姜中華,韓 紅
(黑龍江大學研究生院,哈爾濱150080)
論我國刑事訴訟專家輔助人制度的建構
姜中華,韓 紅
(黑龍江大學研究生院,哈爾濱150080)
《刑事訴訟法》第192條首次明確了我國的刑事訴訟專家輔助人制度,與民事訴訟法和行政訴訟法在立法上完成了一次制度上的統(tǒng)一。然而由于立法上存在制度空白和模糊性,使該制度缺乏實際操作性,難以發(fā)揮自身的制度功能。我國刑事訴訟專家輔助人是一種獨立的訴訟參與人,應該為其配置細致的程序、制度和規(guī)則,確保對鑒定意見的質(zhì)證能夠走向實質(zhì)化。對此,應當從刑事訴訟專家輔助人的訴訟地位、資格和選任程序、質(zhì)證程序規(guī)則以及專家輔助人的責任等幾個方面建構我國的刑事訴訟專家輔助人制度。
刑事訴訟專家輔助人;專家證人;技術顧問
新《刑事訴訟法》第192條首次提出了刑事訴訟中“有專門知識的人”的概念,與民事訴訟法和行政訴訟法中的“具有專門知識的人員”和“專業(yè)人員”遙相呼應,使我國三大訴訟法在立法上完成了一次制度上的統(tǒng)一?!缎淌略V訟法》第192條第二款規(guī)定,“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”,按照目前我國法學界的主流觀點,此處的“有專門知識的人”應稱之為刑事訴訟中的“專家輔助人”[1],其一般是指“在審判程序中,經(jīng)控辯雙方申請、法庭決定而出庭,對鑒定意見提出評價意見的具有專門知識的人”[2],而相應的刑事訴訟專家輔助人制度則可以理解為“公訴方與當事人,依法聘請相關技術專家,為涉案的專門性問題進行鑒定服務的一種法定制度”[3]。此次第192條的修改,折射出當今社會科學技術的更新衍化對一國社會文化特別是訴訟模式和訴訟程序的影響日益深刻,也體現(xiàn)了科學證據(jù)的浪潮化趨勢。事實上,在刑事司法科學證據(jù)呈現(xiàn)浪潮化的當今中國,作為科學證據(jù)形式載體之一的司法鑒定其使用也極其頻繁。以北京市為例,北京市2011年至2014年上半年的司法鑒定業(yè)務呈現(xiàn)出快速增長的趨勢,其中法醫(yī)類、物證類和聲像資料類司法鑒定機構開展的鑒定業(yè)務比重最大,增長較快,特別是2014年上半年的司法鑒定業(yè)務量(32906件)就已經(jīng)接近于2011年全年的數(shù)值(33593件)①數(shù)據(jù)來源于北京市司法局業(yè)務數(shù)據(jù)《2011年全年司法行政統(tǒng)計數(shù)據(jù)及分析》、《2012年全年司法行政統(tǒng)計數(shù)據(jù)及分析》、《2013年全年司法行政統(tǒng)計數(shù)據(jù)及分析》和《2014年1-6月司法行政統(tǒng)計數(shù)據(jù)及分析》。,而鑒定意見的高頻度使用,客觀上增強了對鑒定意見進行實質(zhì)化質(zhì)證的需要,刑事訴訟專家輔助人制度的價值顯而易見。然而遺憾的是,本次立法對刑事訴訟專家輔助人制度的規(guī)定十分模糊,缺乏可操作性,使其處于一個無所適從的尷尬地位,因此,亟須對我國刑事訴訟專家輔助人制度的具體設置進行相應的研究和探索。在域外兩大法系相關制度中,可供借鑒的目前主要是英美法系“專家證人”制度和大陸法系意大利“技術顧問”制度,因此,當以我國的具體國情和刑事司法實際為基礎,批判地借鑒和吸收兩大法系中一些有價值的經(jīng)驗,取其精華,因地制宜,以求對建構和完善我國刑事訴訟專家輔助人制度,發(fā)揮刑事訴訟專家輔助人的基本功能和作用能夠有所助益。
(一)刑事訴訟專家輔助人制度是保障訴訟參與人訴訟權利的程序性支撐
