專利強制許可辨

文/劉麗娟/北京外國語大學(xué)法學(xué)院

專利強制許可辨

文/劉麗娟/北京外國語大學(xué)法學(xué)院

強制許可制度是國際上爭議最大的知識產(chǎn)權(quán)制度之一，存在激烈的南北矛盾。了解此項制度的真正面目和未來可能的發(fā)展，前提是對其進(jìn)行細(xì)致的探究。文章分為三部分，分別是基礎(chǔ)制度介紹、各國情形、爭議辨析及我國應(yīng)有的態(tài)度。在深入分析后，得出結(jié)論，除了反壟斷強制許可外，我國對強制許可制度不能報以過高的期望。關(guān)鍵詞：強制許可；公共健康；反壟斷

強制許可（Compulsory License）是國際層面爭議最大的知識產(chǎn)權(quán)制度之一。專利制度帶來的促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的作用，由于各國利益有別而大打折扣。專利的世界，發(fā)達(dá)和發(fā)展中國家，逐漸形成利益尖銳對立的雙方。強制許可制度是這種利益沖突的典型體現(xiàn)。

一、制度基礎(chǔ)

1.概念

強制許可，其強制性表現(xiàn)在兩方面，一為是否允許他人實施專利的強制，這種許可違背專利權(quán)人的意愿；二是許可費的強制，常常由政府指定，政府會根據(jù)專利產(chǎn)品的生產(chǎn)成本和本國市場的實際消費能力確定適當(dāng)?shù)脑S可費，一般大大低于專利權(quán)人要求的許可費。

雖然強制許可為發(fā)展中國家所倚重，其發(fā)端卻是在最先發(fā)達(dá)的英國。在被認(rèn)為是現(xiàn)代《專利法》和《反壟斷法》起源的1623年的《反壟斷法令》（Statute of Monopoly）中，英國已經(jīng)有頒發(fā)類似的強制許可用以防止專利權(quán)人不在英國實施其專利的制度，19世紀(jì)的法國也有類似的逼迫專利權(quán)人在法國實施該專利的制度【1】。從起源上，強制許可制度的主要目的是使得外國專利權(quán)人在本國實施該專利技術(shù)，是國家利益的產(chǎn)物。

2.產(chǎn)生和發(fā)展

《巴黎公約》1925年海牙文本才正式寫入強制許可【2】?！栋屠韫s》的意義在于，其認(rèn)可了各國在國內(nèi)法中建立強制許可制度的合法性，在當(dāng)時應(yīng)是國際專利體系中的大事件，因為強制許可意味著對專利權(quán)人的拒絕許可權(quán)的有限度剝奪，使得專利權(quán)人部分喪失對其專利技術(shù)在多大范圍由何人實施、甚至經(jīng)濟回報的控制權(quán)，從一開始就遭到諸如美國等國的強烈反對。因此，《巴黎公約》在認(rèn)可強制許可的同時，也施以限制，比如授予強制許可的時間必須在獲得專利一定時間之后，強制許可授予的實施權(quán)是非獨占性的，以及以強制許可獲得的實施權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，除非隨著企業(yè)或商譽一起轉(zhuǎn)讓。這些限制條件，被后來的TRIPS協(xié)議基本承繼。

目前國際層面最全面的對強制許可的規(guī)定，當(dāng)屬TRIPS。TRIPS第31條對強制許可做出了專門規(guī)定，除了承繼《巴黎公約》上述規(guī)定外，還加入以下規(guī)則：⑴強制許可只能個案判定；⑵企業(yè)自己申請強制許可的，必須已經(jīng)努力尋求過正常許可卻未獲得；⑶強制許可只能針對個別事件，其范圍以及存續(xù)時間，取決于許可的目的事件，不能一直存在；⑷強制許可應(yīng)及時結(jié)束，一旦起因消失，有權(quán)機關(guān)應(yīng)及時終止強制許可；⑸半導(dǎo)體技術(shù)，只允許為了反壟斷或非商業(yè)目的而強制許可；⑹授予強制許可，只能用于滿足其國內(nèi)需要；⑺專利權(quán)人應(yīng)獲得足夠的補償。⑻有關(guān)強制許可的所有決定，都應(yīng)提供司法復(fù)審或類似的復(fù)審程序。

TRIPS中的強制許可規(guī)定，各國對之解釋出現(xiàn)很大分歧，分歧的原因有些是因為條款自身規(guī)定模糊，更重要的是因為各國不同的利益和立場。比如，TRIPS規(guī)定被強制許可的專利權(quán)人應(yīng)獲得“足夠補償”（adequate remuneration），但何為“足夠補償”，各國發(fā)生了嚴(yán)重分歧。對之大概有三種理解，一是理解為“adequate damage”,即足夠的損害賠償，被授予強制許可的企業(yè)應(yīng)按照侵權(quán)損害賠償額支付給專利權(quán)人，但專利權(quán)人無法禁止該企業(yè)實施專利技術(shù)【3】。根據(jù)這種觀點，強制許可的后果等同于侵權(quán)，只不過專利權(quán)人無法獲得禁令救濟，僅獲得損害賠償救濟。而損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ话闶歉鶕?jù)專利權(quán)人可得利益的損失【4】。第二種，將“adequate remuneration”理解為被許可方支付專利權(quán)人一般采取的許可費。第三種，根據(jù)印度人的看法，“adequate remuneration”指的是合理的補償，而且是否合理，主要看需求者的支付能力，在本國需求者能夠承受的幅度內(nèi)，盡量考慮專利權(quán)人的經(jīng)濟回報，通常由政府制定一個許可費率，遠(yuǎn)低于專利權(quán)人自己制定的一般許可費率【5】。

