云環(huán)境下復(fù)制權(quán)面臨的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

劉曉玲

(中共湘潭市委黨校 經(jīng)濟教研部，湖南 湘潭 411100)

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云環(huán)境下復(fù)制權(quán)面臨的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

劉曉玲

(中共湘潭市委黨校 經(jīng)濟教研部，湖南 湘潭 411100)

技術(shù)的每一次進(jìn)步都將給著作權(quán)制度帶來新的挑戰(zhàn)。云時代的到來，改變了對作品載體進(jìn)行占有的傳統(tǒng)作品體驗方式，取而代之的是對作品內(nèi)容進(jìn)行直接體驗的新型作品體驗?zāi)Ｊ?。這無疑使得著作權(quán)人賴以維護(hù)利益的復(fù)制權(quán)受到強烈沖擊，由此產(chǎn)生的臨時復(fù)制問題及其所帶來的利益沖突在云環(huán)境下也越顯尖銳。如何通過立法完善云環(huán)境下的復(fù)制權(quán)，使得著作權(quán)制度能夠追上技術(shù)發(fā)展的腳步，這個問題值得我們持續(xù)關(guān)注和探討。

著作權(quán)；云計算；復(fù)制權(quán)；臨時復(fù)制

著作權(quán)伴隨科學(xué)技術(shù)發(fā)展應(yīng)運而生，著作權(quán)制度與技術(shù)發(fā)展的關(guān)系十分密切，兩者并行不悖相互影響、相互滲透。著作權(quán)一直都被冠予“技術(shù)之子”的美名，[1]縱觀歷史的長河可以發(fā)現(xiàn)，傳播技術(shù)的每一次改良，必將掀起著作權(quán)制度的一場革命?？梢哉J(rèn)為，技術(shù)的出現(xiàn)催生了著作權(quán)制度，技術(shù)的進(jìn)步又促進(jìn)著作權(quán)制度的不斷完善。[2]技術(shù)的發(fā)展總是日新月異永不停息，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn)尚未解決，云計算技術(shù)又悄然出現(xiàn)。[3]云計算技術(shù)將用戶、移動終端及其他設(shè)備上的處理資源集中在云端，再對這些資源進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)配和維護(hù)，讓其協(xié)同工作，用戶能隨時隨地根據(jù)自身需求靈活、快捷的獲取云端資源。作為一種新型信息處理技術(shù)，云計算將從技術(shù)上根本改變原有的信息傳播及利用方式，人類原有的生活、生產(chǎn)以及商業(yè)運營模式也將因此受到?jīng)_擊，最終形成新的信息產(chǎn)業(yè)格局。著作權(quán)作為調(diào)整信息生產(chǎn)和傳播的最基本法律手段，必然也將受到云時代技術(shù)的影響。而一直在傳統(tǒng)版權(quán)法中擁有基礎(chǔ)核心地位的復(fù)制權(quán)，其地位在云計算時代到來后是否還能繼續(xù)保持？換言之，復(fù)制權(quán)在云計算時代是否仍是著作權(quán)行使的基礎(chǔ)？隨著云計算時代的臨近，這類問題也愈發(fā)值得我們關(guān)注和深思。本文對云計算環(huán)境下的復(fù)制權(quán)將遭遇的挑戰(zhàn)進(jìn)行初步的探討，以期為后續(xù)的研究提供借鑒。

一 技術(shù)演變與傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)概念變遷

復(fù)制權(quán)是權(quán)利人享有復(fù)制作品并授權(quán)他人復(fù)制作品的權(quán)利。復(fù)制權(quán)歷史悠久，世界上第一部著作權(quán)法典《安娜法典》中就對復(fù)制權(quán)做出過明確定義；作為一切作品利用的前提行為，復(fù)制是對作品最基礎(chǔ)、最普遍也是最重要的利用手段；權(quán)利人若能對復(fù)制行為進(jìn)行有效控制，其權(quán)益便能得到保障。正因為如此，復(fù)制權(quán)的核心地位從產(chǎn)生伊始便被確定并保持至今。但隨著科技的進(jìn)步，復(fù)制的方式越發(fā)多樣化，內(nèi)在涵義也愈發(fā)豐盈。

