論我國的商標共存——以混淆理論為視角

論我國的商標共存——以混淆理論為視角

李璇

（安徽師范大學法學院，安徽蕪湖241000）

摘要：商標共存是指不同的市場主體在符合法律規(guī)定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形。商標共存以混淆理論為基礎(chǔ)，以是否存在混淆可能性作為判定商標共存合法與否的標準。我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量商標共存案例，但尚無對商標共存的直接規(guī)定。新商標法將“混淆可能性”作為侵權(quán)要件，為我國構(gòu)建商標共存制度提供了法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：商標共存；混淆理論；商標侵權(quán)；混淆可能性

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和企業(yè)規(guī)模的擴大，商標、品牌已經(jīng)成為企業(yè)贏得競爭的重要武器。商標所有人或使用人希望其商標是獨一無二、易于識別的。然而由于歷史、構(gòu)成商標要素限制等原因使得企業(yè)在相同或者類似的商品、服務(wù)上使用相同或者[1]近似商標的現(xiàn)象比比皆是。雖然其中存在一些惡意搭便車的侵權(quán)行為和不正當競爭行為，但也存在商標合法共存的情況。

一、商標共存概述

（一）商標共存定義分析

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）指出：“商標共存是指兩個不同的企業(yè)在同一種商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標而不必然影響各自商業(yè)活動的情形?！盵1]我國學者對商標共存有著不同看法。有學者認為，“商標共存是不同的市場主體在符合法律規(guī)定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形?！盵2]也有學者認為，“商標共存是指使用在相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似商標，由于不存在混淆可能性，或雖存在混淆可能性，但由于存在商標侵權(quán)阻卻事由而使商標合法共存的情形?！盵3]還有學者將其簡單定義為“相同或類似商品上的近似商標的合法共存。”[4]從上述定義不難看出，不論學者是否限定共存主體或者使用范圍，對商標共存的定義均在共存必須合法的前提下展開。何為合法？即相同或近似商標的使用不會導(dǎo)致侵權(quán)。

充當商標的標志本身屬于一種符號，難以通過占有來實現(xiàn)排他性使用，因此，商標保護需要由法律賦予商標權(quán)人專有使用權(quán)來實現(xiàn)。[5]在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊商標相同或近似的商標如果未經(jīng)商標注冊權(quán)人許可，有可能構(gòu)成侵權(quán)。然而商標近似并不必然導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生，只有近似引發(fā)混淆才構(gòu)成侵權(quán)。在討論商標共存侵權(quán)與否時，必須將混淆可能性作為判定的核心因素進行考量。筆者認同將商標共存定義為“不同的市場主體在符合法律規(guī)定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形”。

（二）商標共存構(gòu)成要件分析

1.商標共存的客觀要件——商標相似程度以及使用情況

對商標構(gòu)成的客觀要件要從兩個方面進行考量。首先存在彼此相同或近似的商標，這是對商標相似程度的要求。只有商標相同或近似才有適用商標共存的必要。其次從商標使用范圍來看，應(yīng)當是相同或近似商標使用在相同或近似的商品或服務(wù)上。如果在不同類別的商品或服務(wù)上一般不會造成消費者混淆，可以合法共存。從商標使用程度來看，相同或近似商標均應(yīng)具有一定知名度。若相同或近似的商標均為不知名商標，因地域范圍不同及產(chǎn)品類別差異的限制并不會引起沖突，也就不存在適用商標共存制度的必要；若相同或近似商標僅有一方為知名商標，則存在不知名一方侵權(quán)或搭便車的可能；只有相同或近似商標均有一定的知名度，在認定一方侵權(quán)會對被認定為侵權(quán)商標的當事人產(chǎn)生極為不公平的結(jié)果時才有認定為商標共存的必要。

2.商標共存的主觀要件——雙方均為善意

商標共存的主觀要件是系爭商標雙方均為善意。如果一方主觀上存在惡意，那么根據(jù)使用或注冊爭議商標時間的先后，很可能構(gòu)成商標侵權(quán)行為或商標搶注行為。[6]例如，惡意搶注或者搭便車的侵權(quán)行為，在此種情況下沒有適用商標共存的必要。

3.商標共存的結(jié)果要件——沒有混淆可能性

商標共存得以適用的關(guān)鍵就是相同或近似商標沒有造成消費者的混淆，亦即沒有混淆可能性。商標是用來區(qū)別商品來源的標志，防止混淆是商標保護的基本出發(fā)點。商標共存建立在混淆理論之上，是否存在混淆可能性是考量商標共存的核心因素。

二、混淆理論視角下的商標共存

（一）商標侵權(quán)判定的基本準則——混淆理論

混淆或混淆可能性是認定商標侵權(quán)行為的標準?！霸谑澜缰饕獓遥虡藱?quán)保護無論是采用使用原則還是注冊原則，商標保護的立足點都確定為制止混淆?！盵7]美國《蘭哈姆法》在商標審查、注冊商標的保護以及商標使用方面均適用混淆理論，如其第43條規(guī)定“……由此可能導(dǎo)致混淆，或?qū)е抡`解或欺騙，使人誤認為其與他人有附屬、關(guān)聯(lián)、聯(lián)營關(guān)系，或者是使人誤認其商品或服務(wù)或商業(yè)活動源于他人或由他人贊助或許可，應(yīng)當承擔民事責任”。TRIPS協(xié)定規(guī)定：“注冊商標所有人