在新一輪的多哈談判中，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的主要議題就是強制許可制度。但從實際效果看，多哈回合并未解決重大分歧，而只是解決了最不發(fā)達(dá)國家沒有能力利用強制許可制度的問題。

二、各國強制許可現(xiàn)狀

（一）印度

作為發(fā)展中國家，印度最典型體現(xiàn)了以強制許可制度解決本國公共健康危機、限制專利權(quán)濫用的強烈愿望，無論是立法方面，還是適用和理論探討方面，印度都做出了令人矚目的努力。

1.現(xiàn)行制度

印度《專利法》中關(guān)于強制許可的規(guī)定，相比于只是照搬了TRIPS規(guī)定的大多數(shù)國家，顯得詳細(xì)而豐富【1】。該法第17章（共24章）是關(guān)于“強制許可”的專門規(guī)定。第84條詳細(xì)規(guī)定了強制許可，規(guī)定了在三種情形下可以強制許可，分別是(a)公眾對專利發(fā)明的合理需求未被滿足；(b)公眾無法以合理的可以支付的價格獲得專利發(fā)明；(c)專利發(fā)明在印度境內(nèi)未實施。

在多哈談判中，強制許可是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的主要議題，雖未解決強制許可制度中的重大分歧，但解決了最不發(fā)達(dá)國家沒有能力利用強制許可制度的問題。

2.實例

印度于2012年強制許可該國Natco制藥公司制造并銷售拜耳公司（Bayer）的藥物索拉菲尼（Nexaver），這是印度第一次真正動用強制許可，強行授權(quán)本國公司生產(chǎn)價格更為便宜的專利藥品【5】。

拜耳公司研發(fā)的索拉菲尼用于治療腎臟和肝臟的腫瘤，能夠?qū)⒋祟惏┌Y患者的生命延長4到5年。申請人Natco公司，是印度最重要的制藥公司之一。Natco公司提起強制許可的理由，①拜耳公司未在印度實施該專利。拜耳在2008年已獲得印度專利，但一直未在印度有任何生產(chǎn)該專利藥品的行為。②公眾無法“以合理的可以支付的價格獲得”該藥品。拜耳提供的該藥價格很高，達(dá)到每月280429印度盧比（約4663美元），普通民眾難以承受。Natco公司承諾，獲得強制許可后，將以不超過每月8800印度盧比（約146美元）的價格出售。③公眾對該藥的合理需求未被滿足。拜耳公司在2008年僅進(jìn)口200瓶索拉米菲，而印度國內(nèi)對該藥的需求是每月23000瓶。

拜耳公司抗辯，認(rèn)為印度國內(nèi)對索拉米菲的需求已得到充分的滿足，而且已有一家叫Cipla的印度公司1.根據(jù)百度百科，Cipla公司是印度第二大制藥公司。該公司以生產(chǎn)多種重要的仿制藥品而著名。http://baike.baidu.com/link?url=-eVI5gCjzznZBLpEebFCZBb1GWpCzeVorwDla3KzaCyHUUOOT4KE8nElJVYBV4O1U_fpQg-KfIXVyigaV6aJXK，最后訪問時間2014年5月4日。在印度國內(nèi)生產(chǎn)該藥品，無需再另外許可給Natco公司制造索拉米菲。在上述第一項抗辯中，拜耳公司認(rèn)為需要索拉米菲的病人大概是8842人，這些人的需求已經(jīng)基本滿足。但Natco指出上述病人都已是癌癥后期患者，而需要該藥治療的患者顯然不僅限于此。即使按照拜耳公司給出的8842名需要該藥的患者，一年不到600瓶的供給量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。專利局支持了Natco的觀點，認(rèn)為需要索拉米菲治療的患者人數(shù)大大超過拜耳提出的8842人。因此得出結(jié)論，拜耳公司確實未能滿足印度國內(nèi)對該藥品的合理需求。拜耳公司的上述第二項抗辯，很快就被其自己的行為否定，因為拜耳公司后來起訴Cipla公司侵犯其專利權(quán)，反證了Cipla公司并非拜耳公司在印度國內(nèi)的被許可人。