手工抄寫是最古老、最原始的復(fù)制方式，它的出現(xiàn)并沒有催生出復(fù)制權(quán)。究其原因主要在于抄寫不僅需要耗費大量的時間，對人力成本的要求也很高。在文化普及程度相對較低的時代，私人復(fù)制行為并不普遍，因此，對版權(quán)人也不會造成利益上的威脅。隨著印刷技術(shù)的出現(xiàn)，復(fù)制成本大大降低，文字作品被復(fù)制后大批量投入市場，版權(quán)人和印刷商第一次從復(fù)制行為中獲取利益。然而，利益背后的矛盾沖突在所難免，印刷廠商為了獨占享有復(fù)制作品帶來的利益，因此請求法律保護(hù)，印刷特權(quán)即“準(zhǔn)復(fù)制權(quán)”由此產(chǎn)生?！皽?zhǔn)復(fù)制權(quán)”和現(xiàn)代意義的復(fù)制權(quán)含義不同，相比之下，“準(zhǔn)復(fù)制權(quán)”主要是用來調(diào)節(jié)印刷商間的利益沖突，其權(quán)利主體是印刷商而并非作品作者。并且，在“準(zhǔn)復(fù)制權(quán)”時期，復(fù)制手段的單一性，使得作品的利用、傳播和發(fā)行都依賴于印刷復(fù)制這一前提，因此掌握了印刷特權(quán)就相當(dāng)于掌握了作品的傳播、發(fā)行權(quán)利。但無論是手工抄寫時代還是機器印刷時代，此時的私人復(fù)制行為對著作權(quán)人權(quán)益造成的威脅均極小。

在電子技術(shù)時代，復(fù)制方式逐漸多元化。以鋼琴卷為代表的機械復(fù)制行為率先打破了人們對早期印刷復(fù)制的單一概念。1909年，美國首次立法規(guī)定音樂作品著作權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)允許以機械復(fù)制的方式再現(xiàn)其作品?！皺C械錄制”由此成為新型的復(fù)制行為而走進(jìn)了人們的視野。隨著科技的不斷進(jìn)步，靜電復(fù)印、磁帶錄音錄像等技術(shù)如雨后春筍般相繼出現(xiàn)，消費者能不經(jīng)過版權(quán)人的允許利用多種手段將作品固定下來，由此導(dǎo)致私人復(fù)制行為興起，作品銷售出現(xiàn)削減，原有的市場秩序和利益平衡被打破。著作權(quán)人的利益受到了影響，人們逐漸開始探討“私人復(fù)制”行為是否應(yīng)加以法律控制。

隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代的到來，“私人復(fù)制”是否合法的問題又一次被推到了風(fēng)口浪尖。數(shù)字技術(shù)能將著作權(quán)定義的所有種類作品都數(shù)字化，被數(shù)字化后的作品，無論經(jīng)過多少次復(fù)制都能與原作品的質(zhì)量保持一致，這使得“原件”在數(shù)字時代的價值被大大削減。再加上與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的融合，被數(shù)字化后的作品通過網(wǎng)絡(luò)眨眼之間便能傳遍整個世界。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得作品的復(fù)制和傳播越來越廉價，人們可以方便、快捷地獲取、復(fù)制并使用作品。毋庸置疑，這對消費者來說是個好消息，但大量對作品非授權(quán)性的使用威脅到版權(quán)人的利益，嚴(yán)重影響到版權(quán)人的創(chuàng)作積極性。著作權(quán)人因此又將目光聚焦在“私人復(fù)制”的問題上，希望復(fù)制權(quán)的效力能夠覆蓋到每一份復(fù)制品。[4]

