追續(xù)權入法問題探討——對著作權法修改草案引入追續(xù)權的思考

余麗萍 程 凌

（青島大學 法學院，山東 青島 266071）

20世紀初，法國文化藝術繁榮，但藝術商與藝術家之間利益懸殊，為保護處于弱勢地位的藝術家，進而促進藝術文化發(fā)展，法國首次將追續(xù)權引入其成文法，其后，追續(xù)權制度在大陸法系國家乃至英美法系國家相繼建立。在我國，追續(xù)權制度首先由吳作人1990年在國家版權局組織的一次研討會上提出，至今僅25年時間，而對于該問題的集中分析討論也只是近幾年才開始。追續(xù)權入法作為著作權法第三次修改的重要內(nèi)容，應充分比較分析國外的立法實踐，并以此為借鑒；同時，結合我國的實際情況，對追續(xù)權在我國的入法問題作出合理恰當?shù)姆治觥?/p>

一、國外追續(xù)權制度的立法與司法實踐

追續(xù)權（droit de suite），大陸法系國家又稱為“延續(xù)權”，英美法系國家稱之為“轉售權”“轉售版權稅”等。對于追續(xù)權，不同國家有不同的界定，但是其基本內(nèi)涵可闡述為：藝術作品原件的作者將該藝術品原件初售后，當該原件再次轉售時，作者或者符合法律規(guī)定的他人，可從轉售的金額中分享一定比例的收益。1920年法國首次確立追續(xù)權，之后在大陸法系國家獲得了進一步發(fā)展，但在英美法系國家卻舉步維艱。

（一）大陸法系國家

受歐洲傳統(tǒng)文化的影響，大陸法系國家認為著作權的核心為保護作者的利益而非社會經(jīng)濟利益，而追續(xù)權制度正是基于對作者利益的保護而設立的，因而追續(xù)權可與大陸法系國家的著作權體系自然相融，而且在立法過程中文化上的障礙也相對較小。

1.法國

法國于1920年5月將追續(xù)權引入其成文法。根據(jù)相關規(guī)定，追續(xù)權適用于平面藝術作品與造型藝術作品的原件，不適用于除了書的封面與掛毯之外的其他實用藝術作品。在轉售方式方面，追續(xù)權僅適用于公開拍賣的轉售。版稅征收的基數(shù)為不作任何扣除的銷售收入或銷售價格，征收比率為3%，起征點為100 法郎或者10 歐元，由法國平面與造型藝術保護協(xié)會（Association for the Defence of Graphic and Plastic Arts，ADAGP）對追續(xù)權款項進行征收。由于征收只針對公開拍賣轉售的藝術作品，因而，追續(xù)權款項的征收也由該協(xié)會與國家拍賣商會協(xié)商確定。這意味著，在新藝術家的作品銷售之前，平面與造型藝術保護協(xié)會必須將在冊的每位新藝術家以及涉及的相關作品告知拍賣行。[1]此外，追續(xù)權是不可轉讓的，但是藝術家的繼承人在藝術家去世后的70年內(nèi)可享受該權利。

法國將追續(xù)權制度引入成文法是基于以下考慮，一是基于公平價值理念，從平衡藝術家與藝術品經(jīng)銷商的利益角度出發(fā)，引發(fā)了對于追續(xù)權制度的設想；二是受傳統(tǒng)文化的影響，認為作品永遠都會涉及作者的人格利益，因而在作品轉售過程中，作者理應獲得相應的經(jīng)濟補償；三是法國當時具備了實施追續(xù)權的制度保障，包括藝術品注冊的制度。此外，在將追續(xù)權制度納入成文法時，法國并不承認權利窮竭原則，追續(xù)權與著作權法相關理論不僅不矛盾，而且與著作權法以保護作者利益為核心的價值理念恰好吻合。

2.德國

1965年，德國《著作權法》第26 條對追續(xù)權制度進行了規(guī)定，1972年進行了相關修改。根據(jù)該規(guī)定，追續(xù)權制度使用的作品范圍為美術作品原件——素描油畫原件或符合條件的雕塑，實用藝術作品與建筑作品則明確地排除在外。在轉售方式方面，追續(xù)權既適用于公開銷售也適用于私下銷售，但是在實踐中，僅適用于交易者與拍賣行之間的公開銷售。追續(xù)權款項的征收基數(shù)、征收比率、起點、征收方式、權利期限、可否轉讓等規(guī)定與法國類似。