在我國實際的司法實踐中,由于當今社會各學科、領域的細致化和專業(yè)化傾向,控、辯、審三方在某些學科和領域缺乏相應的知識或技能儲備,在對鑒定意見進行質(zhì)證時,很難明確該鑒定意見所存在的某些疑點甚至是關鍵性問題,在庭審中對鑒定意見的審查和質(zhì)證有流于形式化的危險,控辯雙方對鑒定意見進行有效地質(zhì)證和辯護也無從談起。然而在一些刑事案件中,貼有專業(yè)性“標簽”的鑒定意見往往又會對法官進行事實認定間接地起到巨大的影響,此時,控、辯、審三方就不得不求助于專家輔助人的專業(yè)性知識和技能,申請刑事訴訟專家輔助人出庭對鑒定人的鑒定意見進行探究和質(zhì)證,尋找其中是否存在鑒定錯誤或瑕疵,亦或者是提供支持鑒定意見的依據(jù),從而更好地保障刑事訴訟參與人的質(zhì)證權和辯護權,實現(xiàn)控、辯雙方在涉及司法鑒定的刑事訴訟中具有權利上的平等地位。而刑事訴訟專家輔助人制度的設置,允許刑事訴訟專家輔助人利用自身的知識和技能對存疑鑒定意見的整個鑒定過程和鑒定方法進行分析論證,既有利于明確鑒定意見的可信度和證明力,彌補辯方質(zhì)證能力上的某些不足,也會有效地保障訴訟參與人合法、合理地行使其訴訟權利??梢哉f,刑事訴訟專家輔助人制度是立足于我國具體國情和刑事司法實際,保障刑事訴訟參與人訴訟權利的一種有效的程序性支撐。
(二)刑事訴訟專家輔助人制度是在司法鑒定環(huán)節(jié)節(jié)約司法成本和提高效率的積極探索
“反復鑒定”和“多頭鑒定”一直是我國刑事司法鑒定領域的兩大頑疾,二者極易導致控、辯雙方在刑事訴訟鑒定意見上的分歧和爭議不斷加劇甚至是升級,既白白浪費了我國原本就比較有限的刑事司法資源,也不利于我國刑事訴訟效率的提高。究其原因,主要是在以往的刑事司法實踐中司法鑒定的啟動權配置不合理,特別是如果辯方對特定鑒定意見持有異議時,只能向審理法院申請對該事項進行重新鑒定或者補充鑒定,這就很有可能引起“反復鑒定”和“多頭鑒定”情況的出現(xiàn)。在新刑事訴訟法施行后,刑事訴訟專家輔助人制度的建立則必然有助于解決“反復鑒定”和“多頭鑒定”這兩大頑疾。由于刑事訴訟專家輔助人通常具備相應的專業(yè)知識和技能,能夠在質(zhì)證過程中講解和分析鑒定意見涉及的專業(yè)知識和相關問題,讓控、辯、審三方能夠對鑒定意見的證明力有一個更加準確和深入的把握,使當事人感受到了較公正的對待,這必將增強刑事訴訟的權威性和可信性,有效預防“多頭鑒定”和“重復鑒定”,節(jié)約司法鑒定資源,降低訴訟成本,提高訴訟效率。因此,刑事訴訟專家輔助人制度能夠有效減少針對鑒定意見的爭議所引起的“反復鑒定”和“多頭鑒定”,是在鑒定環(huán)節(jié)節(jié)約司法成本和提高效率的積極探索。
(一)刑事訴訟專家輔助人的訴訟地位
新刑事訴訟法設立了刑事訴訟專家輔助人制度,雖然在立法上形成了鑒定人與專家輔助人共同質(zhì)證的“二元化專家使用制度”[4],推動了鑒定意見質(zhì)證方面走向實質(zhì)化,但是卻并未明確刑事訴訟專家輔助人的訴訟地位,這不能不說是一個瑕疵。對此問題,我國法學界目前存在證人說、訴訟代理人說和獨立的訴訟參與人說這三種觀點,結合現(xiàn)行立法對刑事訴訟專家輔助人制度的設置來看,筆者認為,獨立的訴訟參與人一說更加合理。
