假如王菲不能再翻唱《傳奇》淺析制作錄音制品法定許可制度的存與

文 / 張偉君 / 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院

一、問(wèn)題的提出

您知道，為什么我們?cè)谑找魴C(jī)中可以聽(tīng)到那么多由不用歌手“演繹”或“翻唱”的同一首歌呢？這很大程度上得益于各國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定的一項(xiàng)制度：使用音樂(lè)作品制作錄音制品的法定許可。

無(wú)論是英美法系還是大陸法系，多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法或版權(quán)法中都不約而同地規(guī)定了一項(xiàng)法定許可制度，即：享有著作權(quán)的音樂(lè)作品的唱片（錄音制品）向公眾發(fā)行后，任何人都可以就該作品制作新的唱片（即所謂的“翻唱”），并可向公眾發(fā)行，只要他或她按法律規(guī)定向音樂(lè)作品的著作權(quán)人支付著作權(quán)使用費(fèi)。《伯爾尼公約》第13 條也允許成員國(guó)就其本國(guó)情況對(duì)音樂(lè)作品進(jìn)行錄音的專(zhuān)有權(quán)利規(guī)定保留及條件，但是其效力僅僅限于對(duì)此作出保留的國(guó)家，且不得損害作者獲得合理報(bào)酬。

然而，正是這樣一項(xiàng)在全世界由來(lái)已久，并有助于一首歌曲的多家演繹、豐富公眾聽(tīng)覺(jué)享受的音樂(lè)作品著作權(quán)法定許可制度，由于2. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 412.012 年國(guó)家版權(quán)局公布《著作權(quán)法》第三次修改第一次草案稿時(shí)，對(duì)制作錄音制品法定許可制度的“細(xì)微”修改和完善1.即刪除了允許著作權(quán)人對(duì)該法定許可的聲明保留，但規(guī)定了首次錄制的錄音制品出版三個(gè)月后才可以適用法定許可的限制。，成為音樂(lè)作品著作權(quán)人猛烈抨擊的重點(diǎn)，并在隨后的修改草案稿中，徹底刪除了這一規(guī)定。音樂(lè)作品著作權(quán)人似乎在這一問(wèn)題的斗爭(zhēng)中取得了徹底的勝利。

但是，這個(gè)制度的廢除將對(duì)中國(guó)的音樂(lè)產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)帶來(lái)怎樣的變化？這個(gè)制度的廢除是否真的有利于保障音樂(lè)作品著作權(quán)人的合法權(quán)益？本文嘗試對(duì)此進(jìn)行分析和回答。

二、制作錄音制品法定許可制度的起源和目的

在《伯爾尼公約》草案討論時(shí)，現(xiàn)代機(jī)械音樂(lè)裝置還不太為人所知，因此在1884年的第一次大會(huì)上，公約最后文本第三條中規(guī)定：用于機(jī)械再現(xiàn)音樂(lè)的裝置的制造和銷(xiāo)售不應(yīng)被認(rèn)為是對(duì)音樂(lè)作品版權(quán)的侵犯。2. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 412.這個(gè)規(guī)定對(duì)于音樂(lè)盒一類(lèi)的裝置來(lái)說(shuō)還是合理的，但對(duì)于現(xiàn)代的機(jī)械音樂(lè)裝置而言就不太合理了。因此，《伯爾尼公約》通過(guò)10年后，在1896 年的巴黎大會(huì)上，作曲家和音樂(lè)出版商要求修改上述最后文本第三條，禁止未經(jīng)許可制造、銷(xiāo)售那些機(jī)械音樂(lè)裝置。法國(guó)的修改建議支持了這個(gè)要求，但遭到了德國(guó)的反對(duì)。3.反對(duì)的主要理由包括：cylinders，rolls，sheets 等音樂(lè)錄音與印刷的音樂(lè)作品不同，購(gòu)買(mǎi)者不是用來(lái)閱讀的；對(duì)于音樂(lè)裝置區(qū)分不可分拆的（如音樂(lè)盒）與可分拆的（如唱機(jī)）兩種是不公平的；多年以來(lái)這種裝置已經(jīng)存在而且并不侵權(quán)，所以公眾不能接受這種禁止；因?yàn)榉枪s成員國(guó)如奧地利、美國(guó)都沒(méi)有禁止，因此，如果禁止制造銷(xiāo)售這種裝置，將不利于該產(chǎn)業(yè)與他國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)，并可能摧毀該產(chǎn)業(yè)。參見(jiàn)Stephen P. Ladas,The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 413.

不過(guò)，這并不意味著德國(guó)的版權(quán)法律和司法實(shí)踐就允許對(duì)音樂(lè)的機(jī)械再現(xiàn)。德國(guó)1870 年6 月11 日的版權(quán)法第4 條禁止未經(jīng)授權(quán)“通過(guò)機(jī)械方法再現(xiàn)一個(gè)作品（reproduction of a work by a mechanical process）”。4. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 417.問(wèn)題是：那些機(jī)械裝置，或者與那些裝置可交互的cylinders、disks、cards 等錄音制品是否屬于“通過(guò)機(jī)械方法再現(xiàn)一個(gè)作品”，構(gòu)成了侵權(quán)呢？帝國(guó)法院（Reichsgericht）在1888-1891 年作出的三個(gè)案件的判決中的結(jié)論是：如果音樂(lè)裝置中的發(fā)聲部件對(duì)于構(gòu)成一個(gè)完整的裝置來(lái)說(shuō)是不可或缺的，那么這種音樂(lè)裝置就如同瑞士音樂(lè)盒，不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)；如果音樂(lè)裝置中可交互的部件是用于決定旋律的，并且成為一個(gè)獨(dú)立的商品，那就同印刷的曲譜一樣，是可能構(gòu)成侵權(quán)的。5. Stephen P. Ladas, 同前, at 418.雖然德國(guó)1901 年的版權(quán)法第22 條仍允許未經(jīng)授權(quán)制造和銷(xiāo)售與機(jī)械音樂(lè)裝置可交互的部件，6. Stephen P. Ladas,同前, at 418.但是同時(shí)，帝國(guó)法院提出了一個(gè)解決方案，敦請(qǐng)德國(guó)政府與那些主張禁止未經(jīng)授權(quán)機(jī)械再現(xiàn)音樂(lè)的伯爾尼聯(lián)盟成員國(guó)談判。7. Stephen P. Ladas,同前, at 418.