根據(jù)該制度，作者有權從交易商與拍賣行獲得其已銷售作品的相關信息。為解決個人獲取信息難、請求多等問題，通常由作家協(xié)會行使信息獲取權，該協(xié)會還可對銷售者的賬戶或其他文件進行監(jiān)督檢查。此外，作家協(xié)會還負責追續(xù)權款項的征收。針對追續(xù)權的享有主體不同，即在世藝術家、藝術家的繼承人和外國藝術家，追續(xù)權款項的分發(fā)機制也不同。追續(xù)權制度在德國確立以來，主要受益者為藝術家的繼承人而非在世藝術家，這與追續(xù)權的立法初衷有所背離，而且德國拍賣行在世界上的地位也受到了追續(xù)權制度的消極影響。[2]

（二）英美法系國家

英美法系國家認為作者的利益應以更廣泛的公眾與社會利益為基礎，盡管作者作為版權法的直接第一受益人，但是版權法終極目的是服務社會公眾利益，尤其要保護市場經(jīng)濟的發(fā)展，促進商品流通。

1.英國

英國作為歐盟的成員國，對于追續(xù)權制度一直持排斥態(tài)度。在實施《藝術家轉售權法》之前，英國一直是世界藝術品交易市場中心之一，其反對追續(xù)權的一個原因是擔心實施追續(xù)權制度之后，藝術品交易商會將交易轉移到未實施追續(xù)權的其他國家，從而影響其作為藝術品交易市場中心的地位。2006年英國迫于歐盟壓力實施了《藝術家轉售權法》，盡管其為了保護藝術品市場交易，降低了提成比例，并規(guī)定藝術家從每次交易中所獲收益的上限，但是就目前來看，追續(xù)權制度對與英國藝術品市場的負面影響還是不小。英國《藝術新聞報》藝術市場編輯Melanie Gerlis 表示，追續(xù)權的期限擴展至藝術家逝世后的70年，盡管沒有正式報告，但實際上英國藝術市場從2012年開始受到了嚴重影響。[3]

另外，英國實施追續(xù)權制度成本高昂。根據(jù)相關調查，自實施該法案以來，追續(xù)權支付費用總額的80%付給了前100 位頂級藝術家，而非相對來說更需要資金的年輕藝術家。[4]追續(xù)權制度的實施目前仍存在大量的問題，而英國主要的拍賣行也指出，追續(xù)權制度的實施使得交易負擔沉重。

2.美國

在美國，轉售特許權使用費的實施一直備受關注。1976年美國加利福尼亞州率先制定了《加利福尼亞轉售版權稅法》，但是其合憲性卻受到了挑戰(zhàn)。[5]2011年12月，美國頒布《視覺藝術家衡平法》（Equity for Visual Artists Act ，簡稱為“EVAA”）。2013年12月美國版權局發(fā)表關于追續(xù)權的第二份報告[6]，即《轉售版稅：最新的分析》（Resale Royalties: an updated analysis,2013），認為“當前在美國實施追續(xù)權制度沒有明顯的障礙，并且可以作為解決藝術家待遇懸殊問題的一種選擇”。[5]2014年2月26日，美國民主黨議員向國會提交《美國藝術品版稅法案（2014）》法案，根據(jù)該法案，對于通過公開拍賣轉售的藝術品，若轉售價超過5000 美元，則藝術家可獲得轉售價5%的經(jīng)濟利益，但每次可獲得的經(jīng)濟利益以35000 美元為限。[7]此外，新法案的適用范圍進一步擴大，增加了較小的拍賣行與網(wǎng)上拍賣，但是不適用于畫廊與經(jīng)銷商。該法案實施的初衷為平衡藝術商與藝術家的利益，體現(xiàn)法的公平價值，但法案不適用與比較成熟完善的畫廊與經(jīng)銷商，這難免讓人質疑該法的公平性。該法案尚未通過。