有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與其商標相同或近似的標志，以防止造成混淆的可能?！薄稓W共體商標條例》在引言中也強調(diào)：“混淆可能性構(gòu)成商標保護的特別條件”。

我國新商標法第52條第二款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人否認許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”。將“容易導(dǎo)致混淆”作為商標侵權(quán)判定標準，在注冊商標專用權(quán)保護方面采納了混淆理論。

（二）實踐中商標共存存在的問題

1.商標共存與商標侵權(quán)

商標共存是商標在使用過程中出現(xiàn)的特殊情況，其與商標侵權(quán)的關(guān)系十分微妙。商標權(quán)是依法取得的專有使用權(quán)，如果未經(jīng)許可在同一商品或類似商品上擅自使用與他人注冊商標相同或近似的商標即構(gòu)成商標侵權(quán)。實踐中很容易將“近似”與“混淆”混同起來，認為近似就會導(dǎo)致混淆，這種觀點過于絕對。商標共存就是相同或近似商標的使用，那么如何在商標相同或近似的情況下界定商標共存的合法性，并將其與侵權(quán)區(qū)分開來？混淆理論為此提供了解決思路：近似不必然引發(fā)侵權(quán)，只有近似進而混淆，才會侵權(quán)。因此是否存在混淆的可能性是區(qū)分商標共存與商標侵權(quán)的重要標準。

2.商標共存可能引發(fā)的問題

基于利益平衡等理論，相同或近似商標均為注冊商標，且均已具有一定知名度情形下的商標共存并沒有問題。但應(yīng)考慮到商標共存之后可能會引發(fā)的問題。例如“相抵觸商標的各自權(quán)利人在拓展市場、擴大消費者群體以及進行更大范圍內(nèi)的廣告宣傳時，可能導(dǎo)致新市場或消費者對它們所標示的商品來源產(chǎn)生混淆?！盵8]

（三）商標共存中的混淆可能性判定

1.對混淆可能性的理解

“混淆可能性”（Likelihood of Confusion），指在市場上出現(xiàn)兩種相似或相同的商標時，消費者對于兩種商品的來源或關(guān)系產(chǎn)生的混淆誤認可能性。一方面，混淆可能性是以消費者認知為標準的，而非商標所有人或裁判者的主觀認定?！盎煜赡苄缘奈ㄒ灰?guī)則是，任何規(guī)則都必須根據(jù)消費者對相關(guān)商品的期待、感受和記憶之目的，應(yīng)用于事實?！盵9]另一方面，混淆本身是一個主觀性極強的概念，在商標侵權(quán)案件中很難舉證證明實際混淆的發(fā)生，因此只要求其具有混淆的可能性，而不要求發(fā)生實際混淆。

2.商標共存中混淆可能性的判定標準

混淆可能性的認定，應(yīng)綜合考慮各種因素。混淆可能性是一個抽象而不確定的法律概念，其判定較為復(fù)雜。美國1938年《侵權(quán)法重述》第729條列出的4個要素：“（1）有關(guān)標記與有關(guān)商標或商號之間，在外觀、發(fā)音、含義和暗示方面相似的程度；（2）行為人采用有關(guān)標記的意圖；（3）在使用和銷售方面，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供商品或服務(wù)之間的關(guān)系；（4）購買者的謹慎程度?！比欢捎诂F(xiàn)實中發(fā)生的案件紛繁復(fù)雜，需要考慮的因素在不同案件中也應(yīng)有所不同，上述四種要素也只是作為一種參考，在實際中還應(yīng)考慮更多?！懊總€因素都只是對混淆可能性的形成有或正面或負面，或大或小的影響……沒有一個因素或者標準具有最終的決定性意義?！盵10]因此，除上述因素外還應(yīng)結(jié)合實際，將商標的知名度、消費者的認知水平、雙方使用商標時的主觀狀態(tài)、商品的品質(zhì)和價格、商品的銷售渠道等因素納入到混淆可能性的判定標準之中。

三、商標共存在我國的適用

我國以往對商標侵權(quán)行為的認定采取的是“商品相同或類似”加上“商標相同或近似”的“雙重侵權(quán)”標準。這種雙重侵權(quán)標準忽視了商標相同或近似并不必然等同于混淆，并不必然會造成侵權(quán)的事實。新商標法在其第57條中將“容易導(dǎo)致混淆”作為“在同一種商品上使用近似商標或者在類似商品上使用相同或近似商標”構(gòu)成商標侵權(quán)的要件，改變了之前我國司法實踐中的“雙重侵權(quán)”標準，在商標侵權(quán)判定方面采納了混淆理論，這也就意味著我國已經(jīng)在立法上間接承認了商標共存制度。

雖然新商標法采納混淆理論作為侵權(quán)判定要件，我國司法實踐中也已存在大量商標共存案件，但商標共存在我國仍處于消化吸收階段，尚存在標準不統(tǒng)一等問題。隨著新商標法的實施以及越來越多商標共存案件的挑戰(zhàn)，我國應(yīng)盡快建立適合我國的商標共存制度。

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