在1908 年第一次修訂伯爾尼公約的柏林大會(huì)上，根據(jù)帝國(guó)法院提出的解決方案，德國(guó)政府建議：第一，承認(rèn)音樂(lè)作品的作者享有獨(dú)占的權(quán)利，授權(quán)將其作品改編（adaptation）到機(jī)械裝置中，并通過(guò)這種裝置來(lái)公開(kāi)表演其作品；第二，當(dāng)音樂(lè)作品的作者已經(jīng)將其作品進(jìn)行了上述改編時(shí)，在支付許可使用費(fèi)的前提下，應(yīng)向第三者頒發(fā)許可，允許其進(jìn)行這種改編。8.Stephen P. Ladas,同前, at 419.德國(guó)的這個(gè)建議企圖用建立法定許可制度9.有學(xué)者認(rèn)為德國(guó)的建議來(lái)自德國(guó)專(zhuān)利法中的法定許可制度。Stephen P. Ladas,同前, at 420.10.Stephen P. Ladas,同前, at 419.的方式來(lái)協(xié)調(diào)機(jī)械音樂(lè)裝置制造商（反對(duì)立法禁止機(jī)械再現(xiàn)音樂(lè)）與音樂(lè)作者（要求立法禁止未經(jīng)許可的機(jī)械再現(xiàn)音樂(lè)）之間的利益沖突，同時(shí)有利于小企業(yè)進(jìn)入這個(gè)產(chǎn)業(yè)、打破大制造商在音樂(lè)制作行業(yè)的壟斷。10

除了瑞士以外，柏林大會(huì)委員會(huì)的成員都同意作曲家的這種權(quán)利應(yīng)該得到承認(rèn)，經(jīng)過(guò)研究，公約第13 條的第一段規(guī)定了音樂(lè)作品的作者享有以下獨(dú)占的權(quán)利：（1）將其作品改編11.這里的“改編”與公約第2 條中規(guī)定的“改編作品”含義并不相同，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)音樂(lè)的錄制。這里的改編并不是對(duì)原始作品的演繹，而是對(duì)原始作品的忠實(shí)再現(xiàn)。參見(jiàn)Stephen P. Ladas,同前, at 425.到用于機(jī)械再現(xiàn)這些作品的裝置12.這里的裝置就是指phonograph record，perforated roll 等錄音制品，而不是指播放設(shè)備。參見(jiàn)Stephen P.Ladas,同前, at 424.中；（2）通過(guò)這些裝置來(lái)公開(kāi)表演這些作品。13. Stephen P. Ladas,同前, at 420.但是，德國(guó)代表團(tuán)關(guān)于建立法定許可制度的建議并沒(méi)有得到許多代表團(tuán)的回應(yīng)，其中英國(guó)代表團(tuán)建議：行使上述權(quán)利的限制和條件應(yīng)該由各個(gè)國(guó)家自由去決定，因此，一國(guó)可以采取法定許可制度（或許可使用費(fèi)制度）、也可以以其它方式來(lái)限制作者的權(quán)利。于是，公約第13 條第2 段最終采納了這樣的規(guī)定：有關(guān)適用本條的限制和條件應(yīng)該由各個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法根據(jù)自己的情況作出規(guī)定；但是，所有的限制和條件應(yīng)該嚴(yán)格限于對(duì)此作出規(guī)定的國(guó)家范圍內(nèi)。14. Stephen P. Ladas,同前, at 420.

盡管公約第13 條第2 段本身并沒(méi)有明確提出建立法定許可制度的要求，但是，根據(jù)該規(guī)定，伯爾尼聯(lián)盟的許多成員國(guó)對(duì)于將音樂(lè)作品改編至機(jī)械裝置建立了法定許可或許可使用費(fèi)制度。15. Stephen P. Ladas,同前, at 429-430.不過(guò)，有意思的是，最早建立音樂(lè)作品錄音法定許可制度的國(guó)家是當(dāng)時(shí)還未成為伯爾尼公約成員國(guó)的美國(guó)。16. Stephen P. Ladas,同前, at 430.與在專(zhuān)利方面保護(hù)市場(chǎng)自由的理念相同，原則上美國(guó)也一直堅(jiān)持版權(quán)人有權(quán)拒絕許可。不過(guò)，與其專(zhuān)利法不同的是，美國(guó)版權(quán)法確實(shí)規(guī)定了一些特殊的有限的情形下的法定許可，這些規(guī)定多數(shù)和控制含有現(xiàn)代大眾傳媒技術(shù)的行為有關(guān)。世界上第一個(gè)版權(quán)法定許可是1909 年美國(guó)版權(quán)法規(guī)定的音樂(lè)錄音的法定許可。參見(jiàn)Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

音樂(lè)錄音的法定許可制度既保證了音樂(lè)著作權(quán)人從制作錄音制品中獲取利益，又使得不同歌手對(duì)一首歌曲的演繹和翻唱并制作新的錄音制品變得非常便利。

19. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29-30.08 年，就在美國(guó)1909 年版權(quán)法即將通過(guò)前不久，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在WHITESMITH MUSIC PUB. CO. v. APOLLO CO.案中認(rèn)為美國(guó)當(dāng)時(shí)的版權(quán)法并不保護(hù)版權(quán)作品制作音樂(lè)錄音的權(quán)利。17. 209 U.S. 1 (1908)，http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?friend=nytimes&court=us&vol=209&inv ol=1。這時(shí)，一家美國(guó)錄音公司確信新的版權(quán)法將增加這項(xiàng)權(quán)利，于是它與幾乎所有著名的音樂(lè)出版商訂立了錄音的獨(dú)占許可合同。這樣，美國(guó)國(guó)會(huì)面臨著一個(gè)兩難的選擇：如果在新的版權(quán)法中創(chuàng)設(shè)一個(gè)錄音權(quán)，那么，就意味著那家錄音公司將在美國(guó)壟斷制作音樂(lè)錄音的權(quán)利；如果不創(chuàng)設(shè)這個(gè)權(quán)利，那么對(duì)于音樂(lè)創(chuàng)作者來(lái)說(shuō)又不公平。為了避免上述壟斷的危險(xiǎn)，1909 年版權(quán)法就規(guī)定了一個(gè)法定許可制度。18. H. R. Rep. No. 2222, S. Rep. No. 1108, 60th Cong., 2d Sess. 4-9 (1909), 轉(zhuǎn)引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin,Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29; 同時(shí)參見(jiàn)Barbara Ringer，Copyright in the 1980s，Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