針對支持追續(xù)權的兩大理由，即“饑餓的藝術家”和“對視覺藝術家的歧視”，美國國內(nèi)持反對態(tài)度的學者認為，藝術家的窘迫困境已得到大大改善，“饑餓的藝術家”已不存在，美國法律已經(jīng)對視覺藝術家提供了相關的保護；追續(xù)權制度的實施是需要成本的，但就目前來看，實施追續(xù)權制度的國家還沒有找到比較完美有效地解決成本問題的方式；[8]該制度與美國的“首次銷售原則”矛盾，而且利益的再平衡可以通過其他機制完成，因此應該將焦點放在如何建立一個更加具有競爭力的市場這一問題上。[9]此外，在合憲性以及是否符合公民權利條款方面，該法案也深受質疑。

目前有70 多個國家已確立追續(xù)權制度，追續(xù)權制度在大陸法系國家中已深深扎根，但是在英美法系國家卻是舉步維艱，這與兩大法系的文化傳統(tǒng)、哲學思想、著作權體系等因素是密切相關的。但是不管這些因素如何影響相關國家對于追續(xù)權制度的態(tài)度，可以明確的是，在實施追續(xù)權制度之前，這些國家就已經(jīng)具備了相當?shù)幕A，包括價值理念、藝術品市場機制、實施基礎等。應當指出，在已確立追續(xù)權制度的國家，追續(xù)權的實施并未很好地發(fā)揮其應有的作用--平衡藝術家與藝術商的利益，更好地幫助新的藝術家。此外，追續(xù)權還在一定程度上阻礙了藝術品市場的流通，影響了藝術品市場的發(fā)展。

二、我國追續(xù)權入法面臨的主要障礙

（一）藝術品市場現(xiàn)狀不樂觀

目前國內(nèi)支持追續(xù)權制度的一個原因，就是認為我國目前藝術品市場成熟，藝術品拍賣市場繁榮，具備了追續(xù)權入法的藝術品市場基礎。但實際情況并非如此，我國藝術品市場仍存在一系列問題。

1.藝術品市場泡沫化

我國藝術品市場目前泡沫化問題比較突出，藝術品價格虛高，是一種繁榮虛景。藝術品市場專家李彥君指出，“齊白石的書畫，可以說前五年能夠見到100 萬一張的，都是十分少見的現(xiàn)象，然后突然漲到4 個多億，這是多么大的跨度，應該說是十足的泡沫了?！盵10]

2.信息不透明

我國的藝術品市場起步晚，相關制度規(guī)范尚不完善，相較于藝術品市場成熟的歐美國家，我國交易記錄的整理和保存制度還有很長的路要走。同時，藝術品的價格完全依靠個人的經(jīng)驗判斷，這個領域的信息具有難以獲取的特性，而目前推行的藝術品證券化交易，要求注冊、登記、鑒定、保管等標準化流程，市場對信息獲取有許多的空白，缺乏系統(tǒng)性的藝術品信息公開化制度。[10]因此，在藝術品交易過程中，信息的不透明以及交易的保密性，這都使得追續(xù)權的實施難度倍增。

3.拍賣造假嚴重

藝術品市場發(fā)展迅速，日益繁榮，但是相關制度法規(guī)不完善，相關監(jiān)督不力，使得造假行為泛濫，危害著藝術品市場的可持續(xù)性發(fā)展。若實施追續(xù)權制度，則藝術品交易者必須清楚這一權利的享有者是誰，就目前藝術品市場造假問題嚴重的情形看，稍有不慎，交易者就會“惹一身官司”。而且，追續(xù)權制度的實施很可能導致贗品“洗白”成真，其為實施該制度必須考慮的問題。

我國的一級市場相對于拍賣市場來說，很不完善，藝術家代理機制也還不成熟，而還有大批的藝術家的作品面臨初售難的問題。因此，我國并不具備實施追續(xù)權制度的藝術品市場基礎，當前我們首要的任務是發(fā)展藝術品市場，完善藝術品市場的各項運行機制。

（二）理論基礎不恰當

1.公平價值

公平價值是法律的價值基礎。只有具備了公平的立法與執(zhí)法，以及深入人心的公平價值觀念，法律才能真正發(fā)揮其作用，保障權利不受侵害，義務得到履行。但是，著作權修改草案中，追續(xù)權的有關規(guī)定尚需公平價值的再衡量。