值得一提的是，隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，在線服務(wù)逐漸滲透進(jìn)我們的日常生活。我們在瀏覽網(wǎng)頁或享受其他在線服務(wù)的時候，計算機會自動存儲正在瀏覽的作品數(shù)據(jù)，當(dāng)我們切斷電源或者給計算機輸入新的命令后，之前存儲的作品數(shù)據(jù)又將自動消失，學(xué)界將這種作品數(shù)據(jù)在計算機自動控制下進(jìn)行短暫存儲的行為稱為“臨時復(fù)制”。臨時復(fù)制是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，它的臨時、短暫以及非固定性的特點使其與傳統(tǒng)意義中的復(fù)制權(quán)既相似又有區(qū)別。但“臨時復(fù)制”是在線傳輸技術(shù)中不可避免的機器行為，著作權(quán)人正看中了其內(nèi)含價值，期望將復(fù)制權(quán)的效力延伸至“臨時復(fù)制”。如何定性臨時復(fù)制行為成為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代著作權(quán)面臨的新問題。

二 云環(huán)境與傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)制度的沖突

由于云計算能將原本分散的軟、硬件資源集中起來，放在云端(網(wǎng)絡(luò)平臺)進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)配、管理和維護(hù)。用戶不再需要配置高運算能力的電腦，也無需再更新系統(tǒng)軟件，只需通過瀏覽器將PC連接到互聯(lián)網(wǎng)上，便能方便、快捷并按自身需求在線直接獲取和使用各種云端資源。云計算的出現(xiàn)從技術(shù)層面上完全顛覆了以往信息的獲取和利用方式，使得著作權(quán)制度受到嚴(yán)重的沖擊，而其對復(fù)制權(quán)的影響尤為突出。

(一)云環(huán)境下軟件作品復(fù)制權(quán)的效力風(fēng)險

云環(huán)境中的軟件及服務(wù)(SaaS)其實是一種基于互聯(lián)網(wǎng)的軟件租用服務(wù)。該種營銷模式是以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，供應(yīng)商將應(yīng)用軟件部署在服務(wù)器上，客戶根據(jù)自身需求對服務(wù)器上的軟件進(jìn)行選取租用。相比于傳統(tǒng)的軟件使用行為，在SaaS模式下，客戶不需再自行購買安裝軟件，軟件由供應(yīng)商統(tǒng)一部署在“云端”，并進(jìn)行統(tǒng)一升級、維護(hù)、管理，客戶只需按需選取租用，并按時計費，這大量節(jié)約了本地PC的處理空間，也最大程度為客戶的日常維護(hù)、使用提供方便。從商業(yè)應(yīng)用角度看，SaaS模式無疑將給供應(yīng)商和客戶帶來一箭雙雕的利益。但從著作權(quán)角度看，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中軟件作品的使用必須先在本地PC上進(jìn)行安裝，而安裝必然會在PC上進(jìn)行數(shù)據(jù)的下載和復(fù)制，這是使用軟件作品無法避免的環(huán)節(jié)，因此在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制權(quán)應(yīng)首當(dāng)其沖用在對軟件作品的保護(hù)中。而在SaaS模式下，軟件作品被供應(yīng)商統(tǒng)一部署在了“云端”，客戶對軟件作品的使用模式從本地自行安裝轉(zhuǎn)變成通過互聯(lián)網(wǎng)直接使用，復(fù)制行為在技術(shù)上相當(dāng)于被用戶直接省略，因此復(fù)制權(quán)缺少了保護(hù)對象，其對軟件作品的原有保護(hù)作用無法發(fā)揮。復(fù)制權(quán)的地位在云環(huán)境下也許將成為空有其名的權(quán)利。