首先,刑事訴訟專家輔助人與證人具有明顯差異。證人是當事人之外的知曉具體案件事實情況而向司法機關進行陳述的人,證人對訴訟案件的有關事實和情節(jié)有一定程度和范圍的直觀了解,證人本身是不可替代的,作證具有強制性,且證人只要生理和心理上具備作證能力即可,無須掌握有關的專業(yè)知識。相對來說,專家輔助人缺乏對刑事案件具體情形的直觀了解,只是因為其通曉某個領域的專業(yè)知識和技能而對刑事案件涉及的鑒定意見提出自己的見解和質(zhì)疑,具有可替代性,其接受聘任參與質(zhì)證也天然地顯現(xiàn)出被動性和依附性。另外還需注意的一點是,我國的證人證言是法定的證據(jù)類型,而刑事訴訟專家輔助人的意見不應成為刑事訴訟法上的證據(jù)。畢竟“有專門知識的人參與訴訟的作用主要是輔助裁判者了解專門的技術問題,對鑒定過程進行見證,來審查判斷鑒定意見,因此他們就專門問題所做的說明并不具有訴訟法上的證據(jù)效力,并不是獨立的證據(jù)形式,而只是審查判斷某種基于專業(yè)知識上的事實的手段”[5],而且“訴訟輔助人意見并非均具有證據(jù)屬性,只有對與案件有關專業(yè)知識事實的陳述、分析、推理內(nèi)容才具有證據(jù)屬性”[6]。
其次,我國的刑事訴訟專家輔助人也明顯不同于訴訟代理人。一般來說,刑事訴訟的訴訟代理人是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人和附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。訴訟代理人的設立主要是出于保護當事人的合法權益的考慮,其本身并不要求具備一定領域的專業(yè)知識,而且訴訟代理人可以對多種證據(jù)提出解釋和疑議。對于刑事訴訟專家輔助人來說,自身必須具備某些領域的知識、技能或經(jīng)驗,只能對刑事案件涉及的鑒定問題有權進行解釋或者質(zhì)疑,基于基本的事實提出相應的鑒定意見,該制度的設立主要是為了平衡控辯雙方的質(zhì)證權,因為“現(xiàn)在,如同過去一樣,法律權威需要尋找一些方法,以解決沖突并增進和協(xié)調(diào)人際和群體之間的關系。這些權威必須有效地解決糾紛,這就是說,他們應能作出各方都會接受的決定,而他們在這樣做時,采取的方式應能緩解各方的長期仇恨,并盡可能使各方減少對法律和法律權威的任何敵意。一種理想的糾紛解決方式是:有關各方都能接受法律的決定,彼此保持協(xié)調(diào)的關系,對于處理有關糾紛的法律權威以及更一般的法律和法律權威感到滿意”[7]。而刑事訴訟專家輔助人制度的設立,從一定程度上可以很好地解決鑒定環(huán)節(jié)爭議多的現(xiàn)象,促進司法的和諧。
最后,我國學者曾歸結出我國刑事訴訟法的訴訟參與人一般具備如下三個特征:(1)訴訟參與人是依法參加刑事訴訟的人,這是訴訟參與人構成條件中的首要條件。(2)訴訟參與人是享有一定訴訟權利、承擔一定訴訟義務的人,這是訴訟參與人構成條件中的關鍵條件。(3)訴訟參與人是國家司法機關及其工作人員以外的人,這是訴訟參與人構成條件中的排除條件[8]。而刑事訴訟專家輔助人在形式上完全符合上述三個訴訟參與人特征,再結合上述對刑事訴訟專家輔助人與證人、訴訟代理人的比較分析,可以看出專家輔助人不同于上述任何一種訴訟參與人。因此,我們可以明確地得出結論:我國的刑事訴訟專家輔助人理應成為刑事訴訟中一類獨立的訴訟參與人。
(二)刑事訴訟專家輔助人的資格和選任
新刑事訴訟法只是模糊地提到刑事訴訟專家輔助人需有“專門知識”,對其履行自身職能所需具備的具體資格要求和選任程序卻未做任何明確設置,這一問題也需要繼續(xù)明確。一般來說“專家”通常是指“通過受教育或者經(jīng)歷,業(yè)已掌握某一專門領域的技能或知識并能據(jù)此提出對事實發(fā)現(xiàn)者有所幫助的意見的人”[9],或者是“在一項法律程序中作證,并對作證的客觀事項具有專門知識的人”[10]。
