港澳居民內(nèi)地就業(yè)保障問題與對策

● 華僑大學(xué)法學(xué)院副教授 福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所律師 張照東

擁有中國國籍的港澳居民在內(nèi)地就業(yè)，并不享有中國公民應(yīng)有的待遇，而是像外國人一樣被管理和限制。港澳居民在就業(yè)許可、社會保險、公務(wù)員考試錄用和事業(yè)單位聘用、內(nèi)地赴港澳定居人員延續(xù)原有工作關(guān)系等方面存在“次國民待遇”。港澳居民內(nèi)地就業(yè)保障的實現(xiàn)，歸根結(jié)底就四個字——一視同仁，即賦予港澳居民與內(nèi)地居民相同的權(quán)利，使其享有真正的、無差別的國民待遇。

對港澳居民的統(tǒng)戰(zhàn)工作是統(tǒng)戰(zhàn)部門重要工作之一，如何加強對港澳居民的統(tǒng)戰(zhàn)工作是新時期、新形勢下的重要課題。香港澳門已經(jīng)回到祖國的懷抱，港澳居民中大部分是擁有中國國籍的中國公民，但是其在內(nèi)地的各項工作生活待遇上，其并未得到真正的“國民待遇”，而是比照外國人處理，雖然有些方面得到了“超國民待遇”，但是更多方面是得不到與內(nèi)地居民同等的待遇。這種現(xiàn)象的存在，顯然忽視了其作為中國公民的基本屬性，也不利于對港澳居民統(tǒng)戰(zhàn)工作的展開。

本課題的研究，主要是針對越來越多的港澳居民在內(nèi)地就業(yè)的社會現(xiàn)象，采用實證分析和法條解讀的研究方法，分析其在內(nèi)地就業(yè)過程中所遭遇的有別于內(nèi)地居民的限制，論證這種“次國民待遇”的合法性與合理性，提出完善港澳居民內(nèi)地就業(yè)保障的建議，從而促進港澳居民對一個中國的認同感。

需要特別指出的是，本課題所指“港澳居民”僅指具有中國國籍的港澳居民。由于特殊的歷史原因，港澳居民中不僅有擁有中國國籍的中國公民，還有擁有其他國籍的外國公民?；谥鳈?quán)和法律考慮，具有外國國籍的港澳居民應(yīng)當按照外國人管理，不在本課題研究范圍之內(nèi)。另外，對于臺灣居民問題，由于臺灣現(xiàn)在和已經(jīng)回歸的香港澳門不同，政治和法律層面上的銜接還存在較大障礙，故臺灣居民也暫不在本課題研究范圍之內(nèi)。但是，不排除本課題研究成果對于具有中國國籍的臺灣居民在內(nèi)地就業(yè)保障問題，可以參考適用。

關(guān)于就業(yè)許可問題

根據(jù)《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，目前內(nèi)地對港澳居民在內(nèi)地就業(yè)實行的仍然是就業(yè)許可制度。也就是說，港澳居民如果要在內(nèi)地就業(yè)，必須像外國人一樣辦理就業(yè)證。雖然《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》已經(jīng)將港澳居民辦理就業(yè)證的條件放的比外國人門檻更低一些，但是就業(yè)許可審批制度仍然沒有改變。由于港澳居民對內(nèi)地法律制度的不了解，再加上辦理就業(yè)證審批手續(xù)的麻煩，實際上很多用人單位和港澳居民勞動者并未辦理就業(yè)證就直接提供勞動。

如果沒有就業(yè)證，一旦發(fā)生糾紛，現(xiàn)在的司法實踐一般都是當作雇傭關(guān)系處理，而不能作為勞動關(guān)系予以保護。勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的最大區(qū)別在于，勞動關(guān)系的法律保護強度高于雇傭關(guān)系，比如在關(guān)于未簽訂書面合同的法律責任、勞動基準的適用、經(jīng)濟補償、社會保險、工傷待遇等方面，作為勞動關(guān)系中的用人單位均要承擔比雇傭關(guān)系中的雇主更大的法律責任。但是，由于不為港澳居民辦理就業(yè)證的違法成本低，所以作為用人單位寧可冒險作出不予辦理就業(yè)證的選擇。一旦產(chǎn)生糾紛，港澳居民就業(yè)者就不得不面臨無法得到勞動法律強有力保護的不利局面，縱容了用人單位的違法行為。