（1）厘清藝術價值與藝術品價格

對于藝術品來說，其價格與價值不一致的情形較為常見，尤其在藝術品市場泡沫化問題嚴重的情形下，藝術品的價格可能遠遠超過其價值，從而與價值遠遠偏離。[11]匈牙利社會學家豪澤爾曾指出，一幅畫的價格相較于其質量來說，主要由市場因素決定，因而畫的價格難于衡量其價值。[12]（P179）藝術品的價格確實是多種因素綜合作用的結果，包括供求機制、消費者喜好、宣傳包裝等因素，藝術品供不應求、宣傳得當、市場包裝精致，則很容易獲得高于實際價值的較高價位。

（2）對藝術家不公

我國著作權修改草案第三稿規(guī)定，追續(xù)權僅適用于拍賣，而不包括畫廊而私下交易。就目前來看，能夠進行拍賣的作品的作者都是已有一定知名度的藝術家，而剛步入該行業(yè)的藝術家的藝術品很難進入到拍賣這一階段。從而使得追續(xù)權保護的藝術家僅為占少數(shù)的已有成就的藝術家，而新的藝術家卻無法從中受益。相關數(shù)據(jù)表明，自從追續(xù)權制度在英國實施以來，追續(xù)權支付費用的絕大多數(shù)付給了頂級成功藝術家。[4]

（3）對藝術品交易者不公

如同股票投資，藝術品投資者需承擔一定的風險，而且藝術品是在市場交易者的包裝宣傳推廣之后才增值的，市場交易者也十分重視藝術品的市場運作過程以及“投資的作用，只有在這些運作下，藝術品才更容易得到社會各界的認可，才更容易得到價格提升，因而，藝術品的增值正是對于這些投資與運作的回報”。[13]因而，追續(xù)權的入法在一定程度上未充分地顧及藝術品相關交易者的利益與態(tài)度。

2.非常損失規(guī)則

非常損失規(guī)則源于羅馬法，是指“由于有償法律行為的當事人在相互所獲利益上的嚴重不等價,而使一方當事人所遭受的損失”。[14]后來經(jīng)過發(fā)展，演化為各國民法典的相關條款，具有代表性的為法國民法典中的的“合同損害”、德國民法典中的“暴利條款”、意大利民法典中的“顯失公平”。非常損失規(guī)則是否可作為追續(xù)權的理論支撐，可從以下方面予以考慮。

（1）非常損失規(guī)則的適用范圍

首先，非常損失規(guī)則的適用范圍是有一定限制的。以法國為例，僅適用于不動產(chǎn)轉售、分割或者當事人為未成年人的合同。即使是在非常損失規(guī)則適用于一切合同的德國，其適用也是有限制的，即“如果不存在不正常的不平衡,或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論,從而不構成法律上所謂的不正常,那么利用對方的劣勢即使非常厲害,法律行為仍然有效”。[15]顯然，現(xiàn)實中正常情況下，藝術家初售作品并不存在德國“暴利條款”的適用情形，而且即使藝術品的初售存在德國“暴利條款”的適用情形，藝術家也可以根據(jù)我國《民法通則》第59 條進行法律救濟，而無需通過行使追續(xù)權獲得利益補償。

（2）非常損失規(guī)則針對的對象

如果藝術家要根據(jù)非常損失規(guī)則進行救濟，也應當是針對初售合同進行，此時可能發(fā)生的結果是藝術品出售合同的撤銷或者初售過程的藝術商對藝術家給予補償。而追續(xù)權的行使的目的是使得藝術家在藝術品的每次符合法定條件的轉售過程中均獲利，即符合法定條件的轉售過程中的藝術商對藝術家給予補償，這顯然與非常損失規(guī)則相違背。

（3）“公平價格”的確定問題

非常損失規(guī)則在立法與實踐中通常奉行“公平價格主義”，以便于實際操作，但“公平價格”卻實為抽象，而且法國學者主張的“公平價格”參照市場價格也存在不足?！皩τ诖蠖鄶?shù)合同（例如買賣、有關知識產(chǎn)權的合同等）來說,其價格完全受市場機制以及當事人的需求程度決定,而以所謂的‘公平價格’來判斷是否存在對待給付之間的不平衡,顯然違背市場規(guī)律。”[15]藝術品的價格與多種因素有極強的關聯(lián)性，具有較大的主觀因素，藝術品的“公平價格”也難以準確確定。因而在藝術家進行作品初售時，只要雙方意思表示真實不違法，就應該遵循意思自治原則，充分尊重雙方的意志，以維護市場交易的安全。

