法更為尊重當事人關(guān)于紛爭處理方式之選擇，如當事人無接受法院和解方案之意愿，法院亦無需多花費心力為其擬定和解方案。而在當事人未具有合意之情形下，僅得于有和解之望，但一造到場有困難之情形，始能由一造聲請或法院依職權(quán)為之，但于此情形，則如同德國法，由于尚欠缺合意要素，故仍須經(jīng)當事人表明是否接受。

3.德國于2004年就法院之和解新增承認得由當事人雙方于法院外先行擬定和解方案，以書面提出于法院，而由法院裁定予以確定之和解方式，被稱為“書面之和解建議”，此可省卻言詞辯論期日，以節(jié)省法院及當事人之勞力、時間、費用。不過，當事人就提出于法院之書面和解方案如尚未達成合意，則其仍應(yīng)各自向法院為接受之聲明。此書面和解建議之合意仍非民法上和解契約，否則當事人即受到和解契約之拘束，而無論法院是否裁定確定，由于當事人之意思仍系成立訴訟上和解，如法院駁回和解建議，則仍不存在有民法上和解契約。原則上法院僅就當事人間合意之成立予以審查，而不就和解方案內(nèi)容之當否為判斷，亦不得為裁量，而必須完全依當事人之合意以裁定確定之，僅有和解之內(nèi)容系違反公序良俗或刑法時，法院得不就和解之成立予以確認。就此而言，與在言詞辯論期日成立和解之情形，并無不同②Stein/Joas/Leipold，ZPO，22. Aufl.，2008，§ 278 Rdnr. 82.。就駁回確認和解之裁定，當事人得提起實時抗告，但確認和解成立之裁定，則不得聲明不服，蓋此性質(zhì)上類似于和解筆錄，而無更高之效力，當事人如主張有和解無效等實體上意思瑕疵，則得請求法院繼續(xù)進行訴訟③Stein/Joas/Leipold，ZPO，22. Aufl.，2008，§ 278 Rdnr. 92.。關(guān)于書面和解建議制度，臺灣地區(qū)法未設(shè)明文規(guī)定，最高法院28年上字第2040號判例謂：“民事訴訟法第三百八十條所謂和解，系指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，當事人間縱于訴訟進行中成立和解，而非于言詞辯論時或受命推事或受托推事前為之者，仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用?！辈⒉怀姓J法庭外之書面陳述得成立訴訟上和解。臺灣地區(qū)學(xué)者中雖有贊同德國法上此項制度者④劉明生：《訴訟上和解程序之研究——以德國法為中心》，載《輔仁法學(xué)》2014年第47期，第200頁。，但由于臺灣地區(qū)之訴訟上和解與德國法在效力上不完全相同，在當事人自主性地提出書面和解方案之情形，由于法院之介入程度較低①于書面之和解建議程序，較難能進行闡明或公開心證，就此于德國法上亦未有所規(guī)定，而受有批評：Siemon，ZPO-Reform Er?rterungsgebühr beim Beschlussvergleich nach § 278 VI，MDR 2003，S. 63.，所受之程序保障與法院試行和解之情形有所不同，因此，似不宜具有相同之效力，在立法論上，宜僅承認具有執(zhí)行力。

三、訴訟上和解之定性

訴訟上和解之性質(zhì)為何，向來具有爭議，學(xué)說上可歸納為以下見解②德國學(xué)說整理參見：Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 III，1.Wolfsteiner，in：MünchKomm-ZPO，§ 794，4. Aufl.，2012，Rdnr. 15ff.；Lindacher，Der Proze?vergleich，F(xiàn)estgabe BGH，2000，S. 253，255 ff.；臺灣地區(qū)學(xué)說整理參見楊健華（原著）/鄭杰夫（修正）：《民事訴訟法要論》，第335-336頁，2013年版；陳榮宗/林慶苗：《民事訴訟法（中）》，2009年修訂六版，第566-567頁；陳計男：《民事訴訟法論（下）》，2005年修訂第三版，第106-109頁。：1.私法行為說認為，訴訟上和解系具有程序效果之私法契約，僅為單純之私法上行為，與民法上和解契約（民法第736條）并無不同，但此說不能說明何以訴訟上和解具有終結(jié)訴訟而限制法院不得為裁判之作用，亦不能說明法院提出和解建議而由當事人向法院表示接受所成立之訴訟上和解；2.訴訟行為說認為，訴訟上和解為單純之訴訟上行為，僅有純粹之訴訟上要件，但此說不能說明何以訴訟上和解除對于訴訟程序發(fā)生直接之影響效力外，尚有就實體法律關(guān)系予以處分之作用，且于實體上瑕疵（無效或得撤銷之原因）存在，得請求繼續(xù)審判（臺灣地區(qū)民訴法第380條第2項）；3.二重要件說（二行為并存說）認為，訴訟上和解系結(jié)合各自獨立并存之私法上和解契約及訴訟終結(jié)契約，而必須同時兼具二種契約之要件，但此說因分別判定訴訟契約及實體契約之效力，而可能產(chǎn)生雖然訴訟行為有效但實體契約無效，或訴訟行為無效而實體契約有效之結(jié)果，此是否與當事人之意思相符，不無疑問，故另有提出二者具有依存關(guān)系之修正見解③采此說者例如：楊健華（原著）/鄭杰夫（修正）：《民事訴訟法要論》，2013年版，第336頁。，而趨近于一行為兩性說之結(jié)論；4.兩性說則認為，訴訟上和解系單一契約而具有雙重性，同時兼具有私法契約及訴訟契約之性質(zhì)，此說為德國多數(shù)見解④BGHZ 79，71，74 = NJW 1981，823；BGHZ 164，190，193 f. = NJW 2005，3576；BGH NJW 1988，65；2000，1942，1943；BAGE 40，17，20 f. = NJW 1983，2212，2213；BAG ZIP 2008，346，347；BSG NJW 1989，2565；VGH Mannheim NJW 1996，1298 f.；Rosenberg/ Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht § 130 III 1 c.，臺灣地區(qū)最高法院43年臺上字第1075號判例亦認為：“按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關(guān)系止息爭執(zhí)為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結(jié)訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關(guān)系，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續(xù)審判之理由”⑤但就此判例，屬于并存說或兩性說，則有不同見解，參見陳計男：《民事訴訟法論（下）》，2005年修訂第三版，第108頁注38。。不過二重要件說及一行為兩性說之見解亦非無值得質(zhì)疑之處，亦即，當事人雙方是否非必就本案實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系為“互相讓步”（民法第736條之和解要件）始成立和解？是否不能承認雙方得僅就訴訟之終結(jié)而不請求法院為裁判一事成立合意？如要求必須存在有實體上“互相讓步”之部分，是否未能尊重當事人關(guān)于程序及實體權(quán)利是否主張（或選擇另以訴訟外方式解決）之自主決定？就此，德國學(xué)說中持兩性說者認為，訴訟上和解在內(nèi)容上仍應(yīng)有“相互讓步”而滿足和解契約之實體上成立要件，但放棄就訟爭以判決予以解決一事，亦可該當于“讓步”，而不必就本案請求存在有讓步之合意⑥Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 I. 6. S. 736；Wagner，Prozessvertr?ge，1998，S. 520 ff.。若然，則訴訟上和解所具有實體法上要素或行為，是否僅以本案請求為對象，則非無疑⑦臺灣地區(qū)學(xué)說中有認為，如和解之內(nèi)容與訴訟目標法律關(guān)系毫無牽連，雙方愿因此而終結(jié)訴訟者，應(yīng)視為訴之撤回及他造同意其訴之撤回，而非訴訟上和解，參見陳計男：《民事訴訟法論（下）》，2005年修訂第三版，第109頁及注42。。