(二)云環(huán)境下終端用戶的傳統(tǒng)復(fù)制行為喪失

云計算的最大特色在于云供應(yīng)商將用戶所需的一切資源全統(tǒng)一配置在“云端”，用戶可根據(jù)自身需要通過網(wǎng)絡(luò)隨時在“云端”對資源進(jìn)行直接調(diào)用，從而使得原本在本地PC上完成的工作全轉(zhuǎn)移在“云端”完成，本地PC因此無需再配置高規(guī)格的計算處理以及存儲能力，用戶只需對電腦發(fā)出指令調(diào)用“云端”作品資源，便能實現(xiàn)對作品的直接利用。因此，云服務(wù)供應(yīng)商將作品資源配置在“云端”，再到用戶對“云端”作品進(jìn)行直接使用，整個過程中，僅云服務(wù)供應(yīng)商的配置行為中將涉及復(fù)制，而用戶對作品的使用將會是直接瀏覽或利用。由此可見，云計算的出現(xiàn)將使得作品的利用出現(xiàn)新的模式，傳統(tǒng)間接占有載體為前提的作品利用模式在云計算時代可能將不復(fù)存在，取而代之的將是對作品內(nèi)容進(jìn)行直接體驗的新型作品利用模式。這種轉(zhuǎn)變無疑將對傳統(tǒng)著作權(quán)中占有核心地位的復(fù)制權(quán)帶來嚴(yán)重影響，一方面云計算環(huán)境下提供的便利服務(wù)模式將大大減少私人復(fù)制行為，有利于著作權(quán)的保護(hù)；但另一方面，云計算提供的服務(wù)模式，也將改變?nèi)藗兪褂米髌返牧?xí)慣，使得復(fù)制行為不再是使用作品的前提，復(fù)制行為發(fā)生的頻次也因此將大大降低。當(dāng)權(quán)利控制的行為對象發(fā)生頻率極低的時候，意味著這項權(quán)利喪失了普適性，它是否還能作為基礎(chǔ)權(quán)利而存在也將受到質(zhì)疑。

(三)云環(huán)境下臨時復(fù)制行為的概念歸屬

臨時復(fù)制是伴隨計算機技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的一個新概念。起初，它進(jìn)入著作權(quán)法的研究視野是因為計算機軟件在進(jìn)行數(shù)據(jù)計算處理時在計算機內(nèi)部存儲器中對作品進(jìn)行的臨時存儲問題，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)和不斷發(fā)展，臨時復(fù)制的問題也變得愈發(fā)復(fù)雜。[5]臨時復(fù)制行為是否屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為而需要受到復(fù)制權(quán)的規(guī)制呢？云計算技術(shù)運用后，與臨時復(fù)制相關(guān)的利益沖突更是將這一問題推向了風(fēng)口浪尖。

云計算的本質(zhì)是將原本應(yīng)該在用戶端進(jìn)行處理的運算通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給“云端”代處理，“云端”再將運行結(jié)果通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給用戶端顯示。因此，臨時復(fù)制行為在云環(huán)境下將無處不在，人們基于網(wǎng)絡(luò)獲取數(shù)字資源的過程實則就是一個不斷進(jìn)行臨時復(fù)制的過程。[6]上文已經(jīng)討論過，傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)已經(jīng)無法再對云環(huán)境中SaaS服務(wù)模式的軟件作品進(jìn)行規(guī)制；但是在SaaS模式下，用戶對軟件的直接使用都必須經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸，因此技術(shù)決定了臨時復(fù)制行為在云計算中無法避免。并且云計算最大特點就是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸提供服務(wù)，這意味著在云計算環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶對數(shù)字作品的加以任何形式的利用，其前提必須得經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸即臨時復(fù)制。