該法授予音樂(lè)作品的版權(quán)人將其作品首次制作音樂(lè)錄音的獨(dú)占權(quán)或?qū)⒃摍?quán)利許可給他人的權(quán)利，但是，一旦首次錄音已經(jīng)制作完成或第一個(gè)錄音許可已經(jīng)頒發(fā)，版權(quán)人就不再享有制作音樂(lè)錄音的獨(dú)占權(quán)，任何人只要通知版權(quán)人他要使用其音樂(lè)進(jìn)行錄音（notice of intention to use），且將該通知副本遞送給版權(quán)局（copyright off ice），并按照每首音樂(lè)每個(gè)錄音2 美分的費(fèi)率向其支付使用費(fèi)，就無(wú)須經(jīng)過(guò)版權(quán)人同意就可以制作音樂(lè)錄音。19. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29-30.而音樂(lè)作品的著作權(quán)人在其作品已經(jīng)被使用后，也應(yīng)及時(shí)向版權(quán)局提交已經(jīng)“使用的通知（notice of use）”，如果延遲提交這個(gè)通知，那么，對(duì)在提交該通知前發(fā)生的侵權(quán)錄音行為將無(wú)權(quán)主張權(quán)利。20. See Norbay Music, Inc. v. King Record, Inc., 290 F. 2d 617 (2d Cir. 1961), 轉(zhuǎn)引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 30.總之，任何人都可以按法定的2 美分的費(fèi)率支付錄音使用費(fèi)而取得錄音的許可。

1909 年版權(quán)法關(guān)于機(jī)械錄制的法定許可（mechanical license）經(jīng)過(guò)1976 年版權(quán)法的修訂，進(jìn)一步嚴(yán)格了法定許可的條件（僅限于錄音制品已經(jīng)向公眾發(fā)行后才能實(shí)施），而且法定許可的使用費(fèi)開(kāi)始由獨(dú)立的版權(quán)使用費(fèi)裁判團(tuán)（CRT）進(jìn)行調(diào)整。21. See Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，同上http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。在隨后的20 年中，這個(gè)法定許可制度運(yùn)作良好。音樂(lè)錄音的法定許可制度既保證了音樂(lè)著作權(quán)人從制作錄音制品中獲取利益，又使得音樂(lè)錄音的獨(dú)占許可合同變得沒(méi)有任何價(jià)值，使得不同歌手對(duì)一首歌曲的演繹和翻唱并制作新的錄音制品變得非常便利。

三、國(guó)外制作錄音制品法定許可制度的實(shí)際執(zhí)行及效果

美國(guó)1909 年版權(quán)法的上述規(guī)定立即被其他國(guó)家所拷貝。22. Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。但是，事實(shí)上，關(guān)于版權(quán)法定許可的建議是德國(guó)在《伯爾尼公約》1908 年修訂大會(huì)上提出來(lái)的。這兩者之間是否存在直接的影響或聯(lián)系，筆者無(wú)法找到文獻(xiàn)予以佐證。1910年德國(guó)版權(quán)法第22（1）條規(guī)定，音樂(lè)作品的作者享有獨(dú)占的機(jī)械復(fù)制權(quán)，但是，如果作者已經(jīng)授權(quán)他人機(jī)械復(fù)制該作品（錄音），就必須允許任何其他人機(jī)械復(fù)制該作品，即便被第一個(gè)授權(quán)的人獲得了獨(dú)占許可；該作者有權(quán)取得公平的報(bào)酬。如果雙方不能達(dá)成公平的報(bào)酬，法院在專(zhuān)家協(xié)助下可以做出決定。23. See Harry G. Henn, The Compulsory License Provision of the U.S. Copyright Law, July 1956, in Arthur Fisher,Studies on Copyright, Fred B Tothman& Co., 1963, at 916.此后，英國(guó)（Copyright Act of Dec. 16, 1911, section 19）、 奧 地 利（Law of July 13, 1920,article 13）、瑞士（Law of Dec. 7, 1922, article 17）等國(guó)家都規(guī)定了相同的制度。

但是，需要指出的是，各國(guó)在具體執(zhí)行過(guò)程中，這個(gè)制度并沒(méi)有改變音樂(lè)作品市場(chǎng)中主要還是通過(guò)協(xié)議談判來(lái)解決著作權(quán)授權(quán)的問(wèn)題：

第一，美國(guó)1909 年版權(quán)法關(guān)于音樂(lè)作品制作錄音制品的法定許可制度并沒(méi)有直接導(dǎo)致大量的法定許可申請(qǐng)。相反，絕大多數(shù)的音樂(lè)作品錄音是通過(guò)非獨(dú)占的錄音許可合同來(lái)進(jìn)行的。24. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 30.直到20 世紀(jì)60 年代末期，由于錄音帶（tape）盜版（對(duì)錄音帶的復(fù)制而不是對(duì)音樂(lè)作品的錄制）的猖獗，“盜版者”紛紛向版權(quán)局遞送通知，許多通知都含有數(shù)以百計(jì)的歌曲。但是，音樂(lè)出版商拒絕接受這種通知及其任何預(yù)先支付的使用費(fèi)，因?yàn)樗麄儾徽J(rèn)為這種復(fù)制已有的音樂(lè)錄音的行為屬于法定許可的范圍。在這個(gè)法定許可的申請(qǐng)浪潮過(guò)去后，法定許可又變?yōu)閹缀醪淮嬖诹?，直到現(xiàn)在，向版權(quán)局提出的申請(qǐng)極為少見(jiàn)。25. See Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。也就是說(shuō)，制作錄音制品的法定許可很大程度上只是排除了“獨(dú)占”許可合同的效力，使得唱片公司不再尋求對(duì)音樂(lè)作品的獨(dú)占使用，但唱片公司制作錄音制品時(shí)多數(shù)還是通過(guò)和著作權(quán)人的自愿協(xié)商達(dá)成契約來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而并非通過(guò)直接的法定許可。

