論偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)

李緩

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300）

論偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)

李緩

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300）

《刑事訴訟法》規(guī)定偵查階段聘請的律師是辯護律師，那么偵查階段辯護律師有沒有調(diào)查取證權(quán)呢？對于這一問題，按照文理解釋會出現(xiàn)三種解釋，不能實現(xiàn)法律解釋的功能，棄“文理解釋”而擇“體系解釋”，縱觀《刑事訴訟法》全文，可知后一說法更可取，立法者不修改此條文，別有他意。

法律解釋；偵查階段；辯護律師；調(diào)查取證權(quán)

一、法律解釋的概述

（一）法律解釋的基本含義

新中國的法律大量移植蘇聯(lián)法，我國早期的法律解釋的概念也深受蘇聯(lián)法的影響：闡明法律或國家政權(quán)的其他文件的意義與內(nèi)容，即稱為解釋，在將法律或其他文件適用到具體的、實際的、需要根據(jù)法權(quán)進行判決的案件上時，就應該對這一法律或其他文件進行解釋［1］。此概念涵攝三點：一是將法律解釋與具體案件的司法裁判、法律適用結(jié)合起來；二是認為法律解釋的對象是司法判決中適用的法律或其他規(guī)范性文件（因而不限于法律文本本身）；三是認為法律解釋是對規(guī)范性文件的意義和內(nèi)容的闡明［2］。

之后，法律解釋的概念不斷更新，但是仍或多或少的能看見前述概念的影子，如：沈宗靈老師認為，法律解釋是指對特定法律規(guī)定意義的說明，從廣義上講，法律解釋包括對憲法、法律和法規(guī)的解釋，從狹義上講則不包括對憲法的解釋，法律解釋既是實施法律的一個前提，也是發(fā)展法律的一個方式［3］；對法律解釋頗有研究的張志銘教授認為，法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明［2］；《中國大百科全書》中說：法律解釋是對法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術(shù)語、定義等所作的說明［4］。

相比之下，筆者更認同上述最后一種說辭：一是法律解釋雖然和法律一樣，都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但是法律解釋首先適用的并不是目的解釋，而是文理解釋，故并不是所有的法律解釋都必須確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志；二是法律解釋雖然主要是為了方便尋找司法裁判的大前提，但是法律解釋并不都與具體案件掛鉤，我國很多司法解釋、立法解釋都先于具體案件而產(chǎn)生，故法律解釋也不需要強調(diào)與具體案件或者疑難案件相結(jié)合；三是法律解釋不僅包括對法律規(guī)范的理解，也包括對法律規(guī)范所使用的概念、術(shù)語、定義的說明，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第2條是對法律術(shù)語“犯罪地”的法律解釋。

（二）法律解釋的功能

1.明確文本含義

導致法律不確定的因素主要有：（1）立法者所創(chuàng)立的法律是一般性的抽象存在；（2）法律都是用語言來加以敘述的，語言本身具有一定的概括性和模糊性；法律的穩(wěn)定與社會不斷變化之間的矛盾，也會使法律變得不確定［5］71。法律解釋具有明確文本含義的功能，借助它，抽象存在的法律才能在個案中加以具體化，概括性和模糊性的語言才能具體和清晰，法律的穩(wěn)定與社會變化之間的矛盾才得以協(xié)調(diào)。

2.增加法律條文的可操作性

法律規(guī)范是對事物與行為的共性的概括，而事實是具體的、有個性的，二者之間的不吻合就不可避免。法律與事實之間不對稱的原因有：第一，客觀不能，即人的理性是有限的，而社會變幻無常；第二，主觀故意，為避免法律停滯不前，立法者故意留下一些模糊［6］；第三，人的理解能力實際上存在很大的差異，這也使得事實與規(guī)范之間出現(xiàn)不對稱［5］78。要想使書本上的法變成生活中的法，離不開對法律的解釋。

3.劃分權(quán)限

法律解釋具有劃分公權(quán)力、私權(quán)利的功能，如《刑事訴訟法》第73條只是籠統(tǒng)的規(guī)定公權(quán)力機關(guān)有指定居所監(jiān)視居住的通知義務，但未規(guī)定私權(quán)利主體應被通知的內(nèi)容，最高檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第114條規(guī)定，“指定居所監(jiān)視居住的原因”是私權(quán)利主體應被告知的內(nèi)容。