本文認為，關(guān)于臺灣地區(qū)法之訴訟上和解應(yīng)置于紛爭處理制度下予以理解，此系當事人就各類紛爭處理途徑（包含訴訟之判決及上述之各類裁判外紛爭處理）之選擇，而為程序選擇權(quán)①有關(guān)程序選擇權(quán)之基本理論，參見邱聯(lián)恭《程序選擇權(quán)之法理——著重于闡述其理論基礎(chǔ)并準以展望新世紀之民事程序法學(xué)》，載《程序選擇權(quán)論》2000年版，第25頁以下。行使之合意，具有程序選擇契約之性質(zhì)。由于循不同程序所獲致之本案請求結(jié)果可能不同，因此不能完全否認訴訟上和解含有就系爭實體權(quán)利處分之性質(zhì)而具有實體法上要素，且訴訟上和解亦就訴訟終結(jié)之方式予以決定，而同時含有程序法上要素，但當事人間合意所慮及之事項不僅限于系爭實體關(guān)系，尚包含系爭目標外之利益（即就系爭目標外財產(chǎn)權(quán)因選擇不進行訴訟所能節(jié)省之勞費），并以此與系爭實體利益相衡量所得者，就此而言，則與兩性說之見解尚有若干不同。因此，實體法上和解之要件該當性，不能僅從“就系爭實體權(quán)利義務(wù)是否互相讓步”予以判斷，縱然被告愿意清償原告所請求之全部金額（包含利息），尚必須并予考慮被告不進行訴訟一事可避免繼續(xù)訴訟而增加之勞費以致減損；又即使原告愿意放棄全部訴訟上請求，但由于雙方須負擔各自之訴訟費用（而非由敗訴之一造負擔），故仍具有“讓步”之性質(zhì)②臺灣地區(qū)最高法院100年度臺上字第1278號判決謂：“和解者，系當事人互相讓步以終止或防止紛爭發(fā)生之契約，須以當事人互相讓步為要件，若只一方讓步，則屬權(quán)利之拋棄或義務(wù)之承認，非得以和解契約視之。經(jīng)核系爭清償證明書簽立日期為九十一年七月四日，茍該日為原審所認定之‘和解’成立日，則該日蕭O霖應(yīng)尚有未獲得清償之借款債權(quán)余額，始有讓步可言，此與系爭清償證明書系記載‘本金及利息全部清償完畢無誤’，互有不符。原審雖以前開理由，認系爭清償證明書之性質(zhì)為和解契約，并認蕭O霖系拋棄剩余借款返還債權(quán)，以達和解目的。惟如僅系蕭O霖一方拋棄其余債權(quán)，則其性質(zhì)與和解性質(zhì)者不同；茍被上訴人一方亦同有所讓步，則其所為讓步目標為何？”此雖然系就訴訟外之民法和解契約所為之裁判，但由于民法上和解亦屬裁判外紛爭處理制度之一環(huán)，且由于亦涉及訴訟上和解要素之一，故仍有于此一并檢討之必要，亦即，臺灣地區(qū)最高法院之上開見解是否僅著眼于實體權(quán)利義務(wù)之內(nèi)容，而未并予考慮權(quán)利人因拋棄其余債權(quán)之主張而得避免訴訟之利益，亦應(yīng)納入“讓步”之該當性判斷。德國學(xué)者H?semeyer亦曾主張，法院外之和解實兼具有實體法及程序法之雙重性［參見：H?semeyer，Zur materiellrechtlich-proze?rechtlichen Doppelnatur der au?ergerichtlichen Vergleich und des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses，ZZP 108（1995），289，309ff.］。而雙方如愿意將本案請求另循仲裁方式予以解決，而避免進行訴訟所增生勞費支出，從程序選擇契約之觀點，亦無礙于訴訟上和解之成立③Habersack，in：Mü nchKommBGB，6. Aufl.，2013 § 779，Rdnr. 76.，以終結(jié)訴訟程序，不必另為訴撤回之訴訟行為。

四、訴訟上和解之效力

（一）兼具有實體及程序效力

如前所述，訴訟上和解作為程序選擇契約之一種類型，兼具有實體及程序法上之要素，其效力亦就實體及程序關(guān)系而生。就實體關(guān)系而言，和解契約如有效成立，當事人即應(yīng)受和解內(nèi)容所拘束，不得就和解前之法律關(guān)系再為主張，而具有確定該內(nèi)容之效力（確定效）④關(guān)于確定效之論述及對于認定效及創(chuàng)設(shè)效之批評，詳見陳自強《和解與計算錯誤》，2014年版，第22、87頁以下，堪稱對臺灣地區(qū)民法上和解效力最詳盡之分析。。最高法院就訴訟外之和解謂：“當事人于審判外就訴訟爭點為和解后，更為訴之撤回，以致訴訟終結(jié)者，應(yīng)受和解契約所拘束，不得就和解前之法律關(guān)系，再行主張”（最高法院18年上字第1129號判例），就訴訟上和解而言，亦為如此。至于該內(nèi)容是否與真實相符，應(yīng)非要事，蓋和解之目的系在于消除法律關(guān)系不明確之狀態(tài)，以終止紛爭，而非在確認原有之法律關(guān)系為何。然不同于訴訟外之民法上和解，訴訟上和解尚直接發(fā)生程序上效力⑤此為民法上和解契約所無者，故訴訟外和解不直接發(fā)生終結(jié)程序之效力，亦不阻礙判決之效力確定。，臺灣地區(qū)民訴法第380條第1項謂：“訴訟上和解與確定判決有同一之效力”，即有關(guān)程序法上效力之規(guī)定，此不同于德國法未直接規(guī)定訴訟上和解之效力，而僅規(guī)定其為執(zhí)行名義之一種⑥德國通說否定具有既判力：Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl. 2002，§ 794 Rdnr. 34；BGHZ 86，184，186=NJW 1983，996，997；BGH WM 1992，1609，1611；RGZ 36，416，418 f.；但Schlosser認為，如經(jīng)于書面和解建議而由法院作成確認裁定而成立（德國臺灣地區(qū)民訴法第276條第6項）者，應(yīng)具有如判決之確定力，參見：Schlosser，Die ZPO auf dem Weg zum Urteil mit vereinbartem Inhalt，F(xiàn)S Schumann（2001），S. 395，401 f.。惟何謂“與確定判決有同一之效力”，除具有終結(jié)程序效力及執(zhí)行力（強制執(zhí)行法第4條第1項第3款）外，是否具有判決之既判力或形成力，實務(wù)及學(xué)說上則有不同見解。

（二）既判力

既判力肯定說多根據(jù)臺灣地區(qū)民訴法第380條第1項及第2項規(guī)定，和解有無效或得撤銷之原因時，僅得于準用提起再審之訴所定不變期間內(nèi)聲請繼續(xù)審判，不得另外本于原法律關(guān)系提起訴訟，如當事人于和解成立后又就經(jīng)和解之訴訟目標法律關(guān)系更行起訴，應(yīng)以后訴訟為不合法而裁判駁回（臺灣地區(qū)民訴法第249條第1項第7款）。①關(guān)于肯定說（石志泉、王甲乙/鄭建才/楊建華、曹偉修、黃亮/黃棟培）見解之整理參見駱永家：《訴訟上和解與既判力》，收錄于氏：《既判力之研究》，1987年第四版，第175-177頁。王甲乙/鄭建才/楊建華合著：《民事訴訟法》，第497、272頁；陳榮宗：《民事訴訟法（中）》，第575-576頁。最高法院46年臺上字第1439號判例謂：“訴訟上之和解，一經(jīng)成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得于三十日之不變期間內(nèi)，聲請繼續(xù)審判，并非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規(guī)定自明?！彼埔喑旨扰辛隙ㄕf之見解而認為當事人應(yīng)受訴訟上和解所拘束，縱有實體法上無效事由，該和解并非自始、當然、確定無效，而僅能依臺灣地區(qū)民訴法第380條第2項規(guī)定予以救濟，如未聲請繼續(xù)審判，仍不能推翻其效力而阻礙強制執(zhí)行。