第二，制作錄音制品法定許可對(duì)使用音樂(lè)作品規(guī)定了法定的版權(quán)使用費(fèi)，一定程度上影響了音樂(lè)作品作者的預(yù)期收益。即使首次授權(quán)唱片公司制作錄音制品，音樂(lè)作品作者可以不受這個(gè)法定許可的限制。在法律上，雙方可以確定任意的價(jià)格，但是，在實(shí)踐中，該使用費(fèi)的確定仍然會(huì)受到這個(gè)法定費(fèi)用的重要影響。以美國(guó)為例，根據(jù)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)慣例，首次唱片與其后唱片的授權(quán)許可條款其實(shí)是一樣的，因此自然受到翻唱法定許可（1990 年的標(biāo)準(zhǔn)是：一首長(zhǎng)度不超過(guò)5分鐘的歌曲，每張唱片應(yīng)支付的費(fèi)用是5.7美分）的限制。以一個(gè)專(zhuān)輯賣(mài)出10 萬(wàn)張計(jì)算，扣除音樂(lè)代理公司（Harry Fox）4.5%左右的交易傭金，音樂(lè)作品著作權(quán)人大約可以分得5，4443.50 美元——但是，在多數(shù)時(shí)候音樂(lè)作品作者其實(shí)已經(jīng)將自己的著作權(quán)賣(mài)斷給音樂(lè)出版公司，而他能得到的最終收益一般情況下只是其中50%的份額（2，721.75美元）。26.參見(jiàn)[美]威廉.W.費(fèi)舍爾：《說(shuō)話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂(lè)的未來(lái)》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書(shū)店2008年3 月第一版，第38 頁(yè)。因此，僅僅就唱片發(fā)行而言，即使在美國(guó)，音樂(lè)作品作者也沒(méi)有多少利益可圖。最終是唱片公司分到了最大一塊蛋糕，而大多數(shù)真正的作者以及表演者并沒(méi)有得到最多的份額。27.同前注，第66 頁(yè)。但是，錄音制品的商業(yè)價(jià)值并不僅僅限于市場(chǎng)零售發(fā)行這個(gè)環(huán)節(jié)，音樂(lè)作品作者還可以就音樂(lè)作品在娛樂(lè)場(chǎng)所、飯店等服務(wù)業(yè)中的機(jī)械表演和廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)等的公開(kāi)播放獲取版權(quán)使用費(fèi)——而這些利用方式是不受上述法定許可制度的任何約束的。

第三，音樂(lè)集體管理組織比法定許可更有效地解決了錄音制品的錄制、發(fā)行、傳播過(guò)程中音樂(lè)作品著作權(quán)的授權(quán)和權(quán)利人獲益的問(wèn)題。由于音樂(lè)作品著作權(quán)法定許可的范圍僅僅限于錄音制品的制作和發(fā)行，并不包括音樂(lè)作品的公開(kāi)表演（機(jī)械表演）和公開(kāi)傳播（廣播等），因此，對(duì)錄音制品的機(jī)械表演和公開(kāi)傳播仍然需要事先取得著作權(quán)人的授權(quán)。如果各個(gè)音樂(lè)作品著作權(quán)人就其所擁有的歌曲與每家擬播放這些歌曲的廣播機(jī)構(gòu)一一談判，顯然會(huì)非常困難和耗費(fèi)成本。因此，雖然1909 年美國(guó)版權(quán)法規(guī)定的音樂(lè)作品錄音的法定許可制度成為各國(guó)效仿的樣板，但是事實(shí)上，各國(guó)后來(lái)都對(duì)音樂(lè)作品錄制和銷(xiāo)售錄音制品的法定許可進(jìn)行了改革，以私人協(xié)商許可或集體管理許可制度代替了原先的法定許可做法。而且，事實(shí)證明：集體管理的做法是更為成功的。在許多國(guó)家和地區(qū)（如日本、德國(guó)、法國(guó)、意大利、希臘、西班牙、印度、韓國(guó)、以色列、阿根廷、巴西、智利、墨西哥以及中國(guó)香港等45 個(gè)國(guó)家和地區(qū)），集體管理組織既許可音樂(lè)作品的復(fù)制發(fā)行權(quán)，又許可公開(kāi)表演以及廣播權(quán)，因此給被許可人提供了更加有效率的“一站式銷(xiāo)售”式的服務(wù)，也為版權(quán)人提供了流水線式的使用費(fèi)處理服務(wù)。28. See David Sinacore-Guinn, Collective administration of copyrights and neighbouring rights: international practices,procedures, and organizations，Little Brown，1993，sec. 17.9.3. 轉(zhuǎn) 引 自Marybeth Peters，Music Licensing Reform，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 109th Congress， 1st Session， June 21, 2005.http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html。為了使交易便捷，美國(guó)境內(nèi)也有三個(gè)民間的“表演權(quán)管理組織”，即美國(guó)作曲家作者和出版者協(xié)會(huì)（ASACP）、廣播音樂(lè)公司（BMI）以及歐洲劇作家和作曲家協(xié)會(huì)（SESAC），將其所管理的歌曲的表演權(quán)“一攬子”許可給廣播電臺(tái)、電視臺(tái)以及飯店等；而且為了避免產(chǎn)生寡頭壟斷行為和許可定價(jià)的危險(xiǎn)，ASACP 和BMI 還受到反壟斷指令的約束，不得向會(huì)員要求獨(dú)占性的作品許可，對(duì)許可費(fèi)不滿的被許可人也可以向聯(lián)邦法院管理下的“許可費(fèi)率法庭（rate court）”上訴。這一集體管理體系極其成功，總體的管理成本相對(duì)較低。29.參見(jiàn)[美]威廉.W.費(fèi)舍爾：《說(shuō)話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂(lè)的未來(lái)》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書(shū)店2008年3 月第一版，第41 頁(yè)。