4.彌補文本的疏漏

制定法存在漏洞是很正常的，很多漏洞是立法者故意留下的，還有很多漏洞是立法者受能力的限制無法精確表達而自然地出現(xiàn)的［5］75，因此，法律解釋對于彌補法律漏洞是不可或缺的。

（三）法律解釋之文理解釋和體系解釋

1.文理解釋

文理解釋，是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析用以說明其內(nèi)容［7］331。該解釋方法是法律解釋的首選。

2.體系解釋

體系解釋，是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立的、片面地理解法律條文［7］331。

二、偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)的法律規(guī)定

（一）《刑事訴訟法》規(guī)定

《刑事訴訟法》第41條是有關(guān)偵查階段聘請的律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。修改時，雖然這一條沒有任何改動，但因聘請辯護律師的時間提前到偵查階段，致使本條實質(zhì)上有很大的改動——修改之前的“辯護律師”僅指審查起訴階段的辯護律師和審判階段的辯護律師，修改之后的“辯護律師”包括偵查階段的辯護律師、審查起訴階段的辯護律師和審判階段的辯護律師。本文關(guān)注的辯護律師是偵查階段的辯護律師。

本條根據(jù)調(diào)查取證的對象不同分為兩款，其中，第二款是向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證，第一款是向除第二款之外的人調(diào)查取證。法律針對前者制定了較為嚴格的條件：向第二款人調(diào)查取證既要經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，又要取得被調(diào)查取證人的同意；向第一款人調(diào)查取證僅需被調(diào)查取證人同意。另外，針對不同的調(diào)查取證對象規(guī)定了不同的取證方式：針對第一款人，可以自行取證，也可向人民檢察院或人民法院申請調(diào)查取證；針對第二款人，只能自行取證。

（二）其他規(guī)定

僅《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第52條和第53條分別是針對第一款人申請調(diào)查取證和針對第二款人自行調(diào)查取證的司法解釋，都規(guī)定是“案件移送審查起訴后”，說明只有審查起訴之后的辯護律師才可針對第一款人申請調(diào)查取證和針對第二款人自行調(diào)查取證，偵查階段辯護律師無此權(quán)利，但沒有規(guī)定偵查階段辯護律師是否可向第一款人自行調(diào)查取證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》都沒有涉及偵查階段辯護律師是否有調(diào)查取證權(quán)的問題。

三、偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)的文理解釋

按照文字的字面含義解釋本條，解釋偵查階段辯護律師有無調(diào)查取證權(quán)，會出現(xiàn)三種解釋：

1.偵查階段辯護律師沒有調(diào)查取證權(quán)。這一解釋的關(guān)注點是“人民檢察院或人民法院”，一方面，《刑事訴訟法》規(guī)定表明此處的“辯護律師”僅指審查起訴之后的辯護律師；另一方面，本條在修改時字面沒有任何改動，立法者的意思其實就是“完完全全地沒有任何改動”，即既沒有形式的改動，也沒有實質(zhì)的改動，此處的“辯護律師”仍和1996年《刑事訴訟法》中的“辯護律師”是相同的，僅指審查起訴階段的辯護律師和審判階段的辯護律師。

2.偵查階段辯護律師有不完全的調(diào)查取證權(quán)。指有向第一款人的自行取證權(quán)，但無向第一款人的申請調(diào)查取證權(quán)，也沒有向第二款人的自行取證權(quán)。這一解釋的關(guān)注點是“辯護律師”和“人民檢察院或人民法院”，本條第一款的前半句話沒有限制“辯護律師”，其意思就是所有階段的辯護律師都有向第一款人自行取證權(quán)，但是第一款后半句話和第二款都有“人民檢察院或人民法院”，說明向第一款人的申請調(diào)查取證權(quán)及向第二款人的自行取證權(quán)只能在審查起訴階段或?qū)徟须A段，偵查階段辯護律師沒有該項權(quán)利。

3.偵查階段辯護律師有完全的調(diào)查取證權(quán)。指既有向第一款人的自行取證權(quán)，又有向第一款人的申請調(diào)查取證權(quán)，還有向第二款人的自行取證權(quán)。這一解釋的關(guān)注點是“辯護律師”，《刑事訴訟法》既然規(guī)定“辯護律師……”又沒有特指哪一階段的辯護律師，那就是指所有訴訟階段的辯護律師，當然也包括偵查階段的辯護律師，都有調(diào)查取證權(quán)。只是若申請取證或經(jīng)許可取證，偵查階段的辯護律師需要向人民檢察院或人民法院提出，而不能向公安機關(guān)申請。