更重要的是審查員對拜耳公司是否以“合理的、公眾可以支付的價格”銷售該藥的判斷。Natco公司舉出大量證據(jù)，證明該藥在印度的價格過高，普通民眾難以承受。而拜耳公司辯解說，該藥價格受到多種因素的影響，雖然制造該藥的成本可能并不很高，但是該藥的研發(fā)歷經(jīng)數(shù)十年，投資巨大，而且失敗風(fēng)險巨大。而且，成功藥品的成本不應(yīng)僅包括該藥品的研發(fā)和制造費用，實際上研發(fā)新藥的風(fēng)險很高，將近75％的研發(fā)投入最終失敗，也是藥品研發(fā)活動的必要支出，應(yīng)被分?jǐn)傇讷@得成功的藥品的成本中。甚至還不止這些，藥品的銷售還必須為未來進(jìn)一步的風(fēng)險巨大的研發(fā)活動集聚足夠的資本。拜耳公司認(rèn)為，藥品的價格是否合理，不僅要看公眾是否能夠承受，而且要從專利權(quán)人的角度加以考察，要綜合兩方面的因素。審查員在認(rèn)真審查了雙方的意見之后，認(rèn)為，價格是否合理，應(yīng)主要考察公眾的支付能力，而非專利權(quán)人的各種成本。審查員認(rèn)為，專利權(quán)授予以來的四年時間里，拜耳公司以每月約4600美元的價格銷售索拉米菲，其銷售量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于公眾對該藥的實際需求，原因只有一個，該藥的價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了公眾的合理的可支付的價格，從而符合印度《專利法》第84條規(guī)定的強制許可的條件。審查員還提到，其實價格是否合理并非一個可以抽象討論的問題，必須結(jié)合銷售的地域的消費水平進(jìn)行個案判斷，拜耳公司對該藥執(zhí)行全球統(tǒng)一定價，這種價格對某些發(fā)達(dá)國家的公眾而言基本支付得起，而那些比較貧窮的國家的一般公眾卻很難承受，并因此質(zhì)疑拜耳公司為何不采取全球的差別性定價。

印度對拜耳公司“索拉米菲”進(jìn)行強制許可的態(tài)度謹(jǐn)慎。一方面據(jù)理力爭，另一方面對被許可人進(jìn)行了各種限制，并在裁決書中詳細(xì)分析了強制許可理由。

比較有趣的是審查員對拜耳公司的進(jìn)口行為是否滿足了在印度國內(nèi)實施該專利的論述。其認(rèn)為，根據(jù)《巴黎公約》和TRIPS，進(jìn)口行為是否滿足了實施要求，是一項公約留給各個國家根據(jù)各自具體情形而自己決定的事項。必須結(jié)合《專利法》規(guī)定的上下文來理解84條規(guī)定的不實施的強制許可中的“實施”的含義。其考察了同法關(guān)于在印度實施專利的一般性規(guī)定：“專利權(quán)的授予不能僅僅是使得專利權(quán)人得以壟斷該產(chǎn)品的進(jìn)口?！?.83b:” they are not granted merely to enable patentees to enjoy a monopoly for the importation of the patented article”.，得出結(jié)論，僅僅進(jìn)口不能滿足在印度實施專利的要求。裁判者進(jìn)一步表明，授予專利權(quán)是為了換得專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓或傳播該技術(shù)，以平衡專利壟斷權(quán)和其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，因此，專利權(quán)人必須在印度制造或許可他人在印度制造專利產(chǎn)品，才能滿足在印度的實施要求。如果不對專利權(quán)人施以這樣的義務(wù)，該專利權(quán)到期后，印度就無法真正實施和利用該技術(shù)。因此，所謂在印度實施該專利，指的是在印度制造該專利產(chǎn)品，無論是專利權(quán)人自己，還是專利權(quán)人許可他人在印度制造皆可。本案中，拜耳公司完全具備在印度制造該藥品的條件，也有其他公司申請許可在印度制造該藥，但在專利權(quán)獲得4年之后，拜耳公司仍沒有也無打算在印度生產(chǎn)該藥。

但印度專利局在授予強制許可的同時施加了諸多限制。首先，Natco僅僅獲得在印度國內(nèi)制造和銷售索拉米菲的有限權(quán)利，上述許可是非獨占性許可，不能轉(zhuǎn)讓，Natco并未獲得進(jìn)口該藥的權(quán)利，不能進(jìn)口該藥；其次，用途限制，即Natco憑借本強制許可制造的索拉米菲，只能用于治療肝臟和腎臟癌癥，而不能用于治療其他的疾??；再次，Natco應(yīng)將其凈銷售額（net sales）的6％作為許可費支付給拜耳公司，這是根據(jù)聯(lián)合國開發(fā)計劃署在其強制許可許可費指南中建議的2～6％，取了最高額度，體現(xiàn)了對專利權(quán)人經(jīng)濟利益的適度關(guān)照；第四，Natco依本強制許可制造的索拉米菲的售價為每月8800盧比（約146美元）；第五，Natco必須像其承諾的那樣，每年向至少600名值得資助的貧困病人免費提供該藥。第六，Natco不能宣稱其生產(chǎn)的索拉米菲與拜耳公司生產(chǎn)的該藥相同，無論是公開還是私下場合都不可以。最后， 對Natco生產(chǎn)的該藥，拜耳公司不承擔(dān)任何責(zé)任，且必須在劑型的物理外形上區(qū)別于拜耳公司制造的藥品。