第四，美國(guó)也曾經(jīng)考慮廢除這個(gè)法定許可制度，但最終還是保留了下來(lái)。由于上述美國(guó)的音樂(lè)作品授權(quán)和管理體系也絕非完美無(wú)缺，特別是三個(gè)權(quán)利管理組織的存在是非效率的，幾乎所有的廣播電臺(tái)都是從這三個(gè)組織那里獲得一攬子許可，如果美國(guó)能像大多數(shù)國(guó)家那樣只有一個(gè)這樣的組織，那么管理成本會(huì)減少很多。30.同前注，第65 頁(yè)。因此，2005 年7 月12 日，美國(guó)版權(quán)注冊(cè)官（the register of copyright）Marybeth Peters 在向美國(guó)參議院司法委員會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)提出的報(bào)告中，提出了修改版權(quán)法第115 條的具體建議，并提出了兩個(gè)可供選擇的方案：第一個(gè)方案是保留第115 條規(guī)定的法定許可，但是，要建立起“一攬子法定許可（blanket compulsory license）”或者建立起與其他國(guó)家類(lèi)似的集體管理制度，并將第115 條規(guī)定的法定許可擴(kuò)大適用于公開(kāi)表演行為。而第二個(gè)方案則是徹底廢除第115 條規(guī)定的法定許可，僅規(guī)定集體管理組織的集體許可（完全由市場(chǎng)自由協(xié)議來(lái)解決），或者干脆簡(jiǎn)單地廢除該第115 條。31. See Marybeth Peters ，Music Licensing Reform ，Statement of Marybeth PetersThe Register of CopyrightsbeforetheSubcommittee on Intellectual Property,Committee on the Judiciary，United States Senate，109th Congress, 1st Session，July 12, 2005。http://www.copyright.gov/docs/regstat071205.html。2006 年6 月8 日，美國(guó)眾議院司法委員會(huì)的法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與因特網(wǎng)分委員會(huì)主席、議員Lamar Smith 向第109 次國(guó)會(huì)第二次會(huì)議提出了修改美國(guó)版權(quán)法第115 條的議案（HR5553），該法案被稱(chēng)為“2006年第115 條改革法案（SIRA）”。32. See http://www.publicknowledge.org/pdf/hr5553-109.pdf。 以 及http://www.techlawjournal.com/cong109/bills/house/sira/hr5553ih.pdf。最后，對(duì)第115 條的修改基本上是按照前述第一個(gè)方案進(jìn)行的，而并沒(méi)有直接廢除第115 條。

綜上所述，使用音樂(lè)作品制作錄音制品的法定許可制度只是迫使音樂(lè)作品著作權(quán)人無(wú)法授予某家唱片制作機(jī)構(gòu)獨(dú)占性的錄音制品出版權(quán)，并在一定程度上使得其從唱片發(fā)行中獲取的收益受到了法定費(fèi)率的約束，但是，實(shí)際上，這個(gè)制度并沒(méi)有真的成為唱片公司制作錄音制品時(shí)取得著作權(quán)人授權(quán)的實(shí)際途徑。錄音制品的制作、發(fā)行、傳播還是主要通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而著作權(quán)集體管理組織在其中的作用是至關(guān)重要的。如果沒(méi)有集體管理組織的一攬子許可，著作權(quán)人就無(wú)法順利地從音樂(lè)作品的發(fā)行、表演、傳播中獲取收益。很大程度上，著作權(quán)人在音樂(lè)作品市場(chǎng)中的收益多少，與音樂(lè)作品錄音的法定許可制度本身沒(méi)有太大的關(guān)系。認(rèn)為這個(gè)包括發(fā)達(dá)國(guó)家在內(nèi)的各國(guó)版權(quán)法或著作權(quán)法都仍明文規(guī)定著的法定許可制度損害了音樂(lè)作品著作權(quán)人的利益，而應(yīng)該予以廢除的說(shuō)法，是站不住腳的。

錄音制品的制作、發(fā)行、傳播主要通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)，但如果沒(méi)有集體管理組織的一攬子許可，著作權(quán)人就無(wú)法順利地從音樂(lè)作品的發(fā)行、表演、傳播中獲取收益。

三、中國(guó)制作錄音制品法定許可制度的產(chǎn)生和演變

與制作錄音制品法定許可制度在國(guó)外起源的原因和初衷不同，我國(guó)立法規(guī)定使用音樂(lè)作品制作錄音制品的法定許可制度，是另外一個(gè)故事。

我國(guó)1990 年制定頒布《著作權(quán)法》時(shí)，立法者的初衷是：考慮到著作權(quán)人一旦公開(kāi)發(fā)表其作品，就表明他愿意讓作品在社會(huì)上傳播，只要符合一定條件（比如，支付報(bào)酬），即使不經(jīng)過(guò)其許可使用其作品，也不違背其意愿；33.參見(jiàn)胡康生（主編）：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社，2002 年1 月第一版，第169 頁(yè)。而且，考慮到錄音制品往往是多部作品容納在一盤(pán)錄音帶中，涉及的著作權(quán)人多，一一找到他們并取得許可并非易事，為了不妨礙作品的傳播，滿足廣大群眾對(duì)精神產(chǎn)品的需要，34.同前注，第167 頁(yè)。所以，在第37 條第1 款規(guī)定了制作錄音制品的法定許可制度：“使用他人已發(fā)表的作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬”。2001 年修改《著作權(quán)法》時(shí)，則進(jìn)一步嚴(yán)格限定這個(gè)法定許可的適用條件和對(duì)象是僅僅限于已經(jīng)合法錄制為錄音制品（而不僅僅是發(fā)表）的音樂(lè)作品（而不包括其他作品），即我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十條第三款的規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬”。

我國(guó)對(duì)錄音規(guī)定法定許可的出發(fā)點(diǎn)是為了方便唱片公司在沒(méi)有取得作者授權(quán)時(shí)也能制作錄音制品，其理由是：音樂(lè)作品著作權(quán)人原則上是希望其作品被錄制和傳播的。

在實(shí)踐中，中國(guó)的音像出版機(jī)構(gòu)（唱片公司）在制作唱片時(shí)，除了直接與音樂(lè)作品著作權(quán)人達(dá)成協(xié)議之外，在多數(shù)時(shí)候，是通過(guò)向國(guó)內(nèi)唯一的音樂(lè)作品著作權(quán)集體管理組織——中國(guó)音著協(xié)取得授權(quán)并支付著作權(quán)使用費(fèi)的，很大程度上，這個(gè)法定許可中的使用費(fèi)的收取和支付是通過(guò)音樂(lè)作品著作權(quán)集體管理組織來(lái)實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)中國(guó)音著協(xié)公布的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：“ 如果使用音樂(lè)作品非首次制作錄音制品（即該首作品曾經(jīng)被制作成錄音制品），那么，著作權(quán)使用費(fèi)按照批發(fā)價(jià)X 版稅率（3.5%）X 制作數(shù)量計(jì)算。超長(zhǎng)的音樂(lè)作品，比如小提琴協(xié)奏曲梁祝，長(zhǎng)達(dá)30 分鐘。如果也按照上述標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算使用費(fèi)的話對(duì)于該首作品的權(quán)利人來(lái)說(shuō)非常不公平，所以，按照每首作品通常都在5 分鐘以內(nèi)，對(duì)于超長(zhǎng)音樂(lè)作品，每5 分鐘算一首作品。超出部分不到5 分鐘的按照5 分鐘計(jì)算?！?5.中國(guó)音著協(xié)網(wǎng)站：http://www.mcsc.com.cn/informations.php?partid=56&pid=337