但既判力否定說（限制的既判力說）則認為，臺灣地區(qū)民訴法第380條第2項規(guī)定正足以表明訴訟上和解與判決之既判力不同之處，蓋判決之既判力系將有效無效之問題置之度外，故臺灣地區(qū)民訴法第380條第2項明認不受再審事由之限制，仍得主張無效或得撤銷事由，應(yīng)系否認既判力②駱永家：《訴訟上和解與既判力》，收錄于氏：《既判力之研究》，1987年第四版，第178-182，188-189頁。。否定說中亦有見解認為，訴訟上和解如有無效或得撤銷事由，而未于法定期間內(nèi)聲請繼續(xù)審判，固不得依該規(guī)定請求繼續(xù)審判，但當事人仍得主張訴訟上和解為無效或得撤銷，如債權(quán)人以訴訟上和解聲請強制執(zhí)行，債務(wù)人仍得聲明異議，執(zhí)行法院得以執(zhí)行名義之內(nèi)容因無效或得撤銷而不存在，執(zhí)行名義之內(nèi)容欠缺執(zhí)行名義之要素，而駁回強制執(zhí)行之聲請。③陳計男：《民事訴訟法（下）》，2005年增訂第三版，第123頁。

此外，個案判斷說則認為，不宜全部否定或肯定訴訟上和解之既判力，而應(yīng)就各種不同情況下之和解予以判斷，換言之，應(yīng)探究是在踐行何程序內(nèi)容后始可承認具有既判力，例如：法院已就某爭執(zhí)事項的判斷公開心證及法律上評價以后才成立和解時，由于就該事項已界定清楚，宜承認具有既判力，而不使紛爭再燃④參見邱聯(lián)恭在民事訴訟法研究會第十五次研討紀錄——《訴訟目標外之和解與繼續(xù)審判》，收錄于《民事訴訟法之研討（二）》，1987年版，第76-77頁。。

就此問題之解釋論，于2002年臺灣地區(qū)民訴法增訂第380條之1規(guī)定后，應(yīng)重新予以檢討。關(guān)于訴訟上和解之效力范圍，應(yīng)區(qū)別為當事人間關(guān)于訴訟目標之聲明事項及非聲明事項而有所不同，并從既判力之正當性依據(jù)及程序選擇合意之目的予以思考。當事人就訴訟目標之聲明事項于起訴后，選擇以裁判外紛爭處理方式之訴訟上和解以終結(jié)程序及終止爭執(zhí)，而非判決，如前所述，系因和解較裁判更能使當事人之實體利益及程序利益平衡兼顧，減少程序上之勞費支出，若然，則當事人之合意系亦蘊含有就訴訟目標之法律關(guān)系選擇不再進行訴訟而承認該和解有與判決相同之既判力。該合意一方面就訴訟目標有終局性地終結(jié)程序及紛爭之效力，另一方面則有就實體法律關(guān)系予以確定之效力。但由于畢竟非法院之判決，該合意如有無效或得撤銷之事由，仍應(yīng)使當事人一造得予以主張，而于當事人間有爭執(zhí)時，應(yīng)由法院先就該等事由予以認定。如為肯定，一方面使程序終結(jié)之效力不存在而應(yīng)續(xù)行原訴訟程序（繼續(xù)審判），另一方面則使實體法律關(guān)系不生確定效，而回復(fù)未確定之狀態(tài)。且為避免紛爭久懸未決，為求法之安定性，則準用再審期間而有所限制。

有關(guān)既判力范圍，不論依臺灣地區(qū)法或依德國法，原則上均有法定之范圍，而以經(jīng)裁判之訴訟目標及訴訟上當事人為其客、主觀之范圍（臺灣地區(qū)民訴法第400條、第401條）。于法定范圍外之效力擴張（例如：判斷理由中判斷之爭點效、對于第三人之效力）則僅能在程序保障之前提下發(fā)生①參見沈冠伶：《爭點效之主觀范圍與第三人之程序參與——臺灣地區(qū)最高法院101年度臺上字第994號判決及臺灣地區(qū)最高法院99年度臺上字第1701號判決之評釋》，載《臺灣地區(qū)法學(xué)雜志》2014年第239期，第75-94頁；同，《判決理由中判斷之拘束力-臺灣地區(qū)最高法院九三年度臺上字第一五○七號判決、九六年度臺上字第二六六號判決及相關(guān)下級審裁判之評析》，載《臺灣地區(qū)法學(xué)雜志》2009年129期，第39-69頁。。至于可否以合意就既判力之范圍予以約定，向來有所爭論。否定見解認為，“既判力”正如其名所示，系源自于國家高權(quán)（staatliche Autoritaet）之判決行為，不屬于當事人得處分之對象，當事人既不能以合意創(chuàng)造既判力，亦不得約定判決不具既判力而得再次向法院起訴。如承認當事人得就既判力予以處分，將有害于法律明確性及法之和平。既判力之存否系涉及公共利益，而須依職權(quán)調(diào)查，但如承認得以合意擴張既判力，則因訴訟契約被認為不涉及公共利益，而無須依職權(quán)調(diào)查，如此一來，將破壞既判力之一致性。因此，有關(guān)于既判力之規(guī)定，應(yīng)屬于強制規(guī)定，而不得以當事人合意變更之。②Jauernig，Rechtskrafterstreckung kraft Vereinbarung，ZZP 64，1950，S. 285，304.相對于此，肯定既判力擴張契約合法性之見解者則認為，只要無害于公益之訴訟契約，均可承認其合法性，而既判力有害于公益之情形，僅限于限縮既判力之范圍。再者，仲裁判斷亦具有相當于判決之效力（參見德國民訴法第1055條），此可謂系經(jīng)由契約方式而使判決以外之情形生既判力。③Schiedermair，Vereinbarungen im Zivilprozess，1935，S. 76 f.，110 ff.此外，德國實務(wù)上及文獻上多數(shù)見解認為，由于仲裁判斷系基于當事人之仲裁協(xié)議始得作成，因此，仲裁判斷所具有之實質(zhì)確定力（既判力），屬于抗辯事項：BGH，NJW 1958，950；Thomas/ Putzo，ZPO，21. Aufl. § 1055，Rdnr. 2.但另有相反見解認為，既然法律規(guī)定仲裁判斷相當于判決而具有同一效力，則關(guān)于仲裁判斷之實質(zhì)確定力仍屬職權(quán)調(diào)查事項：Schwab/Walter，Schiedsgerichtsbarkeit，6. Aufl.，2000，Kap 21，Rdnr. 6，S. 228-229；Loritz，Probleme der Rechtskraft von Schiedsprüchen im deutschen Zivilprozessrecht，ZZP 105，1992，S. 1.此外，既判力限于當事人間之立法目的系為保障第三人，但如第三人愿意放棄既判力限于訴訟當事人間之法律上保護，而受他人間判決之效力所拘束，應(yīng)無不可。④Wagner，Proze?vertr?ge，S. 720 ff.