綜上所述，將非常損失規(guī)則作為追續(xù)權的理論基礎，實為不當。

3.物權的追及效力

物權的追及效力，是指“物權成立后，其標的物無論輾轉至何人之手，物權的權利人均得追及物質所在而主張權利”[16]（P19）。對于物權的追及效力的定義雖然有“支配說”與“請求說”，但是可以明確的一點是，物權的追及效力適用的前提是，“物權人喪失了對物的占有，但仍保有權利，所以，此種情形絕非物權人在進行有權處分行為”。[17]在藝術品初售之后，藝術品的所有權即由藝術品作者轉移到藝術商，從而藝術商對藝術品享有占有、處分、使用、收益的權利，而藝術品作者即喪失了對物的所有權。所以追續(xù)權并不涉及物權的追及效力問題，將物權的追及效力作為追續(xù)權的理論基礎不合理。

4.著作權窮竭

“著作權窮竭是指以銷售方式將作品原件或復制件投放市場后，任何人不經(jīng)著作權人許可，且不必向著作權人支付報酬，而繼續(xù)發(fā)行銷售該作品原件或復制件，而不構成侵權?！盵18]（P97）可見，著作權領域的權利窮竭主要是針對發(fā)行權中的銷售權。根據(jù)該原則，藝術家不再享有藝術品的再銷售權，而基于追續(xù)權，藝術家會在藝術品的每次符合法定條件的再銷售中獲得相應的經(jīng)濟利益，這顯然與權利窮竭原則相違背。

（三）行使基礎不完善

目前實施追續(xù)權制度的國家，集體管理組織較為成熟的當屬歐盟國家，其管理組織成立早，實踐經(jīng)驗豐富，制度相對完善，為追續(xù)權制度在歐盟的實施奠定了一定的基礎?！半m然實踐中，著作權集體管理組織已在保護、實現(xiàn)著作權人的財產(chǎn)利益上發(fā)揮了一定的效用，但是，還應當看到，即使在法制發(fā)達、著作權集體管理機構健全的國家和地區(qū)，著作權人要實現(xiàn)其著作權利益也絕非易事?！盵19]而我國集體管理組織近幾年才成立，經(jīng)驗、制度都存在不足。若現(xiàn)在將追續(xù)權入法，“不但無法保護相關權利人，還會造成社會資源的極大浪費”。[20]因此我國最緊要的是發(fā)展完善相關的制度建設，而非只為了形式公平便引入追續(xù)權制度。

（四）立法前的分析調查不足

周林進行了一次追續(xù)權實施的可行性調研，調查結果表明當前追續(xù)權入法并不合時宜。盡管調查的群體范圍樣本有限，但是也具有一定的說服力。[21]我們不禁反思，在確立追續(xù)權制度時，是否盡最大可能地聽取各方的意見，尤其是作為該條款的直接利益相關者--藝術家、拍賣行、畫廊--的意見，是否進行過深入的社會調查，是否已了解我國的現(xiàn)實狀況，是否經(jīng)過深刻的論證。

三、追續(xù)權入法后的影響

（一）成本的考量

我國的藝術品市場交易信息透明度不足，集體管理組織尚不完善成熟，實施追續(xù)權制度必然會使得流通成本高于信息相對透明、集體管理組織相對完善的歐盟國家。迄今為止，追續(xù)權實踐經(jīng)驗豐富的國家也尚未找到解決成本問題的較為完美的方式。[8]盡管我國目前沒有對該制度的實施成本進行相關預測，但是在制度尚不成熟完善的我國實施該項制度，成本會高于歐盟國家。

（二）對藝術市場的影響

在藝術品轉售的過程中，交易者可能會為了規(guī)避追續(xù)權制度，轉而采取私下交易的方式，這樣信息更不易獲取，藝術品市場透明度更低，導致藝術品的市場流通受到阻礙。追續(xù)權制度“打擊的不僅僅是收藏熱情，收藏家想收藏的是藝術品而不是一身官司”。[22]可見，追續(xù)權制度的實施也使得收藏家、投資者心存隱憂，不利于藝術品市場的穩(wěn)定發(fā)展。