由于音樂(lè)作品著作權(quán)人從錄音制品的制作中所獲取的使用費(fèi)是按照“制作數(shù)量”來(lái)計(jì)算的，而事實(shí)上，錄音制品的制作數(shù)量又取決于其市場(chǎng)“發(fā)行數(shù)量”，因此，音樂(lè)作品著作權(quán)人在制作錄音制品法定許可中的收益跟該錄音制品的發(fā)行量有直接關(guān)系。然而，現(xiàn)實(shí)中，一方面，由于數(shù)字音樂(lè)技術(shù)的飛速進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，獲取音樂(lè)的途徑已經(jīng)從傳統(tǒng)的唱片、磁帶以及CD 等轉(zhuǎn)變?yōu)楦颖憬莸臄?shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸，錄音制品的發(fā)行量急劇下降，音樂(lè)著作權(quán)人試圖從錄音制品的發(fā)行中獲取收益已經(jīng)非常困難。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)盜播音樂(lè)泛濫成災(zāi)，一些演出單位以及多數(shù)娛樂(lè)、飯店等營(yíng)業(yè)場(chǎng)所也還不習(xí)慣于為其公開(kāi)表演以及播放（機(jī)械表演）音樂(lè)作品而付費(fèi)，再加上我國(guó)廣播電視臺(tái)播放錄音制品的付費(fèi)辦法遲遲沒(méi)有出臺(tái)36.直到2010 年1 月1 日國(guó)務(wù)院才頒布實(shí)施《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》。，中國(guó)音著協(xié)就音樂(lè)作品的公開(kāi)表演、廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播收取著作權(quán)使用費(fèi)困難重重，音樂(lè)作品著作權(quán)人深受其權(quán)利無(wú)法得到有效保護(hù)之苦。

比如，李健作曲、劉兵(筆名左右)作詞的歌曲《傳奇》是由李健自己首唱的，并收錄在他的首張專(zhuān)輯《似水流年》中，但一開(kāi)始很多人并不熟悉這首歌曲。王菲在隱退5 年之后于2010 年重登春晚舞臺(tái)并演唱了該首歌曲。王菲的演繹使得該歌曲一炮走紅，并在網(wǎng)絡(luò)、廣播、電視中廣為傳播。雖然王菲翻唱李健的《傳奇》大為成功，也豐富了公眾的聽(tīng)覺(jué)享受，但是，由于王菲演唱的《傳奇》只是在2010 年3 月9 日先由中國(guó)移動(dòng)12530 數(shù)字音樂(lè)平臺(tái)推出數(shù)字下載，其后只是限量發(fā)行了實(shí)體單曲CD37.參見(jiàn)維基百科：王菲音樂(lè)作品列表，http://zh.wikipedia.org/wiki/王菲音樂(lè)作品列表，因此，可以說(shuō)，李健和劉兵作為該歌曲的作者幾乎無(wú)法從“限量發(fā)行”的CD 中收取多少著作權(quán)使用費(fèi)。即使王菲的《傳奇》廣為傳播，詞曲作者也仍然難以對(duì)從中國(guó)音著協(xié)這個(gè)理論上的音樂(lè)作品權(quán)益維護(hù)者手中獲取有關(guān)著作權(quán)使用費(fèi)寄予厚望。因此，作為作者的李健其實(shí)心里是非常清楚這一點(diǎn)的。他在回答記者關(guān)于“會(huì)不會(huì)因?yàn)橥醴瞥约旱呐f作而使自己的生活發(fā)生改變”的提問(wèn)時(shí)曾經(jīng)說(shuō)道：“在一個(gè)版權(quán)制度不完善的現(xiàn)實(shí)中，這件事不會(huì)對(duì)我的生活產(chǎn)生什么大的影響”。38.李?。何抑皇菍?xiě)了段好聽(tīng)的旋律，《今晚經(jīng)濟(jì)周報(bào)》http://ent.enorth.com.cn/system/2010/02/18/004500715.shtml這“淡定”的話語(yǔ)中其實(shí)包含著音樂(lè)人的些許無(wú)奈，甚至是無(wú)聲的憤怒。

另外一方面，我們發(fā)現(xiàn)，中國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定制作錄音制品法定許可制度的出發(fā)點(diǎn)并不是為了制止唱片公司對(duì)某個(gè)音樂(lè)作品的獨(dú)家壟斷，而是為了方便唱片公司在沒(méi)有取得作者授權(quán)的情況下也能制作錄音制品，其內(nèi)在的理由或依據(jù)是：音樂(lè)作品著作權(quán)人原則上是希望其作品被錄制和傳播的。正是基于這樣的考量，我國(guó)與其他國(guó)家很不一樣的地方是，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)制作錄音制品法定許可制度規(guī)定了“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的例外，即我國(guó)允許著作權(quán)人通過(guò)聲明而使得這樣的法定許可完全落空。然而，從法理上看，著作權(quán)人行使這樣的“保留權(quán)”與法定許可制度本身希望達(dá)到的效果（允許對(duì)已經(jīng)錄制出版的音樂(lè)作品自由翻唱和錄制）恰恰是相背離的，因此，2012 年國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修改的第一個(gè)草案稿中刪除這個(gè)著作權(quán)人聲明保留的例外，其實(shí)是完全合乎邏輯的。但是，這個(gè)修改確實(shí)又剝奪了現(xiàn)行《著作權(quán)法》給予音樂(lè)作品著作權(quán)人的“保留”權(quán)利，于是，這樣的“剝奪”瞬時(shí)成為引爆在眾多中國(guó)音樂(lè)人心中堆積已久的失望甚至是憤怒情緒的導(dǎo)火索，一場(chǎng)口誅筆伐的輿論風(fēng)暴在所難免。而在中國(guó)音樂(lè)人如此一致地強(qiáng)烈反對(duì)這個(gè)法定許可制度的聲音面前，立法者原先為確立這個(gè)制度所設(shè)想的“音樂(lè)作品著作權(quán)人原則上希望其作品被他人錄制和傳播”的事實(shí)基礎(chǔ)就已經(jīng)蕩然無(wú)存了，因此，在后續(xù)的草案稿中徹底刪除這個(gè)制度，似乎也就順其自然了。