為鼓勵和吸引海內(nèi)外人才來我省創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，更好地服務(wù)福建科學(xué)發(fā)展、跨越發(fā)展，根據(jù)省委、省政府《貫徹落實〈中共中央國務(wù)院關(guān)于進一步加強人才工作的決定〉的實施意見》（閩委發(fā)〔2004〕11號）和省委辦公廳、省政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈福建省引進高層次創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新人才暫行辦法〉等三個文件的通知》（閩委辦〔2010〕2號）等文件精神，福建省人民政府辦公廳2011年12月21日轉(zhuǎn)發(fā)了省公務(wù)員局、省公安廳、省人力資源和社會保障廳、省教育廳、省科技廳、省經(jīng)貿(mào)委、省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、省工商局、人行福州中心支行制定的《福建省人才居住證管理暫行規(guī)定（試行）》的通知（閩政辦〔2011〕252號）。該規(guī)定適用于到內(nèi)地就業(yè)的港澳居民，其中第二條：“《福建省人才居住證》（以下簡稱《居住證》）主要有以下功能：（一）持證人在本省居住和工作的證明；（二）持證人在本省辦理相關(guān)社會保障、公共服務(wù)等事務(wù)的身份憑證……”因此，建議凡持有人才居住證的港澳居民，可以豁免其辦理就業(yè)證的要求，這既可以避免重復(fù)辦證的麻煩，簡化辦證手續(xù)，還可以更加有力地保護作為引進人才的港澳居民的合法權(quán)利。

從長遠發(fā)展的角度來看，為了體現(xiàn)一個中國的原則，對于港澳居民在內(nèi)地就業(yè)的，應(yīng)當豁免其辦理就業(yè)證的義務(wù)，將其當做與內(nèi)地居民一樣的中國公民予以同等對待和保護。當港澳居民與內(nèi)地用人單位建立勞動關(guān)系之時，僅需與用人單位簽訂書面勞動合同即可，而用人單位僅需為其辦理就業(yè)登記，不再辦理就業(yè)許可與備案。

關(guān)于社會保險問題

《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》第十一條：“用人單位與聘雇的臺、港、澳人員應(yīng)當簽訂勞動合同，并按照《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定繳納社會保險費。”但是，在實踐中如何具體操作，無論是中央還是地方，多數(shù)均未出臺相應(yīng)的配套規(guī)定。

廈門市勞動和社會保障局、廈門市地方稅務(wù)局2005年10月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在廈就業(yè)的臺灣、香港、澳門居民納入社會保險統(tǒng)籌范圍的通知》是目前為數(shù)不多的地方政府部門的專項規(guī)定，這在一定程度上可以作為各地實踐做法的代表。根據(jù)該項通知，在廈就業(yè)的港澳居民可以依法參加社會保險，其特殊性體現(xiàn)在：（一）港澳居民按外來員工或外來管理、技術(shù)人員的繳費標準參加社會保險；（二）港澳居民解除勞動關(guān)系或者退保時，其基本養(yǎng)老保險個人賬戶儲存額和基本醫(yī)療保險個人賬戶結(jié)余額可一次性支付給本人。

上述規(guī)定存在的主要問題是：（一）將港澳居民作為外來工與本地居民區(qū)別對待，違反公平原則，也違反了勞動法和就業(yè)促進法的同工同酬原則，構(gòu)成歧視待遇；（二）由于港澳社會保險制度與內(nèi)地無法銜接，港澳居民年老退休或者終止就業(yè)后無法在當?shù)叵硎苌鐣ｋU待遇，而退保時只能領(lǐng)取個人賬戶中的余額，因此社會保險沒有實際意義。

為了解決上述問題，建議采取以下兩點措施：（一）既然《社會保險費征繳暫行條例》和《社會保險法》均未對港澳居民參保問題作出特別規(guī)定，港澳居民應(yīng)當和內(nèi)地居民一視同仁，按照本人實際工資作為參加社會保險的繳費基數(shù)；（二）港澳居民的退保問題和年老退休之后的社會保險待遇問題，也應(yīng)該與內(nèi)地居民一視同仁，如果在內(nèi)地其他社保統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的，應(yīng)當允許辦理社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；如果在內(nèi)地年老退休，符合享受養(yǎng)老保險等條件的，應(yīng)當允許其在內(nèi)地依法享受養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險待遇，而不論其在港澳地區(qū)是否領(lǐng)取了養(yǎng)老金。