印度在本案中表現(xiàn)出對強制許可的態(tài)度是：一方面據(jù)理力爭，另一方面小心謹(jǐn)慎。其謹(jǐn)慎的態(tài)度表現(xiàn)在，一是對被許可人Natco的各種限制，二是長達(dá)62頁的裁決書，對強制許可的理論、制度目標(biāo)、印度的特殊關(guān)切等進(jìn)行了詳細(xì)說明，在裁決中還認(rèn)真分析了申請人和專利權(quán)人提出的種種證據(jù)事實、各種訴求和觀點等進(jìn)行了詳細(xì)分析，言之有據(jù)，言之有理?？梢哉f，印度對拜耳公司的索拉米菲的強制許可裁決，在其自身的制度體系下，是完全說得通的。至于國際影響方面，正如一位印度學(xué)者【1】所言，對印度來說，TRIPS中規(guī)定強制許可，本身就是一個平衡國際上富國和窮國不同利益的制度，它有意地留給各個主權(quán)國以余地。因此，印度學(xué)者認(rèn)為，上述做法完全符合TRIPS的規(guī)定和精神。

印度代表了許多對強制許可寄予厚望的發(fā)展中國家的態(tài)度，比如泰國、巴西、南非等，并在該項制度的具體操作、法理正當(dāng)性等方面進(jìn)行了深入探討和示范。

（二）美國的態(tài)度

美國對待強制許可的態(tài)度充分體現(xiàn)了世界主義與國家利益的矛盾、對專利制度的強調(diào)與懷疑的糾結(jié)。

眾所周知，美國人不喜歡強制許可。主要原因，一是堅信專利制度對人類技術(shù)創(chuàng)新的終極推動力，認(rèn)為強制許可會損害這種激勵機制；二是美國在強制許可制度中是受損國，各種被認(rèn)為需要強制許可的重大的技術(shù)，往往都掌握在美國人手中，間或才會有歐洲或日韓等國的身影。

1.立法

美國《專利法》中，沒有關(guān)于強制許可的專門規(guī)定。但這并不意味著美國完全沒有強制許可制度。

首先，美國有一個概括性的對于政府及其承包商（contractors）不經(jīng)許可實施任何專利技術(shù)的規(guī)定3.關(guān)于該規(guī)定的詳細(xì)解釋，請參考張韜略：“美國專利強制許可制度初探”[CP/OL].[2014-4-9].http://www.#edu.cn/~ipi/communion/ztl11.htm.，其核心是當(dāng)聯(lián)邦政府或其承包商未經(jīng)許可使用了享有專利權(quán)或版權(quán)的客體，權(quán)利人可享有的救濟僅限于獲得賠償，而無法獲得禁令救濟，即無法禁止政府以上行為。給予的補償也極低，有的只有不到1％，平均值在6％【4】。其適用范圍廣泛，甚至包括版權(quán)客體。嚴(yán)格來說，該規(guī)定不是一個關(guān)于強制許可的規(guī)定。有學(xué)者稱之為“假強制許可”【6】301，類似于德國專利法中的國家征收制度【7】101。1950 至1960年代，美國政府曾頻繁動用這項制度，獲得低價的專利藥品，方法是從那些不授予藥品專利權(quán)的國家比如意大利的那里進(jìn)口這些藥品。上述做法自1961年美國通過一項旨在對外國提供經(jīng)濟援助的法案后停止，因為該法案的附件中有禁止從國外進(jìn)口專利藥品的規(guī)定。但此項政府承包商的強制許可規(guī)定，并未刪去，至今仍有效力。

在一些單行法中，零散規(guī)定了一些特殊情況下可以強制許可，如《原子能法》中規(guī)定了對原子能發(fā)明的強制許可，《空氣清潔法》中規(guī)定了對控制空氣污染的發(fā)明的強制許可，但都是針對針對特殊技術(shù)的特殊措施，不具有普遍的影響力。

實際上，美國最重量級的強制許可制度，是在其反壟斷法中，而且此種理念對世界的強制許可制度影響巨大。眾所周知，美國有著世界上最強有力的反壟斷制度。二十世紀(jì)四十年代之后，美國反壟斷法開始對知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)持特別的懷疑態(tài)度，從而進(jìn)入幾十年的反專利壟斷時期。在這段時期內(nèi)，眾多的專利許可條款被認(rèn)定是非法壟斷而被禁止。專利權(quán)人拒絕許可，是最主要的非法壟斷行為之一。最經(jīng)常采取的救濟措施，就是剝奪專利權(quán)的拒絕許可權(quán)。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，至二十世紀(jì)五十年代末，美國在近100個反專利壟斷案件中，實施了強制許可，涉及的專利達(dá)到4-5萬項，其中包括美國電話電報公司（American Telephone Telegraph,AT＆T）在晶體管上的專利，IBM（國際商業(yè)機器公司，International Business Machine Company）在計算機上的專利，甚至包括杜邦公司（DuPont）對尼龍的專利，柯達(dá)公司對彩色膠卷處理的專利【4】等等。美國在以反壟斷為基礎(chǔ)的強制許可制度方面，起著開創(chuàng)和領(lǐng)導(dǎo)型的作用。

美國法院在侵權(quán)訴訟中，有時會拒絕給予專利權(quán)人永久禁令，即拒絕判決被告停止侵權(quán)，被告可以繼續(xù)實施該專利技術(shù)，而只判決損害賠償，美國學(xué)者認(rèn)為這種判決的實際效果也等同于強制許可【8】。