四、制作錄音制品法定許可制度的存與廢

使用音樂(lè)作品制作錄音制品的法定許可制度，其真正的法律意義在于排除某個(gè)唱片公司對(duì)某個(gè)音樂(lè)作品的獨(dú)家錄制權(quán)，使得歌曲的自由翻唱并制作成新的錄音制品成為可能，有利于音樂(lè)唱片市場(chǎng)的百花齊放，更有利于公眾獲取一首歌曲的不同聽(tīng)覺(jué)享受。當(dāng)然，如果沒(méi)有制作錄音制品的法定許可制度，也不見(jiàn)得一定會(huì)形成唱片公司對(duì)某個(gè)音樂(lè)作品的壟斷，因?yàn)椋傮w上來(lái)說(shuō)只要能夠獲取收益和回報(bào)，音樂(lè)作品著作權(quán)人并不會(huì)排斥他人使用自己的音樂(lè)作品；即便是自創(chuàng)自演的歌手，也不見(jiàn)得一味排斥其他歌手演唱自己的歌曲。

然而，我們有理由擔(dān)心：一旦《著作權(quán)法》廢除了制作錄音制品的法定許可制度，仍然存在音樂(lè)錄音市場(chǎng)被壟斷的可能性，妨礙不同歌手對(duì)一個(gè)音樂(lè)作品的多彩演繹和翻唱。無(wú)論中外，無(wú)數(shù)事例表明：歌曲作品和表演者在音樂(lè)產(chǎn)業(yè)中是缺乏商業(yè)信息、商業(yè)頭腦，甚至是短視的。1942 年，美國(guó)的Jerome Frank 法官在一個(gè)判決中指出：作者根本不擅長(zhǎng)從事商業(yè)交易，歌曲作者……經(jīng)常賣(mài)出去一批歌曲，只換回來(lái)“一首歌”的錢(qián)。39.參見(jiàn)[美]威廉.W.費(fèi)舍爾：《說(shuō)話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂(lè)的未來(lái)》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書(shū)店2008年3 月第一版，第167 頁(yè)。不少弱勢(shì)的音樂(lè)藝人會(huì)傻乎乎地或者迫于無(wú)奈地將自己的權(quán)利永久地讓與他人。40.同前注。這時(shí)，作者自己都無(wú)法再?zèng)Q定其作品能否授權(quán)其他人使用了。而取得著作權(quán)或者獨(dú)家授權(quán)的音樂(lè)商或者唱片公司出于自己的利益考量，也可能會(huì)禁止或允許他人使用該音樂(lè)作品進(jìn)行錄制、表演等。

比如，《傳奇》這首歌的版權(quán)在2008 年的時(shí)候轉(zhuǎn)讓給了李健的朋友孫涌智（老孫文化北京有限公司）。按合同，《傳奇》只允許曲作者李健來(lái)演唱，其他人演唱必須得到孫涌智本人的同意。而對(duì)此作者之一李健的態(tài)度卻是：“站在個(gè)人立場(chǎng)不介意別人演繹我的歌，從不著眼在版權(quán)上，越多人唱越好。”41.王菲唱“傳奇”惹侵權(quán)官司 安慰詞曲作者李?。何覀兊挠颜x沒(méi)變http://ent.kankanews.com/c/2012-12-04/0011 940642.shtml但毛寧專(zhuān)輯《12 種毛寧》出版方卻被老孫文化（北京）有限公司告上法庭，其理由就是歌星毛寧未經(jīng)許可，擅自在專(zhuān)輯《12 種毛寧》中翻唱《傳奇》屬于侵權(quán)。42.南方都市報(bào)（2013 年4 月5 日)：毛寧贏翻唱《傳奇》案版權(quán)方：“翻錄”被曲解http://ent.qq.com/a/20130405/000054.htm；毛寧唱《傳奇》引著作權(quán)糾紛一審判決不侵權(quán)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/939962.shtml，法院認(rèn)為：《傳奇》在《十二種毛寧》專(zhuān)輯制作前已經(jīng)合法錄制、出版；劉兵、李健并未在歌曲發(fā)表時(shí)作出不得使用的聲明；新二十一公司在出版《十二種毛寧》專(zhuān)輯前，已經(jīng)向負(fù)有法定許可使用費(fèi)收轉(zhuǎn)職能的音著協(xié)支付了使用費(fèi)。故《十二種毛寧》專(zhuān)輯使用《傳奇》的行為不構(gòu)成侵權(quán)?！鋵?shí)，這在現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定了法定許可制度的情況下，不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，只需按中國(guó)音著協(xié)的規(guī)定支付著作權(quán)使用費(fèi)而已；但是，一旦該法定許可制度被廢除，歌星毛寧就存在侵犯著作權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)了。

從以上分析和事例中，我們可以看出，一旦取消音樂(lè)作品翻唱的法定許可，就可能會(huì)出現(xiàn)一些優(yōu)秀的音樂(lè)作品被取得該作品著作權(quán)的音樂(lè)商或者出版商所獨(dú)家壟斷，不利于該音樂(lè)作品被其他歌手翻唱從而為公眾提供豐富多彩的精神產(chǎn)品，也不利于該作品的廣泛傳播，最終其實(shí)對(duì)音樂(lè)作品的作者也是沒(méi)有好處的。

另外一方面，在當(dāng)今音樂(lè)市場(chǎng)中，數(shù)字音樂(lè)已經(jīng)成為主流產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)傳播以及廣播電視已經(jīng)成為主要傳播方式，而唱片、磁帶、CD 等有形的錄音制品發(fā)行已經(jīng)成為末路黃花，即使保留制作錄音制品的法定許可制度，也不會(huì)損害音樂(lè)作品著作權(quán)人的實(shí)際利益。理由是：

第一，按照法律規(guī)定，制作錄音制品的法定許可并不是免費(fèi)無(wú)償?shù)?，而是要支付?bào)酬，因此，雖然許可費(fèi)是按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付，但只要錄音制品的發(fā)行量足夠多的話，音樂(lè)作品著作權(quán)人仍然可以獲取足夠的利益回報(bào)。而如果錄音制品的發(fā)行量不大的話，即使取消法定許可，也不會(huì)因此而給音樂(lè)作品著作權(quán)人在錄音制品的錄制、發(fā)行上增加多少利益回報(bào)。