就當事人之利益而言，既判力系為使當事人間有爭執(zhí)之法律關(guān)系終局性地予以解決，避免紛爭再燃；就法院而言，從尋求法之市民對于國家之關(guān)系以觀，判決之終局性也正意味著國家已履行對于國民之司法給付請求權(quán)，因此，當事人不得就同一事件再次請求為裁判，法院亦無須就同一事件重復(fù)裁判，以減輕法院之負擔，使其他人亦得利用訴訟制度，而合理分配司法資源，并維護法律秩序之安定。但判決之所以具有拘束力，非僅基于法安定性要求，其正當性依據(jù)亦在于，訴訟上當事人就訴訟目標法律關(guān)系之爭執(zhí)經(jīng)由訴訟程序已受有程序保障。既判力相對性原則或以訴訟目標作為客觀范圍之界定，均可說是程序保障之體現(xiàn)。因此，法定以外之既判力擴張亦得在程序保障無虞之情形下予以承認。當事人既然得選擇采取以仲裁方式解決紛爭并承認仲裁判斷具有既判力，則在訴訟程序上選擇以和解方式終結(jié)紛爭并承認在該合意有效存在之前提下具有終局性，應(yīng)無不可。況且，如系本于法院之和解方案而成立和解者，亦不能否認具有“準仲裁”之性質(zhì)，而應(yīng)承認其既判力。再就既判力客觀范圍而言，將之限于訴訟目標之目的在于避免當事人無從預(yù)見判決之效力范圍而造成突襲，因此，當事人間如系約定既判力擴張及于訴訟目標以外之權(quán)利或事實之判斷時，應(yīng)無造成突襲之虞。訴訟外之第三人未參與訴訟，因此不宜受到判決效力所拘束，但第三人如愿意放棄程序保障，徑以他人間之判決作為訴訟外紛爭解決之依據(jù)，由于并無占用司法資源之嫌，亦可使同類或相關(guān)紛爭之解決在多數(shù)當事人間具有一致性，避免另行訴訟而生裁判矛盾之情形，尚難謂有害于公益，宜予以承認。既判力擴張之約定，或可避免后訴訟之提起，或限縮審理之事項，乃有助于司法資源之節(jié)省，與公共利益并不相違背。①參見：Wagner，Prozessvertr?ge，1998，S. 720 ff.，726，728.德國文獻上有從不同理由承認既判力得由當事人予以約定者：Seuffert及Pohle基于實體之既判力理論而認為，本于契約自由原則，應(yīng)予以承認，但基于契約而承認之既判力，其存在與否并不屬于法院職權(quán)調(diào)查之事項；Schiedermair認為，既判力擴張契約為訴訟契約之一種，由于此類契約并不妨礙公益，因此應(yīng)為合法有效，參見：Jacoby，Der Musterprozessvertrag，1999，S. 63.至于當事人如合意限縮既判力，由于將破壞司法資源之合理分配，即可認為有害及公益，而不應(yīng)許可。

如前所述，訴訟上和解具有程序選擇契約之性質(zhì)，在承認既判力擴張協(xié)議之合法性前提下，關(guān)于訴訟上和解終結(jié)紛爭之效力，是否僅有執(zhí)行力或包含既判力，亦應(yīng)得由當事人予以選擇、決定，當事人間得于訴訟上以合意就訴訟目標之法律關(guān)系約定具有既判力而終結(jié)紛爭，亦得約定僅生執(zhí)行力。不過，為減少關(guān)于合意內(nèi)容為何及是否受有程序保障于個案判斷上可能發(fā)生之爭議，臺灣地區(qū)立法者采取折衷之立法，以“訴訟目標及當事人”相對于“請求聲明以外事項及第三人”之區(qū)別方式，而規(guī)定當事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為執(zhí)行名義（僅具有執(zhí)行力），而未有與確定判決同一之效力。此預(yù)設(shè)了在訴訟目標及當事人以外之范圍，所受之程序保障可能較為不足之前提，蓋實務(wù)上多有僅系偶然地納入合意之范圍以求紛爭解決，而欠缺既判力之正當性基礎(chǔ)（程序保障），此可評價為系就既判力擴張協(xié)議有所限制。如當事人有意使其發(fā)生既判力，仍得藉由訴之追加或提起反訴，使之成為訴訟目標及聲明事項，以謹慎其合意之作成及效力之范圍。

此外，家事非訟事件中關(guān)于婚姻非訟事件（夫妻同居、指定夫妻住所、夫妻財產(chǎn)狀況報告、給付家庭生活費用、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費及分別財產(chǎn)制改定宣告）及其他得處分之事項（家事事件法第101條），亦得于本案程序進行中成立和解，此與本案確定裁判有同一之效力，但就程序目標以外得處分事項成立和解者，則特別規(guī)定尚應(yīng)先經(jīng)為請求之變更、追加或反請求，此系因家事事件法更強調(diào)利用一道程序統(tǒng)合處理紛爭之程序機能，為明確化和解效力之客觀范圍，并保障關(guān)系人之程序權(quán)，故使關(guān)系人以變更、追加或反請求之方式，合并進行和解，而使其發(fā)生一致之效力。

（三）形成效

于訴訟目標系實體上形成權(quán)之行使，而請求法院為形成判決之事件，當事人間如成立和解，是否同于形成判決具有形成力？不同于肯定訴訟上和解之既判力，實務(wù)向來就形成力持否定見解。關(guān)于裁判離婚事件，過去實務(wù)上認為，縱使離婚已于法院成立調(diào)解或訴訟上和解，在未辦理離婚登記以前，仍不生離婚之效力②例如：《司法院（76）廳民一字第2023號》，司法院編印《民事法律問題研究匯編》第六輯，第143頁；《司法院（77）院臺廳一字第6029號函》，司法院編印《民事法令釋示匯編》，1994年版，第271-272頁，并規(guī)定于舊家事事件處理辦法第5條但書、第10條第1項但書，而多遭批評?？隙ㄕf與否定說之相關(guān)評論參見邱璇如：《離婚事件成立調(diào)解及訴訟上和解之容許性》，2004年版，第149頁以下。，惟此議題之爭論已因民法增訂第1052條之1及家事事件法第45條規(guī)定，明文承認和解離婚之形成效力而予以解決，故于此不再進一步討論。然而據(jù)此卻可引發(fā)吾人深思，就裁判分割共有物事件，可否在解釋論上朝類同之方向予以處理。

最高法院58年臺上字第1502號判例謂：“調(diào)解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項，第三百八十條第一項規(guī)定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對于訴訟事件所為之公法的意思表示，調(diào)解或和解，為當事人就訴訟上之爭執(zhí)互相讓步而成立之合意，其本質(zhì)并非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調(diào)解或和解之方式代之，從而在調(diào)解或訴訟上和解分割共有不動產(chǎn)者，僅生協(xié)議分割之效力，非經(jīng)辦妥分割登記，不生喪失共有權(quán)，及取得單獨所有權(quán)之效力?！辈贿^，裁判分割共有物事件被規(guī)定為強制調(diào)解（前置）事件（臺灣地區(qū)民訴法第403條第1項第3款），卻又不承認得成立調(diào)解或發(fā)生調(diào)解或訴訟上和解本可具有之效力（與確定判決有同一之效力），實具有制度上之矛盾。訴訟上和解并非單純之民法上和解，不僅具實體上合意（協(xié)議）之要素，如上所述，亦系在法官參與協(xié)同下促成，兼具有程序要素，當事人之合意不僅系就實體關(guān)系為處分，亦具終結(jié)程序、解決紛爭之程序處分，因此，如認為僅生民法上協(xié)議之效力，不無疑問。關(guān)于因和解分割而應(yīng)交付部分，得否依和解筆錄而請求強制執(zhí)行（強制執(zhí)行法第131條）？如否，恐背離于當事人就程序選擇之處分意思及成立和解之本意；而當事人一造嗣后又再提起分割共有物之訴，得否以起訴不合法（一事不再理）而駁回起訴①參見：司法院82.4.19（82）廳民一字第02448號函復(fù)臺高院之研究意見系認為法院應(yīng)以其訴無權(quán)利保護必要判決駁回，而非認其訴訟目標為確定判決效力所及。？訴訟上和解分割系在法院參與下，經(jīng)由試行和解之爭點整理或心證公開而做成，當事人所受之程序保障不同于協(xié)議分割之情形，故應(yīng)有區(qū)別其效力之正當性，而承認訴訟上和解之效力具有與確定判決（即形成判決）同一之形成效力②在德國，由于共有物分割訴訟之訴訟目標系“分割請求權(quán)”（Aufhebungsanspruch），此訴訟被界定為給付訴訟，原告系依據(jù)分割協(xié)議或法定分割事由（德國民法第752、753條）而請求一定方式之分割，故得為訴訟上和解，并據(jù)此作為執(zhí)行名義，參見：Schmidt，in：MünchKomm-BGB，6. Aufl.，2013，§ 749 Rdnr. 41；RGZ 108，422，424；Schlosser，Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile，1966，S. 35；Gramentz，Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen durch den Gl?ubiger eines Teilhabers，1989，S. 55 ff.。