另外，由于實施追續(xù)權制度導致的交易成本的增加，部分市場交易者可能會將交易轉移到?jīng)]有實施追續(xù)權制度的國家，對于剛繁榮發(fā)展不久的我國藝術品市場來說，此不利影響不容忽視。

（三）藝術家是否能真正受益

草案第三稿規(guī)定，只有作品進入到拍賣階段，該作品的作者才能依據(jù)追續(xù)權制度獲得相應的經(jīng)濟利益。而能夠進入到拍賣市場的作品的作者一般來說也是有一定成就的。據(jù)有關調查，英國自實施追續(xù)權制度以來，所發(fā)放的絕大多數(shù)金額付給了少數(shù)的成功藝術家。[4]由此可見，追續(xù)權制度真正受益人為僅占少數(shù)的頂級藝術家，這背離了追續(xù)權制度的立法初衷。

另外，實施追續(xù)權制度會使得藝術品的流通成本增加，從而使得藝術家作品的初次銷售受到阻礙。而投資者為了減少自己相關利益的損失，可能會在初次銷售時壓低出售價格，因而，藝術家的作品在初次銷售時的利益會相應受損，同時也可能面臨初售難的問題。而對于作品難于轉售的藝術家來說，初售難的問題更是亟待解決。

（四）對消費者以及社會福利的影響

我國目前并沒有對追續(xù)權制度的實施進行實證分析，也沒有從經(jīng)濟學的角度進行相關的預測評估。在此，有必要引用國外學者的觀點進行簡要說明。Gyu Ho Wang 對追續(xù)權制度實施的經(jīng)濟影響進行了相關分析，他將追續(xù)權的實施分為兩種情形：藝術家作為初售價格接受者（沒有名氣的藝術家）和藝術家作為初售價格的決定者（業(yè)已功成名就的藝術家），并分別闡述了在這兩種情形下，實施追續(xù)權制度對藝術家、消費者剩余①消費者剩余：消費者為某一商品支付的數(shù)額與實際支付的數(shù)額之間的差異。消費者購買商品是因為購買能使其境況變好。消費者剩余度量了所有的消費者在市場上購買商品后境況的總體改善。羅伯特·S·平狄克、丹尼爾﹒L 魯賓費爾德 著：《微觀經(jīng)濟學（第八版）》，李彬、高遠等譯，張軍校，中國人民大學出版社2013年版，第122 頁。以及社會福利的影響，通過實證分析得出結論：追續(xù)權制度對消費者剩余以及社會福利均有不利影響。[23]

結語

目前我國尚不具備實施追續(xù)權的相關基礎，如相對完善的藝術品市場、入法的理論基礎、確保該制度高效實施的集體管理制度。同時，追續(xù)權制度的直接利害關系人，包括藝術家與拍賣行，對該制度都存在一定的質疑，而且我國也沒有進行比較深入的社會調研與評估。若實施該項制度，對藝術品市場、藝術家、藝術品交易者、消費者以及社會福利都可能存在一定的負面影響。埃德蒙·伯克認為，“法律的基礎有兩個，公平與實用”。因而，在深入分析追續(xù)權制度的公平價值時，同時還應注重分析追續(xù)權的實用性。就目前來看，追續(xù)權入法的這兩個基礎都不滿足。立法應該立足于我國的實際情況，注重實用性與可行性，而不應該只是為了看起來完備。

綜上所述，對于追續(xù)權的入法問題，應保持謹慎理性的態(tài)度，首先解決好以下問題：（1）加快我國的藝術品市場的法制法規(guī)建設，借鑒發(fā)達國家藝術品市場運行管理機制的經(jīng)驗，完善藝術品市場，重點發(fā)展藝術品一級市場。（2）對于追續(xù)權入法的理論基礎，包括公平價值、非常損失規(guī)則、物權的追及效力以及對著作權窮竭的限制，進行更深入的研究。（3）借鑒國外先進運行模式，結合我國的實際情況，加快發(fā)展完善集體管理組織。（4）對我國的追續(xù)權的入法進行深入的社會調研，積極聽取各方的意見，尤其是利害關系人的觀點；對追續(xù)權的實施進行相關經(jīng)濟學的實證分析。

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