關(guān)于律師執(zhí)業(yè)問題

做律師也是實現(xiàn)勞動就業(yè)的一種途徑。為了落實國務(wù)院批準的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》和《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，規(guī)范取得內(nèi)地法律職業(yè)資格的香港、澳門居民在內(nèi)地從事律師職業(yè)的活動及管理，根據(jù)《中華人民共和國律師法》，司法部于2003年11月30日頒布了《取得內(nèi)地法律職業(yè)資格的香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)居民在內(nèi)地從事律師職業(yè)管理辦法》（自2004年1月1日起施行），該規(guī)定第四條：“香港、澳門居民在內(nèi)地律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，只能從事內(nèi)地非訴訟法律事務(wù)?！?009年9月1日，司法部將上述執(zhí)業(yè)范圍擴大為“內(nèi)地非訴訟法律事務(wù)及涉港、澳婚姻、繼承案件的代理活動?！?013年8月7日，司法部再次將上述執(zhí)業(yè)范圍修改為：“可以從事內(nèi)地非訴訟法律事務(wù)，可以代理涉港澳民事案件，代理涉港澳民事案件的范圍由司法部以公告方式作出規(guī)定。”因此，現(xiàn)在港澳居民律師的執(zhí)業(yè)范圍已經(jīng)包括內(nèi)地非訴訟業(yè)務(wù)和部分訴訟業(yè)務(wù)（涉港澳民事案件）。但是，從《律師法》第二章和第四章來看，執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)條件和業(yè)務(wù)范圍并沒有區(qū)分是內(nèi)地居民還是港澳居民。因此，司法部的上述規(guī)定似乎存在違反《律師法》的嫌疑，建議應(yīng)當允許在內(nèi)地律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的港澳居民律師享有與內(nèi)地居民律師同等的權(quán)利，享有同等的執(zhí)業(yè)范圍。

關(guān)于公務(wù)員考試錄用和事業(yè)單位聘用問題

港澳居民是否可以在內(nèi)地參加公務(wù)員考試和事業(yè)單位招聘，目前尚沒有明確的規(guī)定。由于與港澳相連接的特殊地理位置，廣東省在這方面的做法相對寬容和領(lǐng)先，其公務(wù)員招考網(wǎng)站有為港澳生專設(shè)的通道，直接輸入香港身份證號碼就可以報名。但是，其余各省市少有關(guān)于這方面的規(guī)定和實踐。

不論是《公務(wù)員法》、《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》，還是《事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定》，其對報考應(yīng)聘人員的身份條件的要求都僅僅限于“具有中華人民共和國國籍”，而未要求其戶籍必須是在內(nèi)地。如前所述，港澳居民中的中國公民，同樣符合該條件，不能因為其在內(nèi)地沒有戶籍而被排除在公務(wù)員考試錄用和事業(yè)單位聘用范圍之外。香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會副主席兼執(zhí)行董事查史美倫于2001年3月至2004年9月出任中國證監(jiān)會副主席，職位等同副部長級，這是港澳居民可以在內(nèi)地從事公職的最好例證。

根據(jù)公務(wù)員和事業(yè)單位招考要求，報考者只需擁有中華人民共和國國籍，擁護中華人民共和國憲法，年齡18至35周歲之間等條件，但曾因犯罪受過刑事處罰、曾被開除公職、過往公務(wù)員考試中有作弊行為者除外。因此，應(yīng)當在明確港澳居民可以報考內(nèi)地公務(wù)員和事業(yè)單位職位，對于持有內(nèi)地大學(xué)學(xué)歷的港澳居民可直接報名參加考試，而持港澳、海外學(xué)歷的港澳居民通過教育部中國留學(xué)服務(wù)中心學(xué)歷審核，同時滿足《招考公告》規(guī)定的其他條件后，也可以報考內(nèi)地公務(wù)員。