五、訴訟外和解作為裁判外紛爭處理制度：從臺灣地區(qū)法觀點討論“最高人民法院指導(dǎo)案例2號”

（一）訴訟外和解兼具有實體及程序性質(zhì)

學(xué)術(shù)界對訴訟外和解向來多從實體契約之角度予以探討，惟就其“終止爭執(zhí)或防止爭執(zhí)”（民法第736條）之目的而言，不能完全否定其具有程序要素，亦即選擇以訴訟外和解作為原法律關(guān)系之紛爭解決方式，而與其他實體契約不完全相同，可謂亦屬“程序選擇契約”之一種類型，就此而言，訴訟外和解與訴訟上和解并無不同。在和解契約下所具有之確定效，雖與判決之既判力不同，但當事人亦不得再就和解前之法律關(guān)系予以主張以解決紛爭，如著眼于此所具有之程序性質(zhì)，當事人再就和解前之法律關(guān)系主張時，則非屬訴“無理由”，而系訴“不合法”③有關(guān)訴不合法說及訴無理由說之見解，參見陳自強：《和解與計算錯誤》，2014年版，第102頁所引注236。。訴訟外和解與訴訟上和解之主要區(qū)別則僅在于后者因同時兼具有訴訟行為④此亦包含訴訟上和解成立之要式性（和解筆錄）及法院之介入。性質(zhì)，而以該行為直接處分程序之終結(jié)，直接發(fā)生程序上效力⑤參見：H?semeyer，Zur materiellrechtlich-proze?rechtlichen Doppelnatur der au?ergerichtlichen Vergleich und des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses，ZZP 108（1995），289，301.，受訴法院即不得再為判決；但前者則不直接發(fā)生程序上效力，而須由當事人依和解契約另為程序行為（例如：上訴之撤回、訴之撤回、訴之變更），或于當事人一方不履行和解契約時，由他方當事人于訴訟上提出訴訟外和解作為抗辯事由，始能對程序發(fā)生（間接）影響。例如：如和解約定原告應(yīng)為訴之撤回，但原告卻違反和解契約而不為撤回時，則于被告提出抗辯后，由法院以欠缺訴之利益（訴不合法）而駁回訴訟⑥BGH，NJW 1984，805；1964，549，550.；如原告不依和解所約定之實體關(guān)系為訴之變更，經(jīng)被告抗辯后，則由法院就原請求以無理由為（全部或部分）之駁回。訴訟外和解亦得由雙方當事人于受訴法院前提出而轉(zhuǎn)換為訴訟上和解，并作成和解筆錄，此始有直接終結(jié)程序之效力⑦Bork，Vergleich，1988，S. 444、446.。

于最高人民法院指導(dǎo)案例2號“吳梅案”，當事人間所成立之和解非訴訟上和解，而系訴訟外和解協(xié)議，故對于訴訟程序不具直接效力，不影響訴訟之終結(jié)。如依臺灣地區(qū)法，由于原告未撤回起訴⑧如原告亦撤回起訴，則視同未起訴（臺灣地區(qū)民訴法第263條第1項），而無訴即無裁判，第一審判決即無從確定，亦不生效力，不能作為執(zhí)行名義。，上訴人撤回上訴后，第一審判決即行確定，而生既判力及執(zhí)行力，得以該確定判決作為執(zhí)行名義而聲請強制執(zhí)行，此不因雙方成立訴訟外和解而直接受影響。如欲變動原判決之程序上效力（含既判力或執(zhí)行力），則需另透過程序法上形成之訴（例如：再審之訴、第三人撤銷之訴、債務(wù)人異議之訴等）予以救濟?？v然于強制執(zhí)行開始后成立和解，訴訟外和解本身亦無阻止確定判決執(zhí)行之效力①參見臺灣地區(qū)最高法院47年臺抗字第196號判例：“債權(quán)人縱已與債務(wù)人于強制執(zhí)行中為和解，亦非不得繼續(xù)為強制執(zhí)行，如其和解為消滅或妨礙債權(quán)人請求之事由，債務(wù)人亦只能依強制執(zhí)行法第十四條之規(guī)定提起異議之訴，更不得謂其和解有阻止確定判決執(zhí)行之效力?！?。

不過，值得進一步探究的問題是，此協(xié)議是否同時含有執(zhí)行契約，而得由債務(wù)人提出主張而對于執(zhí)行程序有所影響？就此，債務(wù)人應(yīng)以聲明異議或提起債務(wù)人異議之訴？所謂執(zhí)行契約系指，當事人間就強制執(zhí)行事項有所約定，關(guān)于其性質(zhì)，有訴訟契約說與實體契約說之爭議②參見陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，2000年修訂新版，第17-18頁；張登科：《強制執(zhí)行法》，2014年修訂版，第166-167頁。。此又可分為執(zhí)行擴張契約及執(zhí)行限制契約，并非均一概合法有效，而應(yīng)視約定之事項為何而定，在不違反公益之范圍內(nèi)，原則上就執(zhí)行限制契約得承認其合法性。例如：就強制執(zhí)行之目標、時間、種類、方法等予以限制，或約定債權(quán)人不利用其執(zhí)行名義、或于特定期間內(nèi)不利用③參見：Rauscher，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl. 2013，Einl. Rn 421-425；Wagner，Proze?vertr?ge，1998，S. 773ff.；Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，2002，Rdnr. 26-27.。臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第10條第1項規(guī)定：“實施強制執(zhí)行時，經(jīng)債權(quán)人同意者，執(zhí)行法院得推遲執(zhí)行”，由此可見，當事人間合意就執(zhí)行之時間、期日約定推遲執(zhí)行，應(yīng)為法之所許。不過，法院外之執(zhí)行協(xié)議對于執(zhí)行程序之影響，德國多數(shù)見解認為，如涉及執(zhí)行之時間（但非延期清償）或目標物之限制，債務(wù)人得本于執(zhí)行協(xié)議而聲明異議④Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，2002，§ 766，Rdnr. 28.（德國民訴法第766條、臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第12條），以影響執(zhí)行程序⑤至于當事人間如就協(xié)議之解釋或范圍有所爭議，債務(wù)人則須循訴訟方式予以解決。。臺灣地區(qū)學(xué)說中則有認為，執(zhí)行契約系對實施強制執(zhí)行發(fā)生實體效果之實體契約，因此應(yīng)依債務(wù)人異議之訴方式予以救濟⑥張登科：《強制執(zhí)行法》，2014年修訂版，第167頁。；另有人認為，應(yīng)區(qū)別為法定之執(zhí)行契約或意定之執(zhí)行契約，如為前者，例如：同意推遲執(zhí)行之約定（強制執(zhí)行法第10條）、同意債務(wù)人保管使用查封之動產(chǎn)（第59條），為強制執(zhí)行法所明文允許者，應(yīng)以聲明異議（強制執(zhí)行法第12條）方式予以救濟，但如系意定之執(zhí)行契約，例如：債權(quán)人同意不查封債務(wù)人之住宅、同意分期清償之約定，則應(yīng)依債務(wù)人異議之訴予以救濟⑦陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，2000年修訂新版，第18頁。。但本文認為，應(yīng)視執(zhí)行契約中之合意是否涉及實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系而區(qū)別處理，如非僅執(zhí)行程序本身之事項，應(yīng)以債務(wù)人異議之訴主張，但如僅涉及程序事項，例如：執(zhí)行查封之目標限制，則得以聲明異議方式為之。于吳梅案之當事人間非僅就執(zhí)行事項有所約定，蓋因涉及債務(wù)之部分免除（例如：利息）或延期清償（例如：分期清償計劃），而系“穿著程序協(xié)議外衣之實體協(xié)議”⑧Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，2002，§ 766，Rdnr. 23-25.，判決之執(zhí)行力不能以訴訟外和解直接予以排除，而不能以聲明異議之方式為之，仍應(yīng)循下述之債務(wù)人異議之訴予以救濟。