臨時復(fù)制是否屬于傳統(tǒng)意義上的復(fù)制，學(xué)界暫無統(tǒng)一定論。將兩者進(jìn)行比較可知：傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為首先需要滿足能讓作品內(nèi)容再現(xiàn)；其次讓作品內(nèi)容再現(xiàn)的載體必須有形、穩(wěn)定且持久；最后，再現(xiàn)作品的內(nèi)容必須沒有經(jīng)過智力加工。而臨時復(fù)制行為的產(chǎn)生卻是由計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)的工作原理所決定的。在計算機技術(shù)中，計算機的CPU只能對存儲在計算機內(nèi)部的數(shù)據(jù)進(jìn)行運算，因此，計算機在運行軟件或處理數(shù)據(jù)時必不可少的需要對數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行“臨時復(fù)制”。在計算機上進(jìn)行過計算處理的任何作品，不管時間多短暫，都將產(chǎn)生臨時復(fù)制件，一旦運算結(jié)束，“臨時復(fù)制件”便會自動刪除。而在網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)中，信息通過網(wǎng)絡(luò)在計算機間進(jìn)行傳輸采用的是“包交換”技術(shù)，[7]即將信息按一定順序分解并標(biāo)記成若干個“信息包”，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)街付康牡睾?，“信息包”再按?biāo)記順序進(jìn)行重組還原；而“信息包”每經(jīng)過一臺計算機都將產(chǎn)生一份暫時性的復(fù)制件，這種產(chǎn)生暫時性復(fù)制件的行為則被稱為臨時復(fù)制；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中最常見的便是瀏覽行為。因此與傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為相比，臨時復(fù)制行為的特點大體可概括成：(1)技術(shù)上的不可避免性；(2)產(chǎn)生的自動性；(3)復(fù)制件存在時間的暫時性；(4)復(fù)制件和復(fù)制主體存在范圍的廣泛性，每一位正在使用計算機或網(wǎng)絡(luò)的用戶都是臨時復(fù)制的主體。由此可見，臨時復(fù)制行為與傳統(tǒng)復(fù)制行為有相似之處，同時在一定程度上也存在區(qū)別；因此如何將臨時復(fù)制行為進(jìn)行定性，臨時復(fù)制是否應(yīng)受到傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的規(guī)制這些問題在云計算時代顯得愈發(fā)尖銳。

三 復(fù)制權(quán)制度保護(hù)的重構(gòu)與思考

正如前文所言，每一次傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)面臨的挑戰(zhàn)都與傳播技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)，但整體而言，復(fù)制權(quán)還是能與技術(shù)的發(fā)展相配合共同促進(jìn)著作權(quán)制度的實現(xiàn)?，F(xiàn)如今，技術(shù)的發(fā)展已步入云時代，從上文的研究可以發(fā)現(xiàn)：復(fù)制權(quán)并沒有因云計算技術(shù)的出現(xiàn)而產(chǎn)生新的矛盾，云計算時代的復(fù)制權(quán)所面臨的問題是在前技術(shù)階段已經(jīng)產(chǎn)生過的，只是這些問題在云環(huán)境下被進(jìn)一步延續(xù)、擴大和激化。