因此，美國的強制許可制度主要是在反壟斷、拒絕永久禁令、國家征收意義下討論的，與印度、泰國、巴西等發(fā)展中國家討論的以降價為目標(biāo)的基于國家公共利益的強制許可并非一回事。

2.美國官方的態(tài)度

除了反壟斷意義上的強制許可外，美國總體上對強制許可持懷疑和反對態(tài)度。其在1952年修改《專利法》時，國會有議案加入強制許可，但最終仍被刪去。

美國也曾經(jīng)針對藥品采取過一次強制許可。2001年9.11恐怖襲擊之后，美國國內(nèi)出現(xiàn)了炭疽熱恐慌。在這種情況下，美國衛(wèi)生部（U.S.Secretary of Health and Human Services,簡稱HHS）威脅拜耳公司，如不降價銷售其能治療炭疽熱的廣譜抗生素環(huán)丙沙星（ciprofloxacin），政府將會對該藥采取強制許可，拜耳公司最終妥協(xié)而降價【9】。

上述行為在國內(nèi)外引起巨大爭議。對于其他國家來說，上述行為證明了美國在強制許可問題上的虛偽：以破壞了專利創(chuàng)新機制為名而強烈反對他國在面臨大面積致死性如艾滋病之類的傳染病時頒發(fā)強制許可，卻在本國面臨只有十?dāng)?shù)例死亡的疾病時就認(rèn)為面臨公共健康危機而頒發(fā)強制許可。上述行為使得美國在之后的強制許可國際談判中陷入被動。實際上，美國的上述行為使其在后來多哈回合談判中面臨很困難的境地，很難反對發(fā)展中國家對強制許可的訴求。

3.學(xué)者意見

盡管有公益性組織或?qū)W者等國際主義者支持強制許可，美國學(xué)界的主流聲音是反對強制許可的。

美國著名的專利法學(xué)者馬丁?阿德爾曼（Martin J.Adelman）教授強烈抨擊強制許可制度【3】，他甚至認(rèn)為強制許可制度不過是“政府強行允許的侵權(quán)行為”。

阿德爾曼教授認(rèn)為，專利制度是一種最符合現(xiàn)代自由競爭的市場經(jīng)濟的刺激技術(shù)創(chuàng)新的制度，這種制度本質(zhì)上就是要求一代人（大致等同于專利權(quán)的有效期）為某種偉大創(chuàng)新支付高額成本，而換取后代能低成本甚至免費獲得這些技術(shù)。尤其對于藥品行業(yè)來說，專利制度發(fā)揮的刺激新技術(shù)產(chǎn)生的作用是確定無疑的。據(jù)二十世紀(jì)九十年代的一項統(tǒng)計，在美國藥品監(jiān)管局通過的所有的新藥中，來自制藥公司的占到92％以上，來自研發(fā)機構(gòu)的占到3％左右，來自政府的占到2％，其他私人組織的占2％【6】note46。作為商業(yè)組織，制藥公司的研發(fā)活動主要是利益驅(qū)動，研發(fā)進(jìn)而在全球推廣新藥的過程充滿風(fēng)險，沒有專利制度給予的豐厚資金回報的保證，制藥公司就沒有動力研發(fā)最具價值的新藥。因此，沒有專利制度，大量的新藥，尤其是那些對人類健康有巨大意義的新藥就不會被研發(fā)出來。

阿德爾曼教授認(rèn)為，付不起不應(yīng)該是專利制度要考慮的問題，而應(yīng)該是政府補貼和保險等制度應(yīng)該考慮的問題，不應(yīng)該通過損害專利權(quán)人利益來解決。因為不正當(dāng)?shù)負(fù)p害專利權(quán)人利益意味著損害了專利制度的激勵創(chuàng)新機制，如果連新技術(shù)都沒有，還強制許可什么呢？即使專利權(quán)人樂意豁免最窮困的人，何謂最窮困的人，何謂付不起？很難鑒別！就算比較富足的人，面臨價格高昂的專利產(chǎn)品，仍然會感到拮據(jù)，而想方設(shè)法規(guī)避高價。那些發(fā)達(dá)的國家，同樣不想支付高昂的專利費，比如加拿大。

阿德爾曼教授實際上并不反對僅僅對許可的強制，但強烈反對降低許可費，反對危及專利權(quán)人的經(jīng)濟利益。他認(rèn)為，僅僅強制許可，只要專利權(quán)人能獲得足夠的經(jīng)濟回報，不會過分損害專利的激勵創(chuàng)新機制。但各發(fā)展中國家倚重的強制許可制度，無疑并非僅僅針對不許可，甚至重點不在不許可，而在降低專利使用費，極大地降低專利產(chǎn)品價格。

（三）歐洲

作為一種介于國際組織和主權(quán)國家之間的組織，歐洲的強制許可是分層次的，不能一概而論【10】222,223。

1.歐盟

在歐盟層面，對強制許可的討論基本是在反壟斷范圍內(nèi)【11】，因為歐盟主要負(fù)責(zé)維護統(tǒng)一的歐洲自由市場，即建立歐盟統(tǒng)一的競爭制度4.歐盟層面的競爭法主要指的是反壟斷法，或曰反限制競爭，不包括反不正當(dāng)競爭的內(nèi)容，反不正當(dāng)競爭仍屬于各國國內(nèi)法的范圍。。其他的強制許可作為知識產(chǎn)權(quán)保護的具體制度，屬于各國的國內(nèi)事務(wù)，由各國國內(nèi)法規(guī)定。