四、以體系解釋的視角論證偵查階段辯護律師有調(diào)查取證權(quán)

文理解釋雖是首選解釋方法，但正如上文所述按照文理解釋會出現(xiàn)三種解釋，這樣，既不能明確文本含義，也不能增加法律條文的可操作性，不能實現(xiàn)法律解釋的功能，此時就應舍棄文理解釋，而選擇其他解釋方法，體系解釋是居于第二順位的解釋方法。

（一）體系解釋之一：修法新增“尊重與保障人權(quán)”

“尊重與保障人權(quán)”是本次修改《刑事訴訟法》時新增內(nèi)容。刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的保障人權(quán)，要從三個方面去理解：第一個層面是保障被追訴人即犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權(quán)利；第二個層面是保障所有訴訟參與人，特別是被害人的權(quán)利；第三個層面是通過對犯罪的懲罰保護廣大人民群眾的權(quán)利不受犯罪侵害。這三個層面既相互區(qū)別又具有緊密聯(lián)系，其中，保障被追訴人的權(quán)利是保障人權(quán)的重心所在［8］3。辯護制度是保障被追訴者人權(quán)的重要武器，辯護權(quán)是法律賦予刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的一項民主權(quán)利。律師作為具有法律素養(yǎng)、辦案技巧的專業(yè)人員，在我國刑事訴訟法所規(guī)定的辯護人中，是最主要、也是最有能力來實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的一類人。而調(diào)查取證權(quán)是律師行使辯護職責的一項基本權(quán)利，是律師進行刑事辯護的基礎(chǔ)和前提，也是辯方增加抗辯能力的有效途徑。偵查階段是訴訟的三大階段之一，且?guī)缀蹩梢詫υV訟產(chǎn)生決定性的影響，在我國素有“偵查中心主義”之說。由此得知，偵查階段辯護律師有無調(diào)查取證權(quán)及有多大限度的調(diào)查取證權(quán)關(guān)系著“尊重和保障人權(quán)”的刑事訴訟目的實現(xiàn)程度。

文理解釋的三種解釋中按照實現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的程度遞增依次為：偵查階段辯護律師沒有調(diào)查取證權(quán)、偵查階段辯護律師有不完全的調(diào)查取證權(quán)和偵查階段辯護律師有完全的調(diào)查取證權(quán)。“有”肯定比“無”更能實現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”，這是毫無疑問的。“不完全的調(diào)查取證權(quán)”以第一款人同意為前提，那么當其不同意時，偵查階段辯護律師如何實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)呢？還有，僅有“不完全的調(diào)查取證權(quán)”的偵查階段辯護律師如何實現(xiàn)對第二款人的調(diào)查取證權(quán)呢？很遺憾，對于這兩個問題，都沒有救濟措施。相比之下，“完全的調(diào)查取證權(quán)”更能保障偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)：經(jīng)第一款人同意后，可以直接自行向其調(diào)查取證，當其不同意時，可以申請人民檢察院或人民法院調(diào)查取證，也可不管其是否同意，直接申請人民檢察院或人民法院調(diào)查取證；經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，偵查階段的辯護律師即可向其調(diào)查取證。被害人是案件的當事人，在大多數(shù)案件中都是最了解案件詳情的人，賦予偵查階段辯護律師向其調(diào)查取證的權(quán)利，能更進一步地保障偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。

（二）體系解釋之二：修法確定偵查階段辯護律師的身份

依據(jù)《刑事訴訟法》第33條可知，修法時將聘請辯護律師的時間提前到偵查階段。1996年《刑事訴訟法》雖然允許律師介入偵查階段，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，卻將其排除在“辯護與代理”一章及“辯護人”之外，而是規(guī)定在“偵查”一章之下的第96條；不僅如此，在該法第82條列舉的“訴訟參與人”中也沒有偵查階段律師的名分［8］15，偵查階段律師被“不倫不類”的稱之為“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。修法時為偵查階段律師正名，將其納入“辯護人”的范疇，至此，任何訴訟階段聘請的律師都是辯護律師，法條中的“辯護律師”都應包括偵查階段聘請的律師，除非法律明確指出不包括偵查階段辯護律師或僅包括審查起訴階段辯護律師和審判階段辯護律師。鑒于《刑事訴訟法》第41條并未限制哪一階段的辯護律師，因此，此處的辯護律師當然包括偵查階段的辯護律師，這樣，偵查階段的辯護律師毫無疑問有調(diào)查取證權(quán)，并且與審查起訴階段辯護律師和審判階段辯護律師一樣，有完全的調(diào)查取證權(quán)。