相對于臺灣地區(qū)及德國未就執(zhí)行契約設(shè)有一般性規(guī)定，而系經(jīng)由學(xué)說解釋論上予以承認，中國大陸民事訴訟法第230條（舊法第207條）則就“執(zhí)行和解”有特別規(guī)定，相當具有特色⑨參見肖建國：《民事訴訟法再修改的問題與展望》，載《月旦民商法雜志》2012年第35期，第83頁。。依該規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章（第1項）。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行（第2項）。關(guān)于執(zhí)行和解，應(yīng)可援用上述有關(guān)訴訟上和解之說明，亦即，依法成立之執(zhí)行和解在性質(zhì)上一方面含有就系爭實體權(quán)利處分之性質(zhì)而具有實體法上要素，另一方面亦就執(zhí)行程序之停止予以決定，而同時含有程序法上要素。就“恢復(fù)執(zhí)行”而言，與臺灣地區(qū)法就訴訟上和解所設(shè)之“繼續(xù)審判”看似頗為類似，然而，二者之不同在于，后者就和解是否有無效或得撤銷之事由系以訴訟程序經(jīng)言詞辯論后由法院予以認定存在后始繼續(xù)審判，但前者之程序為何，亦即，有關(guān)是否受詐欺、脅迫或有不履行事由之認定，是否應(yīng)行言詞辯論、證據(jù)調(diào)查之訴訟程序，或以簡易之異議裁定程序為之？則有不明之處。不過，于吳梅案之情形，由于未就執(zhí)行協(xié)議由執(zhí)行員記明筆錄，亦不該當于中國法規(guī)定執(zhí)行和解之成立要件，仍屬一般之民法上和解契約，故不能對執(zhí)行程序發(fā)生直接之效力而阻礙執(zhí)行。

（二）訴訟外和解與債務(wù)人異議之訴

臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第14條規(guī)定①此類似于德國民訴法第767條執(zhí)行異議之訴（Vollstreckungsabwehrklage）。該條規(guī)定如下：就判決確定之請求權(quán)本身所涉及之抗辯，應(yīng)由債務(wù)人于第一審訴訟法院以訴提出之（第1項）。前項抗辯所具之理由，僅得于該抗辯依本法所定之最后言詞辯論終結(jié)后所生者且不再得經(jīng)由異議方式予以主張者（第2項）。債務(wù)人應(yīng)于該訴訟上就起訴時所得主張之全部抗辯予以提出（第3項）。訴訟外和解得提起債務(wù)人異議之訴：Karsten Schmidt/Brinkmann in：MünchKomm-ZPO 4. Aufl. 2012，§ 767 Rdnr. 62.：“執(zhí)行名義成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請求之事由發(fā)生，債務(wù)人得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。如以裁判為執(zhí)行名義者，其為異議原因之事實發(fā)生在前訴訟言詞辯論終結(jié)后者，亦得主張”。蓋法院裁判所根據(jù)之事實系以言詞辯論終結(jié)時（即所謂之“基準時點”）提出于訴訟上者，故對于基準時點后所生之事實，并未經(jīng)審理，不生判決之遮斷效。藉由債務(wù)人異議訴訟之救濟途徑，關(guān)于訴訟外和解契約是否有效成立、是否有無效事由而自始無效、有無本于撤銷或解除事由而已經(jīng)一造行使撤銷權(quán)或解除權(quán)，或其內(nèi)容為何之實體爭執(zhí)，得以慎重之訴訟程序由法院進行審查，且對于變動執(zhí)行力之形成權(quán)行使設(shè)有明確要件，此與執(zhí)行異議之聲明系以執(zhí)行程序本身所涉及之命令、方法及其他執(zhí)行程序事項為對象（強制執(zhí)行法第12條），有所不同。臺灣地區(qū)最高法院31年抗字第260號判例亦謂：“債權(quán)人縱已與債務(wù)人于強制執(zhí)行中為和解，亦非不得繼續(xù)為強制執(zhí)行，如其和解為消滅或妨礙債權(quán)人請求之事由，債務(wù)人自可依強制執(zhí)行法第十四條提起異議之訴，要非聲明同法第十二條所定之異議所能救濟?！?/p>

雖有見解認為，于吳梅案之情形，債務(wù)人應(yīng)不得提起債務(wù)人異議之訴，蓋訴訟外和解之事實系發(fā)生在“事實審言詞辯論終結(jié)前”，故不符合債務(wù)人異議之訴的要件②參見曾品杰：《論訴訟外和解契約之效力——中國大陸最高人民法院指導(dǎo)性案例第2號評釋》，載《月旦民商法雜志》2014年第46期，第118頁。。然而，就此應(yīng)區(qū)別判決之確定時點（即執(zhí)行名義成立時）與言詞辯論期日終結(jié)時點。第一審判決因第二審上訴撤回而確定，其確定時點有溯及生效說（上訴期間屆滿時說）及溯及否定說（上訴撤回時說），如依前者，本案之訴訟外和解系成立于執(zhí)行名義成立以后，得提起債務(wù)人異議之訴，應(yīng)無疑義；但如采后者，則本案之訴訟外和解系作成于執(zhí)行名義成立生效以前③臺灣地區(qū)最高法院96年10月2日96年第6次民庭會議決議系采取后者見解，此見解對于再審期間及時效之計算，對于再審原告及請求權(quán)人較為有利。，是否即不得提起債務(wù)人異議之訴？本文認為，縱然采取此見解而認為訴訟外和解系成立于第一審判決確定以前（而非“執(zhí)行名義成立后”），但因第二審上訴撤回而未有第二審判決，作為執(zhí)行名義者仍系第一審判決而非第二審判決，故應(yīng)得適用強制執(zhí)行法第14條第1項后段“如以裁判為執(zhí)行名義時，其為異議原因之事實發(fā)生在前訴訟言詞辯論終結(jié)后者，亦得主張之”，以第一審判決之言詞辯論終結(jié)時作為確定判決發(fā)生遮斷效之基準時點④此亦為德國通說見解參見：Schmidt/Brinkmann，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，§ 767，Rdnr.76；Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，§ 767，Rdnr. 27；BGH，NJW 1988，2743.，蓋此實體事由系第一審判決之言詞辯論終結(jié)時所未存在而未能提出于法院者，自不應(yīng)受判決效力所遮斷，否則即未受有程序保障。本案之訴訟外和解系于基準時點后所成立，而基于和解契約之確定效，使判決中所認定之債權(quán)人請求消滅（例如：請求拋棄、和解）或妨礙行使（例如：時效、緩期清償）①參見臺灣地區(qū)最高法院94年度臺上字第671號、98年度臺上字第1899號判決意旨：所謂消滅債權(quán)人請求之事由，系指足以使執(zhí)行名義之請求權(quán)及執(zhí)行力消滅之原因事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權(quán)人請求之事由，系指使依執(zhí)行名義所命之給付，罹于不能行使之障礙而言，例如債權(quán)人同意延期清償、債務(wù)人行使同時履行抗辯權(quán)等。，而得以債務(wù)人異議之訴予以主張。