總體來說，比起美國，歐盟國家對強制許可有更多的同情。盡管如此，歐盟近年在尊重專利權(quán)和允許強制許可的猶豫中，似乎轉(zhuǎn)向懷疑強制許可。在2010年聯(lián)合國坎昆氣候大會上，歐盟反對將強制許可加入相關(guān)決議，且最終的坎昆決議中沒有提及知識產(chǎn)權(quán)。

2.英國【4】

歐洲國家中，有一些國家一直存在比較廣泛的強制許可制度，比如英國。

英國是強制許可制度的起源國，最初是為了促使專利技術(shù)在英國的實施，對那些未在英國實施或未充分實施的專利，授予本國企業(yè)以強制許可。

歷史上，英國曾頻頻動用強制許可，主要是針對那些于公共健康或福利特別重要的專利。其1949年《專利法》的第41條，將食物、藥品、醫(yī)療器械規(guī)定了與一般專利不同的制度，要求這類專利的專利權(quán)人必須確保公眾以最低價格獲得專利產(chǎn)品，當(dāng)然專利權(quán)人也有權(quán)獲得合理的經(jīng)濟回報，否則，就可以授予強制許可。從1953到1971年，在54件強制許可申請中，最終頒發(fā)了20件強制許可，涵蓋了一些非常重要的專利藥品，比如氯霉素、安定等。

加入WTO后，英國廢除了上述要求外國專利必須在英國實施該技術(shù)才能維持該專利的規(guī)定，也廢除了對食物、藥品、醫(yī)療器械的強制許可的特別規(guī)定。但其《專利法》中仍規(guī)定，當(dāng)英國國內(nèi)對某項專利產(chǎn)品的需求無法以“合理的條件”獲得滿足，或者無法以合理的條件獲得專利許可，或者為了反壟斷也可授予強制許可。

3.法國

作為WTO的成員國和歐盟主要成員國，法國的《知識產(chǎn)權(quán)法典》立法部分第613規(guī)定了頗為完善的強制許可制度?？傮w而言，法國基本是依據(jù)TRIPS的要求制定了本國的強制許可制度，也遵照了TRIPS對強制許可的各種限制。

法國的強制許可制定的雖然很完善，但很少真正動用。然而，近些年，生物專利領(lǐng)域發(fā)生了新的革命性的事件，這些事件挑戰(zhàn)了現(xiàn)有專利體系，引起巨大爭議，強制許可制度被視作抗衡過于強大的專利權(quán)人的有效手段。美國的米雷德公司（Myriad Genetics）對于BRCA1和BRCA2兩個基因，在全世界申請專利?；颢@得專利，在專利制度的各方面都引起巨大的爭議，很多專家強烈反對授予這種基礎(chǔ)性技術(shù)以專利。與此同時，人們也在尋找其他方法消除基因獲得專利可能帶來的負(fù)面后果，強制許可這時被視作限制這種基礎(chǔ)性專利的方法。米雷德公司并不像其他一些掌握了基礎(chǔ)性專利的公司一樣，對科研機構(gòu)實行普遍性開放性的授權(quán)策略，反之，他們采用了一種范圍非常狹窄的授權(quán)策略，僅授權(quán)極為有限的科研機構(gòu)進(jìn)行有限的幾種利用。其他任何機構(gòu)使用這兩項基因進(jìn)一步地研發(fā)，都需要獲得該公司的許可，否則就可能構(gòu)成侵權(quán)。比如，該公司起訴OncorMed和賓夕法尼亞大學(xué)侵權(quán)，盡管后者只是在進(jìn)行政府支持的臨床試驗。米雷德公司的這種行為引起各國，包括發(fā)達(dá)國家的深深憂慮。

加拿大曾大量適用強制許可制度，以降低專利產(chǎn)品在本國的價格。但該做法于1992年徹底放棄，新設(shè)立了“加拿大專利藥品復(fù)審委員會”，以實施價格控制。

在這種背景下，法國，聯(lián)合比利時和瑞士，開始修訂本國的專利法中對于強制許可的規(guī)定，明確規(guī)定了基于公共健康可以授予強制許可。與泰國、印度為了降價的目的不同，法國等國建立公共健康強制許可制度，主要目的是在諸如BRCA1和BRCA2基因這種基礎(chǔ)性技術(shù)在授予了專利權(quán)后，還能保持向后續(xù)研發(fā)活動的開放性，避免基礎(chǔ)技術(shù)的專利權(quán)人阻斷科技的進(jìn)一步發(fā)展【2】。