（三）體系解釋之三：法律對辯護人職責的界定

依據(jù)《刑事訴訟法》第35條有關(guān)辯護人的責任的規(guī)定可知，偵查階段辯護律師的責任是：根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。若不賦予偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)，那么偵查階段辯護律師怎么取得證據(jù)？在沒有證據(jù)的情況下，他何以依據(jù)事實維護犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益？他又何以提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見？更進一步，若僅賦予偵查階段辯護律師不完全的調(diào)查取證權(quán)，那么被調(diào)查取證人的一句“不同意”就會使該權(quán)利夭折，使辯護律師喪失該調(diào)查取證權(quán)。

（四）體系解釋之四：偵查階段在我國訴訟中的地位

從偵查階段在整個訴訟程序中的重要地位而言，偵查階段的律師也應當擁有調(diào)查取證權(quán)。偵查階段在我國《刑事訴訟法》中具有舉足輕重的地位。偵查是公訴案件審判的基礎(chǔ)準備程序，一定意義上是決定審判質(zhì)量的關(guān)鍵階段，特別是在我國更加明顯。當前，審判階段的有罪率接近百分之百，盡管在偵查、審判之間有審查起訴程序起過濾作用，但審判程序在一定程度上仍被蛻化成對偵查結(jié)果的一個“確認”程序。正如有的學者所言，“在一定意義上說，真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運的程序，不是審判，而是偵查”［9］。加之偵查活動具有天然的攻擊性、侵犯性，侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)利的行為極易發(fā)生，這在我國偵查實踐中更為突出。因此，更有賦予偵查階段辯護律師完全的調(diào)查取證權(quán)的必要性。

（五）體系解釋之五：其他方面

《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！闭\然，有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，多可以從犯罪嫌疑人自身獲得，但是，有時候還是需要向其他人取證才可獲得的。試想，如果偵查階段辯護律師沒有調(diào)查取證權(quán)或僅有不完全的調(diào)查取證權(quán)，那么又何以保障他及時地將“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)”告知公安機關(guān)、人民檢察院呢？這一點，與上述“體系解釋之三”相類似。

另外，依據(jù)《刑事訴訟法》，偵查沒有時間限制，而審查起訴和審判階段都有時間限制，若不賦予偵查階段辯護律師完全的調(diào)查取證權(quán)，那么豈不是會造成偵查機關(guān)調(diào)查取證沒有時間限制，而辯護方調(diào)查取證有時間限制的不公平局面嗎？

綜上所述，偵查階段辯護律師應有完全的調(diào)查取證權(quán)，既能在取得第一款人同意后自行向第一款人調(diào)查取證，也能不管第一款人是否同意，直接申請人民檢察院或人民法院向他們調(diào)查取證，還能在得到人民檢察院或人民法院許可，并取得第二款人的同意后向其調(diào)查取證。至于申請機關(guān)，一般應選擇與偵查機關(guān)同地區(qū)同級的人民檢察院或人民法院，一方面，是為了申請調(diào)查取證的便利；另一方面，多數(shù)案件在偵查終結(jié)后都是被移送到與偵查機關(guān)同地區(qū)同級的人民檢察院審查起訴，之后又由與該偵查機關(guān)和該人民檢察院同地區(qū)同級的人民法院進行審判。

［1］蘇聯(lián)科學院法學所.馬克思列寧主義關(guān)于國家與法權(quán)理論教程［M］.北京：中國人民大學出版社，1955：505.

［2］張志銘.法律解釋概念探微［J］.法學研究，1998，（5）.

［3］沈宗靈.法理學［M］.北京：高等教育出版社，1994：420-421.

［4］中國大百科全書編寫組.法學［M］.北京：中國大百科全書出版社，1984：81.

［5］陳金釗.法律解釋學——權(quán)利（權(quán)力）的張揚與方法的制約［M］.北京：中國人民大學出版社，2011.

［6］鄭永流.法律方法階梯［M］.北京：北京大學出版社，2008：18-20.

［7］張文顯.法理學［M］.北京：高等教育出版社，1999.

［8］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［9］孫長久.偵查程序與人權(quán)——比較法考察［M］.北京：中國方正出版社，2000：5.

［責任編輯：王澤宇］

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A

1008-7966（2015）02-0099-03

2014-12-11

李緩(1988-),女,湖北黃岡人，公訴一處書記員。