債務(wù)人所提起之債務(wù)人異議之訴，關(guān)于阻礙、變動執(zhí)行力之范圍為全部或一部，仍受異議之實體事由影響。于吳梅案之情形，涉及就確定判決之債權(quán)受和解契約之確定效所及范圍為何，蓋縱然和解契約有效存在，亦未必全然推翻執(zhí)行名義，而應(yīng)視和解契約是否有以新債務(wù)取代舊債務(wù)之意思，或僅是確定其權(quán)利范圍。因此，應(yīng)就當事人間訴訟外和解契約之內(nèi)容先為判斷。當事人間如無使舊債務(wù)消滅而以新債務(wù)取代之意思，而系使雙方間有爭執(zhí)之法律關(guān)系予以明確化并相互讓步，則僅使給付義務(wù)范圍予以縮?、谡J定性之和解則系承認有債務(wù)存在，當事人本于原來而明確之法律關(guān)系，協(xié)議債務(wù)人縮小其應(yīng)給付之范圍（臺灣地區(qū)最高法院77年11月1日77年度第19次民事庭會議決議，83年臺上字第620號判例，100 年度臺上字第975號、100年度臺上字第139號、98年度臺上字第315號、88年度臺上字第143號、84年度臺上字第624號判決意旨參照）。，執(zhí)行名義之執(zhí)行力僅于此范圍予以變動即可。換言之，就和解契約中讓步拋棄之部分（例如：利息請求），不得為強制執(zhí)行，但就執(zhí)行名義之其他部分，由于并未以和解予以拋棄，而未使債權(quán)人之請求消滅，仍得據(jù)以執(zhí)行。再者，和解契約中如另有約定緩期清償之還款清償計劃或其他條件，如清償期尚未屆至或條件尚未成就，則生妨礙債權(quán)人請求之事由，不得徑予強制執(zhí)行，而應(yīng)于期限屆至或條件成就后，始得開始強制執(zhí)行（強制執(zhí)行法第4條第2項），原執(zhí)行名義之執(zhí)行力在上述事項之范圍內(nèi)得經(jīng)由債務(wù)人異議之訴被予以變動。

債務(wù)人異議之訴由于具形成之訴性質(zhì)，必待債務(wù)人（原告）獲勝訴判決確定，原判決之執(zhí)行力始予以變動，故于該判決未確定前，債權(quán)人仍得為強制執(zhí)行，執(zhí)行程序不當然停止，惟為兼顧債權(quán)人及債務(wù)人之利益，法院得于必要情形依職權(quán)或依聲請定相當并確實之擔保，而為停止執(zhí)行之裁定（強制執(zhí)行法第18條第2項）。

中國大陸之民事訴訟法上有關(guān)強制執(zhí)行之規(guī)定，雖有執(zhí)行異議（第225條），但缺乏有關(guān)債務(wù)人異議之訴的規(guī)定，因此，最高人民法院煞費苦心地以“誠信原則”作為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)一個解決方式，并蘊含有類推適用上述執(zhí)行和解之規(guī)定（舊臺灣地區(qū)民訴法第207條）。學(xué)者中亦有贊同者，王亞新教授認為，在一審判決業(yè)已生效的情況下，訴訟外和解之處分雖不會影響判決的既判力，但可以暫時性地替代或凍結(jié)判決的執(zhí)行力，如果義務(wù)人違反和解協(xié)議而不履行，判決的執(zhí)行力則自動恢復(fù)，權(quán)利人仍可請求法院強制執(zhí)行，并稱之為“執(zhí)行力替代說”③參見王亞新：《一審判決與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。。然而，訴訟外和解僅為私人間之法律行為，何以即可“替代”或“凍結(jié)”前訴訟之判決所具有之執(zhí)行力？再者，于凍結(jié)執(zhí)行力后，該協(xié)議是否存在、其內(nèi)容為何、債務(wù)人是否依和解協(xié)議予以履行或是否有已經(jīng)履行之部分，是否得僅依債權(quán)人之主張即可“解凍”原判決被凍結(jié)之執(zhí)行力，于雙方間有爭執(zhí)時，是否仍應(yīng)經(jīng)法院以判決程序為實質(zhì)認定？上述問題均存在有未能解決之疑惑。毋寧是應(yīng)在避免過度介入當事人之自主處分決定下，一方面使債權(quán)人得以原確定判決作為執(zhí)行名義聲請強制執(zhí)行（就此而言，指導(dǎo)案例2號之見解可值贊同）；另一方面由于中國大陸法上并無債務(wù)人異議之訴的制度，而訴訟外所成立之一般民法上和解既非訴訟上和解，亦非執(zhí)行和解，并不能直接影響執(zhí)行程序之進行及執(zhí)行名義之效力，債務(wù)人如本于和解而提出執(zhí)行異議（中國大陸民事訴訟法第225條）④在中國現(xiàn)行制度下，有許多關(guān)于判決后和解之爭議，系透過執(zhí)行異議之方式予以提出，參見吳澤勇：《“吳梅案”與判決后和解的處理機制》，載《法學(xué)研究》2013年第1期。，是否能使執(zhí)行名義所具有之執(zhí)行力予以變動，非無疑問。如否，則法院仍應(yīng)駁回債務(wù)人之執(zhí)行異議，而根據(jù)原執(zhí)行名義繼續(xù)執(zhí)行（不必援引誠信原則）。由于法院就債務(wù)人之執(zhí)行異議系以裁定作成，而未行言詞辯論之訴訟程序，關(guān)于和解契約之存否縱然有所判斷，亦不應(yīng)承認具有判決之既判力，因此，債務(wù)人得本于訴訟外和解契約另行起訴（后訴訟），請求法院確認債權(quán)人之債權(quán)于超過和解契約之范圍部分不存在，如已執(zhí)行完畢，則可合并就超額部分之執(zhí)行向債權(quán)人依不當?shù)美蚯謾?quán)行為請求返還①此外，如原告在第一審請求金額為200萬，而第一審判決僅判給原告100萬元，原告上訴，而于第二審訴訟系屬中雙方成立訴訟外和解約定被告應(yīng)給付給原告150萬元后，原告撤回上訴，但被告并未履行，則原告仍得執(zhí)第一審確定判決予以強制執(zhí)行，但具有執(zhí)行力之債權(quán)范圍僅有100萬元，蓋訴訟外和解并無執(zhí)行力，但由于前訴訟之訴訟目標系買賣價金債權(quán)，而后訴訟之訴訟目標系和解債權(quán)，二者并非同一事件，退萬步言，縱然認為訴訟目標相同，但訴訟外和解系成立于第一審言詞辯論終結(jié)后，仍然不受第一審判決之既判力所遮斷，原告得本于訴訟外和解提起后訴訟請求余額50萬元，亦無需以誠信原則為理由而推翻第一審判決之既判力。此為王亞新教授之設(shè)例6，其余案例7、8亦同，參見王亞新：《一審判決與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。。不過，此種方式，對于債務(wù)人可能有較高之風險，蓋執(zhí)行程序并不能因后訴訟之提起而予以停止。欠缺債務(wù)人異議之訴的中國大陸強制執(zhí)行制度，在立法政策上可被評價為系較側(cè)重于保障債權(quán)人。