4.德國

德國制定了與各國差不多的強制許可制度，這當(dāng)然是TRIPS的效果。在具體實施方面，德國極少實施強制許可，迄今僅授予兩例強制許可。

值得注意的是，除第24條的強制許可外，2009年《德國專利法》第13條還規(guī)定了“國家命令”實施專利制度。當(dāng)出現(xiàn)非常緊要的公共利益需求，如防治瘟疫或救治自然災(zāi)害時，或者為了聯(lián)邦安全，國家可以命令使用專利技術(shù)。根據(jù)該條規(guī)定，這種情形下，該專利不發(fā)生效力，只需要給予專利權(quán)人以適當(dāng)補償即可。根據(jù)學(xué)者意見，本條規(guī)定性質(zhì)屬于國家征收，而非強制許可【7】101。

（四）加拿大

西方國家中，加拿大的強制許可制度最為特別【4】，不但建立，而且大量適用了強制許可制度，以降低專利產(chǎn)品在本國的價格。但上述做法，于1992年徹底放棄，原因是美歐藥品制造商的游說，更重要的是為了加入美、加、墨簽訂的“北美自由貿(mào)易協(xié)定”。但作為交換，制藥公司們同意在加拿大設(shè)更多的藥品研發(fā)機構(gòu)，以及接受了加拿大提出的一個新的由“加拿大專利藥品復(fù)審委員會”實施的價格控制制度。

三、強制許可的合理模式探尋

1.公共利益強制許可

各國對“公共利益”各有解釋。發(fā)展中國家多以本國在某類疾病上的患病人數(shù)和對藥價的承受力為需要保護的公共利益，而發(fā)達(dá)國家往往認(rèn)為，保護專利權(quán)人意味著保護技術(shù)創(chuàng)新，代表著人類的長遠(yuǎn)利益。

本文認(rèn)為，以國內(nèi)某種疾病大量出現(xiàn)，一般居民收入無法承受專利藥品的價格為由的強制許可，是站不住腳的。某種疾病大量出現(xiàn)，正好說明促進(jìn)相關(guān)藥品研發(fā)活動的極端重要性，此類創(chuàng)新尤其需要鼓勵。而且，所謂一般居民無法承受，是個非常容易擴大適用的標(biāo)準(zhǔn)，專利藥品價格之高，不但發(fā)展中國家的一般居民難以承受，發(fā)達(dá)國家中的一般居民往往也承受不起，倘若允許以此為理由強制許可，對于那些昂貴的新藥，大多數(shù)國家都可采取強制許可。加拿大在1970-1980年代大量采取超低價的強制許可，就是一例，按照阿德爾曼教授的說法，有的國家確實是付不起，而有的國家是不想付【3】。

在公共利益的考量上，出現(xiàn)了國家利益與人類整體利益、眼前利益與長遠(yuǎn)利益的矛盾。人類整體的長遠(yuǎn)利益更加重要，但各國的國家利益也不能完全忽視。對于那些最貧窮的國家來說，生存尚且艱難，所謂人類長遠(yuǎn)利益實在無法顧及，置這些國家的巨大公共健康危機、人道危機于不顧，同樣不符合人類的基本道德良知。因此，比較合理的考量，應(yīng)是以尊重專利權(quán)為常態(tài)，同時為公共利益例外留有余地，而這種余地應(yīng)受到嚴(yán)格的限制。

如何才能滿足各種公共利益，達(dá)到長遠(yuǎn)利益與眼前本國利益的協(xié)調(diào)，學(xué)者有各種各樣的研究，不乏有見解者。據(jù)Colleen Chien研究【12】，不降低許可費的強制許可措施，正當(dāng)性最毋庸置疑，因其不會損及專利權(quán)人的經(jīng)濟回報。這種強制許可，可以廣泛適用。不僅為了本國的公共利益，或公共健康危機，也可以在其他多種場合適用，比如反壟斷、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等等。而以降價為目標(biāo)的強制許可，會減少專利權(quán)人的經(jīng)濟回報，而有可能損及長遠(yuǎn)的研發(fā)活動。但其并不必然發(fā)生，因為在有些情況下，比如降價藥品的地域非常有限、或者此種藥品的強制許可預(yù)見性很低等等，采取強制許可，并不會影響后續(xù)研發(fā)投入，再考慮到一些國家面臨的嚴(yán)重的公共健康危機，這時就有可能也有必要動用以降價為目標(biāo)的強制許可。

以強制許可獲得低價藥品，雖然可以暫時解決某些國家的公共健康危機，但從長遠(yuǎn)來看，并非最佳策略。即使允許，也應(yīng)限定在極少數(shù)的例外范圍內(nèi)。

然而，上述辦法又會遭遇另外的問題。根據(jù)Colleen Chien的研究，恰恰那些最需要強制許可的領(lǐng)域，即所謂“危機”情形，比如貧窮國家常見的大范圍傳染病，如瘧疾、非洲昏睡病等等，反而不應(yīng)該采取強制許可，因為治療此類疾病的藥品未來會被強制許可的預(yù)見性很強，且這種由落后國家發(fā)動的強制許可總是以降低藥價為目標(biāo)的，當(dāng)制藥公司有此預(yù)見時，不太情愿進(jìn)行這些方面的研發(fā)活動，因此導(dǎo)致對這些疾病的研發(fā)陷入停頓。

面對這種尷尬的兩難，本文的結(jié)論是，以強制許可獲得低價藥品，雖然可以暫時解決某些國家的公共健康危機，但從長遠(yuǎn)來看，并非解決此類問題的最佳策略，即使允許，也應(yīng)限定在極少數(shù)的例外范圍，不能擴大化。