對域外兩大法系類似制度考察來看,英美法系對專家證人資格的設定相對比較靈活和寬泛,只要具備相應的知識、經(jīng)驗或技能,有助于查清爭議事項,任何人都可能成為一位專家證人。如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定:“如果科學、技術或其他專業(yè)知識有助于案件審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實,則憑借知識、技術、經(jīng)驗、訓練和教育而夠格的專家,可以以其意見或其他方式作證。”而對于專家證人的選任方式,在其司法實踐中主要是當事人聘任和法庭指定這兩種方式。從當事人的角度來看,當事人可以聘任自己的專家證人出庭就某些領域的專業(yè)問題進行說明或者提出辯解,也可以聘任專家證人在庭下為律師的訴訟過程進行指導,提出建議。從法庭的角度來看,法庭可以聘請專家證人解決案件中的專業(yè)領域的爭議,一般通過“指定‘法庭指定專家’(Court-appointed Expert)、‘法庭技術顧問’(Assessor)或‘專家裁判員’(Referee)為法庭提供專業(yè)知識方面的服務……由于這三種不同類型的專家在訴訟中發(fā)揮不同的作用,法庭會根據(jù)案件的實際需要來聘請不同的專家證人”[11]?!睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條也規(guī)定:“法院可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人,也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人?!比绻斒氯艘蚪?jīng)濟原因不能或不愿聘請專家證人時,若所涉及的專業(yè)性問題對案件審理具有重大影響,則法院有權指定專家證人出庭作證。在聘任專家證人后,法庭會嚴格審查其資格,其審查的內(nèi)容一般包括專家證人的受教育程度、學術貢獻、工作情況、擔任專家證人的次數(shù)表現(xiàn)等項目。
在大陸法系,意大利訴訟法也沒有對技術顧問的資格設定作出比較嚴格的限制,只是在立法中排除了以下四類人員擔任技術顧問的資格:“一是未成年人、被禁止的人,被剝奪權利的人,患有精神病的人;二是被禁止包括暫時禁止擔任公職的人,被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人;三是被處以人身保安處分或防范處分的人;四是不能擔任證人或者有權回避作證的人,被要求擔任證人或譯員的人”[12]。在具體的選任方式方面,《意大利刑事訴訟法典》第221條第一款明確規(guī)定:“法官在任命技術顧問時應當從在專門登記簿上注冊或者在具備某一特定學科的專門能力的人員中進行挑選。當鑒定被宣告無效時,在可能的情況下法官設法委托其他鑒定人重新進行工作?!倍涞?25條也規(guī)定,“在決定進行鑒定后,公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問;而且在國家司法救助法規(guī)定的情況和條件下,當事人有權獲得由國家公費提供的技術顧問的協(xié)助”。如此看來,主要是當事人聘任和國家為當事人公費指定這兩種情形。在決定聘任之后,法官就會對技術顧問的資格進行審查。