關(guān)于個體工商戶問題

個體工商戶不僅是個人實現(xiàn)自我就業(yè)的途徑，也是帶動社會就業(yè)的有效途徑。1987年8月5日國務(wù)院發(fā)布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》并未規(guī)定港澳居民是否可以開辦個體工商戶，因此導(dǎo)致在實踐中多數(shù)地方認為港澳居民開辦個體工商戶于法無據(jù)。為了適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的要求，國務(wù)院于2011年3月30日審議通過了《個體工商戶條例》，其中第二十七條明確規(guī)定：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民，臺灣地區(qū)居民可以按照國家有關(guān)規(guī)定，申請登記為個體工商戶?！钡?，從國家工商行政管理總局2012年3月13日發(fā)布的《關(guān)于進一步放寬港澳居民個體工商戶經(jīng)營范圍、從業(yè)人員及營業(yè)面積規(guī)定的通知》（工商個字〔2012〕41號）可以看出，實際上港澳居民開設(shè)個體工商戶仍然存在經(jīng)營范圍、從業(yè)人員（十人以下）及營業(yè)面積等限制。

上述規(guī)定存在的主要問題是：（一）可以在內(nèi)地設(shè)立個體工商戶的，僅限于香港、澳門永久性居民中的中國公民，也就是說非永久性居民不在此范圍之內(nèi)，作出這種區(qū)分和排除，似乎沒有依據(jù)也沒有必要；（二）港澳居民開辦個體工商戶，在經(jīng)營范圍、從業(yè)人員及營業(yè)面積等方面受到限制，而內(nèi)地居民則沒有前述限制，違反公平原則。因此，建議今后立法應(yīng)當作出如下修改：（一）刪除條文中關(guān)于“永久性”居民的限制，允許港澳永久性居民和非永久性居民均可開辦個體工商戶；（二）取消針對港澳居民個體工商戶在經(jīng)營范圍、從業(yè)人員及營業(yè)面積等方面的限制，允許其享有與內(nèi)地居民同等的待遇。

關(guān)于內(nèi)地赴港澳定居人員延續(xù)原有工作關(guān)系問題

早期赴港澳定居人員出境之后就在港澳地區(qū)就業(yè)，很少再回到內(nèi)地的。但是，越來越多的內(nèi)地居民被批準赴港澳定居后，在港澳辦妥相關(guān)手續(xù)就再回到原居住地繼續(xù)生活工作。按照原有政策規(guī)定，前往港澳定居者一般需要從原工作單位辭職。這就意味著，其原有工作關(guān)系必須中斷，一旦其回到內(nèi)地必須重新找工作，這無疑會給當事人帶來重大的麻煩和不便。如果在與原用人單位協(xié)商一致的前提下，允許內(nèi)地赴港澳定居人員在領(lǐng)取港澳定居證件后回到內(nèi)地繼續(xù)延續(xù)原有工作，對于用人單位留住老員工和勞動者保留工作機會無疑是個互利雙贏的選擇。對此，福建省人事廳2007年9月7日給省科技廳《關(guān)于取得香港居民身份的人員在事業(yè)單位工作問題的復(fù)函》中明確指出：“經(jīng)所在單位同意取得香港居民身份后，可以繼續(xù)在事業(yè)單位任職”，這是個較為務(wù)實的先例，希望可以在更大范圍內(nèi)推而廣之。

與此相關(guān)的另一個問題，是社會保險的接續(xù)問題。按照現(xiàn)有做法，當內(nèi)地居民獲準前往港澳地區(qū)定居的，終止社會保險關(guān)系，此時僅僅可以領(lǐng)取社會保險賬戶中個人賬戶結(jié)余部分，統(tǒng)籌部分就被充公了。而當該赴港澳定居人員再回到內(nèi)地就業(yè)時，必須開立新的社會保險賬戶，重新繳交社會保險。這種做法，相當于將赴港澳定居人員原有社會保險的繳費年限全部清零，回內(nèi)地就業(yè)之后只能從頭開始繳交社會保險，這對于當事人而言是極不公平的。為了解決這個問題，建議允許內(nèi)地赴港澳定居人員出境之時保留原有社會保險關(guān)系，待其取得港澳居民身份回內(nèi)地就業(yè)之時，延續(xù)其原有的社會保險關(guān)系，也就是社會保險繳費年限和繳費金額累計計算，只需對其個人身份證件號碼做個變更登記即可。

港澳居民內(nèi)地 就業(yè)保障的實現(xiàn)，歸根結(jié)底就四個字——一視同仁，即賦予港澳居民與內(nèi)地居民相同的權(quán)利，使其享有真正的、無差別的國民待遇。