(一)云環(huán)境下復(fù)制權(quán)的定位

有學(xué)者認(rèn)為，隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展以及云計算技術(shù)的出現(xiàn)，復(fù)制權(quán)的控制能力將被不斷削弱，傳播也不再是復(fù)制的唯一目的。不以傳播為目的的復(fù)制行為便很可能不構(gòu)成侵權(quán)，亦或是侵犯了著作權(quán)，但著作權(quán)人無法追究其法律責(zé)任，這使得復(fù)制權(quán)很可能面臨維權(quán)不力或保護(hù)過度的尷尬處境。正因為如此，該學(xué)者還認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)時代，復(fù)制權(quán)不能有效保護(hù)著作權(quán)人的利益，其設(shè)置是弊大于利的，取消復(fù)制權(quán)能促進(jìn)文化作品傳播，平衡社會利益。[8]這種觀點作者不敢茍同。復(fù)制權(quán)已存續(xù)上百年，在這期間，它作為基礎(chǔ)權(quán)利而具有明顯的普適性；即使技術(shù)不斷改變著人類的生活習(xí)慣，但復(fù)制權(quán)的普適性卻從未被技術(shù)捍動。這足以說明在構(gòu)建著作權(quán)制度時，將復(fù)制權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利是合理的。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展雖催生出新的復(fù)制方式，但紙質(zhì)作品在短時間內(nèi)是不可能被數(shù)字化作品完全取代的。因此突然取消復(fù)制權(quán)未免顯得過于武斷。但是，我們又必須看到，在云計算環(huán)境下，對數(shù)字作品進(jìn)行復(fù)制是簡單、方便、成本低廉且廣泛存在的。著作權(quán)人往往考慮到高額的訴訟費用而不對該類復(fù)制侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)。這很可能導(dǎo)致復(fù)制權(quán)在云計算環(huán)境下將流于形式。并且，技術(shù)上的不可避免性讓臨時復(fù)制成為人們接觸、閱讀作品的前提，倘若法律對臨時復(fù)制行為加以控制，又將妨礙社會公眾對作品的正常使用，不利于作品的傳播。

作者認(rèn)為，技術(shù)的不斷發(fā)展使得復(fù)制權(quán)的地位不斷受到?jīng)_擊，若在云環(huán)境下仍舊不加區(qū)分的堅守復(fù)制權(quán)在著作權(quán)中的核心基礎(chǔ)地位，必將導(dǎo)致復(fù)制權(quán)的控制范圍不斷擴張，長此以往，復(fù)制權(quán)必將成為著作權(quán)人追求個人利益的工具，這不利于促進(jìn)文化的傳播和繁榮，有礙于公眾利益的平衡發(fā)展。反言之，如果取消復(fù)制權(quán)又將過于極端，使得有形世界中的著作權(quán)得不到應(yīng)有的保護(hù)。因此，考慮到云環(huán)境所具有的技術(shù)特色，在保證社會文化利益平衡的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為在云環(huán)境下，首先得承認(rèn)臨時復(fù)制行為具備傳統(tǒng)復(fù)制行為的屬性，再對臨時復(fù)制行為進(jìn)行種類劃分，按不同分類進(jìn)行不同程度的規(guī)制。

(二)云環(huán)境下臨時復(fù)制權(quán)的定性和合理規(guī)制

臨時復(fù)制為什么應(yīng)納入復(fù)制權(quán)的控制范圍呢？作者認(rèn)為：首先，臨時復(fù)制其實是經(jīng)過用戶指令后才發(fā)生的。行為人清晰的知道，向計算機發(fā)出命令的目的是為了實現(xiàn)瀏覽和閱讀作品，即使行為人可能并不知道瀏覽和閱讀作品在技術(shù)上不可避免會產(chǎn)生臨時復(fù)制行為，但不知道并不意味著能否定臨時復(fù)制行為的產(chǎn)生是經(jīng)行為人指令觸發(fā)的事實。其次，臨時復(fù)制件存在的時間短暫，但短暫與長久都是一個相對的概念，行為人在這短暫的時間里已經(jīng)實現(xiàn)了對作品的利用，因此，用復(fù)制件存在時間短暫來判定臨時復(fù)制不屬于傳統(tǒng)復(fù)制行為這未免顯得牽強。最后，臨時復(fù)制行為完全滿足傳統(tǒng)復(fù)制行為的三要素。原因是：第一，臨時復(fù)制行為能夠?qū)崿F(xiàn)讓作品再現(xiàn)的目的；第二，臨時復(fù)制的載體是有形載體。臨時復(fù)制行為的載體無非是計算機的磁盤、只讀存儲器(ROM)，以及隨機存儲器(RAM)；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中上傳、下載行為被定義成永久性復(fù)制行為而受到傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的控制早已無疑議。因此上傳、下載這類復(fù)制行為的載體是“有形載體”，而這些“有形載體”其實就是計算機的磁盤、ROM和RAM。當(dāng)這些載體在上傳、下載行為中能被定義成“有形載體”，那么在臨時復(fù)制行為中其“有形載體”的屬性應(yīng)該也是毫無爭議的了。第三，臨時復(fù)制行為對再現(xiàn)作品的內(nèi)容沒有經(jīng)過創(chuàng)造性加工。臨時復(fù)制是在計算機運算和網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中由于技術(shù)上的無法避免性而自動產(chǎn)生的行為，對作品內(nèi)容而言，其性質(zhì)完全是機械復(fù)制，無任何智力加工。因此，作者認(rèn)為，臨時復(fù)制滿足傳統(tǒng)著作權(quán)的各項特征，其就是復(fù)制本身是一個毫無疑議的事實。而在承認(rèn)這一事實的基礎(chǔ)上，我們最值得關(guān)注的是，如何將臨時復(fù)制這種新型復(fù)制加以控制來保障社會公眾的文化利益平衡。作者在此認(rèn)為應(yīng)該對臨時復(fù)制的立法采取“納入加限制”的態(tài)度。