2.反壟斷的強制許可

當(dāng)專利權(quán)造成對市場的壟斷時，為了反壟斷而剝奪專利權(quán)人的拒絕許可權(quán)，這種強制許可是反專利壟斷的一種最常見的救濟措施。其適用歷史頗為悠久，也受到很多學(xué)者和國家的支持。雖然在反壟斷法的最前沿領(lǐng)域，對于此類強制許可，仍存在各種爭論，但由于其并不減少專利權(quán)人的經(jīng)濟回報，不會損及專利激勵研發(fā)活動的機制，在基礎(chǔ)性技術(shù)會導(dǎo)致越來越強的壟斷性的今天，其正當(dāng)性受到越來越多的認(rèn)可。我國的《反壟斷法》已經(jīng)建立，可以預(yù)見，以開放技術(shù)為目標(biāo)的強制許可，將會成為我國打破跨國公司專利技術(shù)封鎖的重要手段，而被更多地采取。

3.不實施的強制許可

不實施的強制許可，“實施”門檻究竟有多高？是必須在本國有實際的大范圍的制造該專利產(chǎn)品的行為，亦或只要經(jīng)授權(quán)的“進(jìn)口”行為就算實施？各國仍有爭論。

本文傾向于歐美國家的觀點，認(rèn)為此項強制許可已經(jīng)喪失其存在價值。即使為了備不時之需而規(guī)定在法條中，也應(yīng)將實施義務(wù)確定為一種非常低的要求，只要“進(jìn)口”行為即可滿足。因為專利權(quán)人，尤其對于那些重要的技術(shù)，一般會在全世界范圍普遍申請專利權(quán)，如果規(guī)定較高的在各國實施的義務(wù)，首先會極大損害專利權(quán)：或者不能維持專利權(quán)，因有些國家將一定時間內(nèi)實施專利作為維持專利權(quán)的前提，或者強制許可大范圍應(yīng)用；其次也不符合效率，專利權(quán)人為了達(dá)到最好的經(jīng)濟收益，往往會在全球進(jìn)行技術(shù)實施的布局，有的國家人力成本低，則建立制造工廠，有的國家人力素質(zhì)高，則建立研發(fā)基地等等，在哪里以何種方式布局其專利技術(shù)，應(yīng)由專利權(quán)人自己決定，而非由各國根據(jù)自己的利益強行安排。

實際上，TRIPS第27條規(guī)定：只要滿足了公約的其他條件，“專利權(quán)的獲得和享有，不應(yīng)因發(fā)明地域、技術(shù)領(lǐng)域、產(chǎn)品是進(jìn)口亦或當(dāng)?shù)厣a(chǎn)而受到歧視?！备鶕?jù)此項規(guī)定，各締約國不能區(qū)別對待進(jìn)口產(chǎn)品和本地產(chǎn)品。因此，要求必須在本國實際制造才視作“實施”，并不符合上述規(guī)定。

本類強制許可實際上已經(jīng)極少被真正采用，雖然大多數(shù)國家都在立法上做了規(guī)定5.F M Scherer and JayashreeWatal，“Post-Trips Options for Access to Patented Medicines in Developing Countries”，CMH Working Paper，2001.。

4.從屬專利的強制許可

從屬專利的強制許可，各方爭論主要在是否應(yīng)對從屬專利設(shè)定一定門檻。有的國家認(rèn)為只要獲得了專利，該專利的實施又必須依賴主專利的實施，從屬專利權(quán)人即可申請獲得強制許可。而另一些國家認(rèn)為，有資格獲得強制許可使用他人專利的，必須是有一定價值的專利，此項規(guī)定的目的是避免一些企業(yè)以申請獲得“垃圾”專利的方法，得以通過強制許可制度實施他人的有重大價值的專利技術(shù)。本文認(rèn)為，強制許可畢竟是對主專利權(quán)人利益的剝奪，從屬專利應(yīng)具有一定價值才有必要，為了避免此項制度被濫用，應(yīng)為從屬專利設(shè)定一定門檻。

此項許可也少有使用，因為企業(yè)傾向于以談判合作方式解決相互的問題，國家強力的干預(yù)對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展而言往往并非最優(yōu)選擇。學(xué)術(shù)

四、結(jié)語

我國2008年《專利法》修改后，強制許可制度占到專門一章，規(guī)定了TRIPS等國際公約所允許的各種強制許可，與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，立法非常完備，但至今從未實施。有學(xué)者呼吁應(yīng)強化我國的強制許可適用，使之真正成為我們對抗發(fā)達(dá)國家專利權(quán)人的武器。本文對此表示懷疑。如上所論，強制許可的各種類型中，只有為了反壟斷的強制許可有真正的生命力。其他的各類強制許可，正如學(xué)者普遍的評價，不過是留在法條中的“紙老虎”，用以威懾專利權(quán)人6.參見湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第213頁。。但一個缺乏實施力的制度，能有多大威懾力，同樣可疑。本文認(rèn)為，我國未來可更多地以強制許可對抗壟斷，在這方面有所作為，而在其他方面，不妨仍維持目前的謹(jǐn)慎觀望態(tài)度。

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