第二，該法定許可僅僅針對(duì)的是使用音樂(lè)作品制作發(fā)行錄音制品的行為，而音樂(lè)作品的現(xiàn)場(chǎng)表演和錄音制品的公開(kāi)傳播（機(jī)械表演、廣播電視播放以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播等）不受法定許可的約束，這些傳播方式仍然受控于音樂(lè)作品著作權(quán)人——這才是音樂(lè)作者們現(xiàn)在更應(yīng)該關(guān)注的利益重點(diǎn)。而從這些傳播方式中是否能夠取得著作權(quán)收益與制作錄音制品法定許可制度的存與廢，又恰恰是沒(méi)有什么關(guān)系的。相反，如果保留該法定許可，音樂(lè)作品就能為更多人自由翻唱和出版并傳播，理論上，著作權(quán)人就可以更多地從其作品被他人更廣泛的使用和傳播中獲取著作權(quán)收益。

總而言之，取消制作錄音制品的法定許可，可能會(huì)帶來(lái)音樂(lè)商或出版商對(duì)某些音樂(lè)作品的獨(dú)家壟斷，不利于該作品的利用和傳播；相反，保留該法定許可制度，其實(shí)并不會(huì)損害音樂(lè)作者的實(shí)際收益，甚至更有利于其作品傳播。存與廢，如何取舍，已經(jīng)無(wú)需贅言。

音樂(lè)作品作者無(wú)須糾結(jié)于制作錄音制品法定許可制度的存與廢，而更應(yīng)該關(guān)注如何從音樂(lè)作品的公開(kāi)表演、廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播中爭(zhēng)取自己的合法利益回報(bào)。

五、音樂(lè)作品著作權(quán)人更應(yīng)該關(guān)注什么

當(dāng)今中國(guó)音樂(lè)作品著作權(quán)人無(wú)法從音樂(lè)作品著作權(quán)交易中獲取利益回報(bào)的原因是多方面的，而制作錄音制品法定許可制度的存在對(duì)此并沒(méi)有什么實(shí)際影響，音樂(lè)作品著作權(quán)人把自己的利益受到損害的怨氣集中到這個(gè)制度上，對(duì)該制度而言實(shí)在是一個(gè)冤案。

那么，音樂(lè)作品著作權(quán)人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，真正應(yīng)該關(guān)注的是什么呢？筆者建議音樂(lè)作品著作權(quán)人應(yīng)關(guān)注以下幾個(gè)方面：

第一，關(guān)注音樂(lè)授權(quán)合同。在對(duì)外轉(zhuǎn)讓或許可音樂(lè)著作權(quán)的交易中，要尋找專(zhuān)業(yè)的著作權(quán)律師的幫助和咨詢。因?yàn)槟隳艿玫绞裁?，取決于你們商定的協(xié)議條款；而如果你是個(gè)新手或者沒(méi)有顧問(wèn)幫你，你或者只能得到一點(diǎn)點(diǎn)回報(bào)；如果你夠?qū)I(yè)或者你雇了一個(gè)專(zhuān)業(yè)的律師，那么，就能得到更多的利益回報(bào)。43.參見(jiàn)[美]威廉.W.費(fèi)舍爾：《說(shuō)話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂(lè)的未來(lái)》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書(shū)店2008年3 月第一版，第37 頁(yè)。

第二，關(guān)注中國(guó)音著協(xié)。對(duì)于絕大多數(shù)音樂(lè)人來(lái)說(shuō)，依靠個(gè)人力量來(lái)收取音樂(lè)作品的著作權(quán)使用費(fèi)是很不靠譜的。目前能夠依靠的力量，還是中國(guó)唯一的音樂(lè)作品著作權(quán)集體管理組織——中國(guó)音著協(xié)。雖然這個(gè)機(jī)構(gòu)的維權(quán)、收費(fèi)以及服務(wù)能力都有待提高，但是，音樂(lè)人要做的不是從該機(jī)構(gòu)退出或另起爐灶，而是要齊心協(xié)力將它打造成為實(shí)力強(qiáng)大的音樂(lè)作品著作權(quán)維權(quán)和收費(fèi)組織，完善著作權(quán)使用費(fèi)的分配規(guī)則和方法。各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，沒(méi)有音樂(lè)集體管理組織的有效運(yùn)作，著作權(quán)人的利益就難以得到有效的維護(hù)。

第三，關(guān)注《著作權(quán)法》的修訂?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》中，錄音制品制品者只享有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，而并不享有“表演權(quán)”和“廣播權(quán)”，而音樂(lè)作者則全面享有這三個(gè)方面的權(quán)利。理論上，中國(guó)音著協(xié)從他人表演、廣播音樂(lè)作品中獲取的著作權(quán)使用費(fèi)只需要分配給音樂(lè)著作權(quán)人就可以了。但是，《著作權(quán)法》第三次修改草案已經(jīng)明確：錄音制品制作者將來(lái)可能會(huì)跟音樂(lè)作品作者一起收取廣播以及機(jī)械表演的報(bào)酬44.《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第四十條：以下列方式使用錄音制品的，其錄音制作者享有獲得合理報(bào)酬的權(quán)利：（一）以無(wú)線或者有線方式公開(kāi)播放錄音制品或者轉(zhuǎn)播該錄音制品的播放，以及通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該錄音制品的播放；（二）通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播錄音制品。。如果這個(gè)規(guī)定最后通過(guò)，那么，除非廣播電臺(tái)、電視臺(tái)以及娛樂(lè)、飯店等營(yíng)業(yè)場(chǎng)所增加支付廣播和機(jī)械表演的著作權(quán)使用費(fèi)（給錄音制作者另外支付一筆報(bào)酬），否則，原先音樂(lè)作品著作權(quán)人收取的相關(guān)使用費(fèi)將會(huì)被攤薄。這也是音樂(lè)作品著作權(quán)人需要特別關(guān)注的。

總之，制作錄音制品法定許可制度并不會(huì)損害音樂(lè)作品著作權(quán)人的權(quán)益，音樂(lè)作品作者無(wú)須糾結(jié)于該制度的存與廢，而更應(yīng)該關(guān)注如何從音樂(lè)作品的公開(kāi)表演、廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播中爭(zhēng)取自己的合法利益回報(bào)。