在上個世紀(jì)九十年代，美國和歐盟等地區(qū)的著作權(quán)法就相繼對臨時復(fù)制進(jìn)行了規(guī)制，采取的措施就是“納入加限制”。所謂“納入加限制”就是將臨時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的控制范圍內(nèi)，同時又排除部分臨時復(fù)制的行為。作者認(rèn)為，我國可以借鑒美國和歐盟等國家采取的該種立法模式，對臨時復(fù)制進(jìn)行規(guī)制。臨時復(fù)制是復(fù)制手段應(yīng)納入復(fù)制的范疇已是毫無疑異。并且，即將到來的云時代將充滿著臨時復(fù)制行為，為了保證公眾利益的平衡，全部納入或否定臨時復(fù)制行均不可取，只有“納入加限制”才是體現(xiàn)利益平衡的立法模式?！凹{入”充分體現(xiàn)了著作權(quán)法必須控制該類行為的必要性，而“限制”則體現(xiàn)出這一制度的合理性。對“臨時復(fù)制”的立法問題，羅勝華學(xué)者曾提出“將臨時復(fù)制行為加入我國著作權(quán)法第十條的規(guī)制當(dāng)中，并在著作權(quán)法第二十二條中將部分短暫性、過渡性的臨時復(fù)制行為納入合理使用的范疇；或者直接在第47條上規(guī)定：不具有獨立經(jīng)濟價值的臨時復(fù)制行為不構(gòu)成侵權(quán)行為”。[9]作者認(rèn)為羅勝華學(xué)者的觀點思慮周全，但在此基礎(chǔ)上，作者還認(rèn)為：應(yīng)加入對臨時復(fù)制的默認(rèn)許可制度。隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展，默認(rèn)許可制度早已被加入著作權(quán)法，例如對于網(wǎng)絡(luò)作品的轉(zhuǎn)載只要作者沒有聲明不許轉(zhuǎn)載就默認(rèn)為同意轉(zhuǎn)載。作者認(rèn)為，這一制度同樣可以用以規(guī)制臨時復(fù)制行為。著作權(quán)人主動將作品上傳至“云端”后，只要沒有明示不經(jīng)允許不準(zhǔn)轉(zhuǎn)載或者沒有對作品采取任何技術(shù)保護(hù)措施，那就推定著作權(quán)人同意云端用戶在不以營利為目的情況下合理分享使用。