對于我國刑事訴訟專家輔助人的資格如何設置,筆者認為可以借鑒、吸收專家證人和意大利技術顧問制度的有益之處,同時也要結合我國的具體實際。具體而言,在刑事訴訟專家輔助人的資格方面,從原則上來說,在某一領域,任何具備相應知識、技術或經(jīng)驗的自然人都應有被聘任為專家輔助人的可能,以便聘任方能夠更加靈活便利地聘任專家輔助人出庭質(zhì)證,從而使更多領域的專家輔助人能夠順利進入訴訟程序,為當事人和法官服務,這是題中之義。但就結合我國目前司法鑒定領域的實際來看,從登記注冊的鑒定人中選任刑事訴訟專家輔助人可能更加切實可行,更具可操作性。在司法鑒定領域,我國對鑒定人實行登記管理制度,鑒定行業(yè)性規(guī)范文件《關于司法鑒定管理問題的決定》以及《司法鑒定登記管理辦法》早已出臺,登記注冊的司法鑒定從業(yè)人員是經(jīng)過法定的職權部門依照法律法規(guī)規(guī)定考試考核合格后取得的執(zhí)業(yè)許可證,鑒定人在職稱、執(zhí)業(yè)資格、學歷、經(jīng)驗等方面具備相應的資質(zhì),在資質(zhì)能力上一般不會出現(xiàn)問題,這在庭審中可以有效避免因專家輔助人的資質(zhì)問題發(fā)生過多爭議而導致審理的拖延。據(jù)統(tǒng)計,2013年“全國司法鑒定人中博士學歷1 776人,碩士學歷5 294人,本科學歷35 146人,大學專科學歷11 646人,中專學歷以下1344人,分別占總人數(shù)的3.2%、9.6%、63.7%、21.1%、2.4%,具有博士、碩士、本科學歷的鑒定人數(shù)量均比上年增長,專科以下則比上年減少”,專家輔助人一般應具備與鑒定人相當?shù)馁Y質(zhì),否則輔助控辯雙方進行質(zhì)證的制度設想無從談起,也很難輔助法官查明鑒定意見的專業(yè)性爭議。
對于刑事訴訟專家輔助人的選任,在借鑒兩大法系的具體規(guī)定的基礎上,我國的專家輔助人制度也可以采用二元模式。首先,《刑事訴訟法》第192條第二款已經(jīng)明確了“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”,以上這四類人可以自行聘任專家輔助人出庭質(zhì)證,對鑒定意見涉及的專業(yè)性問題進行相應地解釋、說明和質(zhì)疑,從而幫助庭審法官查明事實和定罪量刑,有利于避免混淆當事人證明責任與法官查明責任的界限,保持法官的獨立性和中立性。其次,在當事人參與的基礎上,我國法官也可依職權聘任專家輔助人出庭質(zhì)證。
(三)專家輔助人的質(zhì)證程序
“與純科學不同,法律的目的并不在于發(fā)現(xiàn)真相,并不在于發(fā)現(xiàn)全部真相,并不純粹在于發(fā)現(xiàn)真相”[13],本次刑事訴訟法的修改,意在順應世界刑事司法的潮流,增加庭審的對抗性因素,保障刑事訴訟參與人能夠行使其合法權利,所以,我國刑事訴訟專家輔助人出庭進行質(zhì)證的程序更應該向辯方有所傾斜,以增強控辯雙方在質(zhì)證環(huán)節(jié)的對抗性。美國的專家證人質(zhì)證程序傳承自英國,對抗制程序特征明顯,通過充分地交叉詢問來保障當事人的質(zhì)證權,因而更加強調(diào)“程序正當性”。而“在決定過程中采用公正的程序,是發(fā)展、維護以及增強規(guī)則和權威的合法性的關鍵因素,也是促使人們自愿服從社會規(guī)則的關鍵要素”[8]。所以在這里,筆者比較贊同類似美國的交叉詢問式質(zhì)證模式。我國刑事訴訟專家輔助人出庭進行質(zhì)證的程序可以作如下設置:
一方面,確立庭前會議上開示刑事訴訟專家輔助人意見的程序。庭前會議的主要內(nèi)容是控辯雙方對庭審中可能出現(xiàn)的新證據(jù)進行開示、交換,對非法性證據(jù)予以排除,對證據(jù)中存在的較大爭議提前明示。專家輔助人原則上應以口頭方式出庭發(fā)表意見,但如果通過庭前提供書面專家輔助人意見且控辯雙方對專家輔助人意見沒有爭議的話,那么在庭審時專家證人可不出庭。凡是未被開示的專家輔助人書面意見,一般不能在庭審中使用。控辯雙方或者法院要求專家輔助人出庭時,應在庭前會議上提前告知,控辯雙方的主要觀點也在庭前會議上基本明確,以便在庭審中控辯雙方能夠有針對性地充分交叉詢問,促進法官查明案情。