（三）訴訟外和解契約之不履行與誠信原則

債務(wù)人于第二審程序中與債權(quán)人成立訴訟外和解契約而撤回上訴，但嗣后卻未依和解契約完全履行一事，是否違反誠信原則，首先應(yīng)究明此系違反實體法上之誠信原則或程序法上誠信原則。

就實體法上誠信原則而言，債務(wù)人如未能依約履行契約，債權(quán)人得依民法上債務(wù)不履行之相關(guān)規(guī)定予以主張，或以意思表示有瑕疵之事由而主張契約無效或經(jīng)撤銷而不生效力，法院似無必要徑以違背誠信原則為理由而認其契約無效。于本案應(yīng)先就當事人間訴訟外和解契約之意思表示進行解釋，亦即，該和解契約中是否約定有解除條件或履行條件，例如：“如債務(wù)人不遵期履行和解條款，視為合意解除協(xié)議”（于此情形則因協(xié)議解除，應(yīng)就第一審判決之全部確定債權(quán)對于債務(wù)人財產(chǎn)予以執(zhí)行），或“如債務(wù)人不遵期履行和解條款，則未到期之債務(wù)視為既已到期”（于此情形，債權(quán)人雖得就未清償之借款本金債權(quán)全部對于債務(wù)人之財產(chǎn)為執(zhí)行，但關(guān)于利息債權(quán)仍因和解為拋棄而不得請求）。如無上開約定，債務(wù)人履行遲延時，則應(yīng)視有無法定解除權(quán)之事由。臺灣地區(qū)最高法院20年上字第1807號判例謂：“和解契約一方履行遲延者，如該契約未以此為解除條件，他方僅得依民法第254條之規(guī)定解除契約，并非于一方履行遲延時，當然失其效力”，而非援引誠信原則。

就程序法上誠信原則而言，由于債務(wù)人撤回上訴而使第一審判決確定，且債權(quán)人并未撤回起訴，仍得執(zhí)第一審判決聲請強制執(zhí)行，其未因訴訟外和解而獲得更不利之程序地位（此不同于訴訟上和解成立得生程序終結(jié)效而使第一審判決不生效力，亦不同于債權(quán)人撤回起訴之情形）；債權(quán)人亦因訴訟外和解得避免繼續(xù)第二審訴訟而終結(jié)紛爭，減少勞費支出，亦受有程序利益，或得較為迅速地獲得部分債權(quán)清償，因此似難謂因債務(wù)人之行為而形成“不當程序狀態(tài)”。除非有其他具體事由，債務(wù)人系企圖藉由和解以拖延、妨礙債權(quán)人權(quán)利之實現(xiàn)，且對于債權(quán)人形成更為不利之程序狀態(tài)（例如：不得依原執(zhí)行名義聲請執(zhí)行而須另行起訴），否則，似亦難僅因債務(wù)人“撤回上訴卻未完全履行和解協(xié)議”即認有違程序法上誠信原則。此外，在第二審程序外成立和解時，如債權(quán)人未撤回起訴或訴之變更②于此尚可能因和解而構(gòu)成債之變更，而涉及訴訟目標是否變更之問題，于此茲不贅述。，債務(wù)人本得提出和解契約于第二審程序，而使第二審法院就此予以審酌而為適當之本案判決，債務(wù)人卻撤回上訴，而使第一審本案判決確定，其是否即不得再提起債務(wù)人異議之訴，否則即有違誠信原則？本文認為，債務(wù)人在第二審訴訟程序與債務(wù)人異議之訴的救濟途徑應(yīng)得予以選擇③此亦為德國通說見解，參見：Schmidt/Brinkmann，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，§ 767，Rdnr. 14；BGH NJW 1975，539，540；Wieczorek/Schütze/Salzmann Rn. 30；Stein/Jonas/Münzberg，Rn. 41；Thomas/Putzo/Seiler Rn. 15；Z?ller/Herget Rn. 4；Baumann/Brehm § 13 III 2a；A. Blomeyer § 33 VIII 6b；Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 40 Rn. 85.，換言之，上訴程序并不具有優(yōu)先性，債務(wù)人非僅得循上訴途徑主張訴訟外和解契約，而應(yīng)得衡量其實體利益與程序利益后決定，是否使上訴期間經(jīng)過或撤回上訴而使判決確定以減少訴訟之勞費支出，或續(xù)行第二審求得與訴訟外和解之實體關(guān)系相一致之判決以減少執(zhí)行程序可能發(fā)生之爭議。原則上，第二審上訴之撤回并不致使債務(wù)人異議之訴成為不合法①Schmidt/Brinkmann，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，§ 767，Rdnr. 14.。

六、結(jié)論

訴訟上和解與訴訟外和解均具有終結(jié)紛爭之機能，得視為裁判外紛爭處理制度之一環(huán)，而具有程序選擇契約之性質(zhì)，兼具有實體及程序要素。雖均本于當事人之合意而成立，惟訴訟上和解因尚有法院之參與及協(xié)力，所受程序保障及明確性之程度較訴訟外和解為高，故除實體上效力外，對于訴訟之終結(jié)更具有直接效力，除執(zhí)行力外，臺灣地區(qū)法亦承認于當事人間就訴訟目標所成立之訴訟上和解得具有既判力，此為德國法上所無者。

第二審系屬中成立之訴訟外和解，經(jīng)上訴人撤回上訴后，不直接影響第一審確定判決之效力（既判力及執(zhí)行力），債權(quán)人仍得以第一審確定判決作為執(zhí)行名義而聲請強制執(zhí)行。但本于和解契約之實體上確定效，依臺灣地區(qū)法，債務(wù)人得主張執(zhí)行名義有消滅或妨礙行使之事由，而提起債務(wù)人異議之訴。在受勝訴判決確定以前，執(zhí)行名義之執(zhí)行力尚未被推翻，執(zhí)行程序仍應(yīng)繼續(xù)進行。但法院于必要情形或依聲請得命債務(wù)人提供擔保，而為停止強制執(zhí)行之裁定，以兼顧債權(quán)人及債務(wù)人之利益。至于原執(zhí)行名義之執(zhí)行力在何范圍內(nèi)應(yīng)予以變動，則視當事人間訴訟外和解之內(nèi)容而定。

Compromise in Litigation and the Disputes Settlement outside of the Procedure

Shen Guan-ling

In addition to the effect on substantial law，the lawsuit settlement has direct effect on the finalization of lawsuit as well. Laws of Taiwan admit its res judicata among different parties on the litigation objective，except its enforcement effect. The settlement out of litigation in the second trial will not affect the effect of the verdict in the first trial，even after the appellant withdraws his appeal. However，the debtor could still file an objection lawsuit based on the settlement agreement.

Settlement；Res Judicata；Enforcement Effect

D913

A

2095-7076(2015)04-0001-18

*本期聚焦的四篇論文，由上海財經(jīng)大學(xué)比較民法與判例研究所組稿，本刊特致謝忱！

**臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授，德國海德堡大學(xué)法學(xué)博士。

（責任編輯：婁愛華）