四 結(jié) 語

“歷史的經(jīng)驗告訴我們：因科技發(fā)展所造成的與著作權(quán)的對立，著作權(quán)人一開始總是緊守著著作權(quán)絕對至上的觀念不放，最終則不得不采取妥協(xié)方式，擁抱并善用科技，另尋可行的商業(yè)模式；而日后也能證明，其妥協(xié)策略是最佳的選擇?！盵10]在云環(huán)境下，作品的傳統(tǒng)利用模式不再是對載體進(jìn)行占有，取而代之的將是對作品內(nèi)容的直接利用，臨時復(fù)制成為數(shù)字化傳輸中實現(xiàn)對作品利用的必要技術(shù)手段。臨時復(fù)制的重要性愈發(fā)凸顯。而對于臨時復(fù)制問題的法律研究，學(xué)界一直爭論無果，在立法上更是處于缺失狀態(tài)，但這個問題在現(xiàn)實生活中卻是刻不容緩需要解決的。全國人大常委會已經(jīng)在十二屆全國人大立法規(guī)劃中將《著作權(quán)法》的修訂列為第一類項目。作者認(rèn)為：臨時復(fù)制屬于復(fù)制行為，應(yīng)該受到復(fù)制權(quán)的規(guī)制，但考慮到平衡公眾利益，因此必須對部分臨時復(fù)制行為納入合理使用的的限制，并綜合使用默認(rèn)許可制度保證作品在網(wǎng)絡(luò)上的無障礙傳播。毋庸置疑，云計算這一新興技術(shù)的出現(xiàn)給著作權(quán)法制度必將帶來大范圍的沖擊，但法律不應(yīng)該去遏制技術(shù)的發(fā)展，而應(yīng)該追上技術(shù)發(fā)展的腳步，在應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)的同時，也對技術(shù)的發(fā)展做出應(yīng)有的促進(jìn)和貢獻(xiàn)。

[1] See Paul Goldstein.Copyright’s Highway： from Gutenberg to Celestial Jukebox[D].Stanford University Press， Stanford， California，2004．

[2] 李明德，徐 超．著作權(quán)法[M]．北京：法律出版社，2003：179．

[3] 王太平． 云計算環(huán)境下的著作權(quán)制度：挑戰(zhàn)、機遇與未來展望[J]．知識產(chǎn)權(quán)，2013(12)： 17-28．

[4] 彭學(xué)龍．“復(fù)制”版權(quán)之反思與重構(gòu)[J]．知識產(chǎn)權(quán)， 2005(2)：23-30．

[5] 羅勝華．網(wǎng)絡(luò)臨時復(fù)制問題法律研究[J]．知識產(chǎn)權(quán)，2004(4)：17-19．

[6] 馬麗萍．云計算環(huán)境中的復(fù)制權(quán)問題與對策研究[D]．湘潭大學(xué)，2013．

[7] 薛 虹．網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M]．北京：法律出版社，2000：135．

[8] 陳 琛．論作品復(fù)制權(quán)的取消：來自美國著作權(quán)法實踐的啟示[J]．學(xué)術(shù)論壇，2011(5)：57-61．

[9] 羅勝華．網(wǎng)絡(luò)臨時復(fù)制問題法律研究[J]．知識產(chǎn)權(quán)，2004(4)：22-24．

[10]孫英偉．淺析數(shù)字作品的保護(hù)[J]．理論界，2011(10)：45-47．

Challenges and Strategies for the Reproduction Right in the Cloud Environment

LIU Xiaoling

(Teaching Section of Economics,CPC Party School of Xiangtan,Xiangtan 411100,China)

Every progress of technology will give the copyright system new challenges.In the cloud era,a new and direct copy experience mode has replaced the traditional one.The reproduction right that the copyright owners safeguard the interests has been strongly impacted.And the problem of benefits in reproduction temporary increasingly sharp in the cloud environment.How to maintain the legislation to improve the reproduction right,which makes the copyright system catch up with the pace of technology development,is worthy of our continued attention and discussion.

copyright;cloud computing; reproduction right;temporary reproduction

2015-01-05

劉曉玲(1981-)，女，湖南湘潭人，碩士，講師，研究方向：區(qū)域經(jīng)濟、知識產(chǎn)權(quán)。

D923.41

A

1671-1181(2015)03-0084-05