另一方面,刑事訴訟專家輔助人出庭質(zhì)證采用“直接詢問——交叉詢問——再次詢問——再次交叉詢問”的交叉詢問程序。在對專家輔助人進行詢問前,首先由法庭人員核對刑事訴訟專家輔助人的身份并告知其相應的訴權利義務和故意作虛假意見的法律責任。然后由提供專家輔助人的一方進行直接詢問,主要內(nèi)容是開示專家輔助人意見的基本觀點,然后由對方對刑事訴訟專家輔助人進行交叉詢問。交叉詢問可以在鑒定人和專家輔助人的資質(zhì),鑒定所依據(jù)的設備儀器、科學原理和方法等事項所存在的爭議方面提出解釋或者說明。在交叉詢問完畢后,當事人可以對專家輔助人再次詢問和再次交叉詢問,就交叉詢問中涉及的事項進行提問,明確交叉詢問中的有關爭議。法官在當事人詢問完畢后,認為有必要時,可以有針對性地進行詢問。至于刑事訴訟專家輔助人出庭質(zhì)證的舉證責任和證明標準,可以以“誰主張,誰證明”為原則,達到“排除合理懷疑”即可。另外,國外很多國家在其立法中明確設置了主審法官在否決一項鑒定意見時需要說明理由的司法制度,“即法官在判斷鑒定結論的證明力時,一般應當相信鑒定人在本專業(yè)范圍內(nèi)的知識、技能、經(jīng)驗和一定的邏輯推理力。當法官有充分理由對鑒定結論中的專業(yè)性推理存在異議時,他必須在公開其所依據(jù)的理由的前提下,才可以否定鑒定結論的效力”[14],對此,我國刑事訴訟程序也應參考和借鑒這一模式,設置類似的證明制度,提高刑事司法的權威性和可信度。
(四)專家輔助人的法律責任
我國《刑事訴訟法》雖然設置了刑事訴訟專家輔助人制度,但卻沒有明確其在刑事訴訟中應承擔怎樣的法律責任。作為《刑事訴訟法》應該設立的新的訴訟參與人,刑事訴訟專家輔助人主要是向聘任人以及法官提供特定領域的專業(yè)知識和技能性服務,就鑒定意見提出解釋或者質(zhì)疑,專家輔助人的意見不同于鑒定意見和證人證言,不屬于法定證據(jù)種類,并且其針對鑒定意見發(fā)表意見的行為本身只是一種質(zhì)證行為。
此外,設立刑事訴訟專家輔助人制度的目的在于在法庭上對鑒定意見進行探討和質(zhì)疑,解決我國刑事鑒定自偵自鑒、反復鑒定、多頭鑒定等實質(zhì)問題,刑事訴訟專家輔助人接受聘任進入訴訟程序,對己方掌握的證據(jù)進行審查或者指導己方辯護人收集相關證據(jù),對是否起訴、如何撰寫法律文書和有關的技術性問題向聘請方提供建議和其他技術性幫助,以實現(xiàn)控辯雙方的平等武裝。刑事訴訟專家輔助人天然地傾向于聘任方,具有傾向性和從屬性,其目的和功能都與辯護人極其相似,而《律師法》第37條規(guī)定,“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”。有鑒于此,原則上專家輔助人也應具有一定的豁免權,其在法庭上針對鑒定意見的解釋或質(zhì)疑性言論,享有不受法律追究的權利。這樣才能充分保障專家輔助人更好地履行職責,幫助聘任方行使質(zhì)證權。當然,如果專家輔助人為非法目的公然違背事實和科學客觀規(guī)律,有意識地對與案件有重要關系的情節(jié)故意作出虛假證明和描述,侵害國家或當事人的合法權益,或者嚴重擾亂法庭審理秩序的話,也應當追究其法律責任。
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[責任編輯:王澤宇]
DF71
A
1008-7966(2015)02-0095-04
2014-12-16
姜中華(1989-),男,遼寧鞍山人,2012級訴訟法學專業(yè)碩士研究生;韓紅(1966-),女,山東梁山人,教授,碩士研究生導師,博士,從事刑事訴訟法學研究。