再析著作權(quán)中的思想與表達(dá)

石賢平，劉雪嬌

（哈爾濱商業(yè)大學(xué)，哈爾濱150028）

再析著作權(quán)中的思想與表達(dá)

石賢平，劉雪嬌

（哈爾濱商業(yè)大學(xué)，哈爾濱150028）

著作權(quán)法不保護(hù)思想，只保護(hù)思想的表達(dá)，這一論斷被稱為著作權(quán)法的基石。但是在大多數(shù)情況下，思想與表達(dá)的區(qū)分并非十分清晰，這就使得現(xiàn)實(shí)生活中的案例因區(qū)分不同而結(jié)果各異。為此，司法實(shí)踐中引入了思想與表達(dá)二分法，但是簡(jiǎn)單的理論難以適用于復(fù)雜的案件，所以如何適用思想與表達(dá)二分法成為理論界與實(shí)務(wù)界的難題，在一定程度上明確思想表達(dá)的界限，為著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定埋好伏筆。

思想；表達(dá)；二分法；著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

一、問題的提出——由兩則案例引發(fā)的思考

思想與表達(dá)在著作權(quán)中是不可分割的兩個(gè)概念，思想的存在離不開表達(dá)的界定，表達(dá)的界定亦離不開思想的權(quán)限設(shè)置。思想與表達(dá)看似緊密相連，在具體案件中卻因?yàn)樗枷氲牟淮_定性與公共性，將思想與表達(dá)在一個(gè)相對(duì)界面一分為二，以此來評(píng)判使用人是否侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利。

案例一：迪斯尼米老鼠案。1978年WaltDisneyProductionsv．AirPirates案中，原告WaltDisneyProductions訴被告AirPirates公司使用了原告迪斯尼公司中的米老鼠基本形象，但是兩家公司的使用并非完全一致，而是借用米老鼠講述了不同的故事。在原告的作品中，米老鼠是一個(gè)活潑可愛、勇于助人的形象；而在被告的作品中，米老鼠卻成了滿嘴臟話，吸食毒品的反社會(huì)角色。法院認(rèn)為，即使被告AirPirates公司并沒有直接復(fù)制原告米老鼠形象，而是根據(jù)人們所共知的米老鼠特征，自己畫了一系列的米老鼠，但是對(duì)于漫畫作品，角色是通過繪畫藝術(shù)手法表現(xiàn)的，對(duì)角色單獨(dú)的、靜態(tài)的繪畫本身就是美術(shù)作品，是受著作權(quán)保護(hù)之“表達(dá)”。因此，只要被告沒有改變米老鼠的基本形象即視為侵權(quán)。

案例二：超人案。該案系原告華納兄弟電影公司訴被告美國廣播公司使用其電影《超人》中“超人”的形象。原告華納兄弟電影公司拍攝了電影《超人》，其主人公是一個(gè)身著披風(fēng)，具有超人能力的英雄。而被告美國廣播公司拍攝了同樣以“超人”為主角的電視劇《最偉大的美國英雄》，但此中超人卻是一個(gè)膽怯、笨拙、畏畏縮縮的形象。法院認(rèn)為，被告“超人”與原告“超人”具有顯著不同，電影中的超人是個(gè)勇敢、自信、主動(dòng)與惡勢(shì)力作斗爭(zhēng)的形象；而電視劇中的超人則是膽怯、被動(dòng)接受使命的形象。兩者相似之處僅在于超人的形象，而此種相似為著作權(quán)中的“思想”，不受著作權(quán)法保護(hù)。

看似相同的兩個(gè)案例，判決結(jié)果卻不盡相同。法院在做出上述判決時(shí)給出的理由是案例一中被告對(duì)米老鼠形象的使用，是使用了作品中的“表達(dá)”，而非“創(chuàng)意”或“思想”部分。對(duì)于漫畫作品而言，繪畫本身就是“美術(shù)作品”，是受著作權(quán)法保護(hù)的，被告沒有改變米老鼠的基本特征，其使用行為構(gòu)成對(duì)原告“表達(dá)”而非“思想”的侵犯。在案例二中法院指出兩部作品盡管都有超人，但其角色具有顯著差異，而且在《電影》上映后，公眾普遍認(rèn)為“超人”都是能飛，身著披風(fēng)，具有超能力的形象。此中超人應(yīng)是“思想”的借鑒而非“表達(dá)”的抄襲。按照著作權(quán)法不保護(hù)思想的標(biāo)準(zhǔn)，因此判決被告勝訴?？梢?，兩個(gè)案例關(guān)鍵之處在于案例中侵權(quán)客體究竟是“思想”還是“表達(dá)”？

二、著作權(quán)法中思想與表達(dá)的界定

按照馬克思主義哲學(xué)的理解，思想是“客觀存在反映在人的意識(shí)中經(jīng)過思維活動(dòng)而產(chǎn)生的結(jié)果，是存在于人腦中的智力活動(dòng)結(jié)果，他必須通過外在表現(xiàn)才能為他人所感知”。因此，思想貌似是一個(gè)人的所有，是無形的財(cái)產(chǎn)，只要沒有表達(dá)出來，其他人就無法獲得。但著作權(quán)法中的“思想”，很顯然并不是指其他人無法了解和感知的意思，并非是一個(gè)抽象的、模糊的概念。如果僅僅是內(nèi)心的意思，不被常人所知，何談保護(hù)？實(shí)踐中，通常一種思想具有多種表達(dá)方式，如果將思想固化為保護(hù)的對(duì)象，那么必將阻礙著作權(quán)人站在巨人的肩膀上創(chuàng)造出更有價(jià)值的表達(dá)。除此之外，對(duì)于同一客觀存在，也有不同的人產(chǎn)生相似的想法，這就使得每一個(gè)人對(duì)他的想法均有表達(dá)與不表達(dá)的權(quán)利。當(dāng)其中一個(gè)人表達(dá)其想法時(shí)，其他人由于無法證明自己同樣也有此種想法，故不得主張表達(dá)者侵權(quán)或是緊接著以某種方式表達(dá)其相似的想法要求給予同樣的保護(hù)。思想具有非獨(dú)占性和非對(duì)抗性等特點(diǎn)，任何人的占有和使用都不會(huì)給思想本身帶去任何的損失和消耗，所以思想就成了能夠被自由的獲得和使用的公眾資源。隨著思想的傳播和使用，思想也在不斷的發(fā)展和進(jìn)步。當(dāng)新的思想進(jìn)入智力社會(huì)時(shí)，人們對(duì)該思想的獲取會(huì)導(dǎo)致知識(shí)的膨脹，或者成為可以利用的共有物，并最終使知識(shí)共有物不斷擴(kuò)大。這也就是通常說的“兩個(gè)人各自交換自己的一個(gè)蘋果，結(jié)果每個(gè)人手中還是一個(gè)蘋果，而兩個(gè)人交換自己的思想，每個(gè)人將獲得兩種思想”［1］。

表達(dá)即是將大腦中的思想以某種具體的方式手段表現(xiàn)出來，使得人們能夠了解和感知。表達(dá)以交流傳播為目的，以物、事、情、理為內(nèi)容。著作權(quán)中的表達(dá)是豐富多樣的，比如小說、詩歌、散文、戲劇等文學(xué)作品以文字和其他各種可以記敘的符號(hào)作為其思想的表達(dá)方式；繪畫、書法和雕塑等美術(shù)作品以線條、色彩或者其他方式等作為其思想與情感的表達(dá)方式；攝影、影視作品是憑借一定介質(zhì)，由一系列有畫面或者無畫面的圖像，借助器械來記錄或傳播作為其表達(dá)形式。在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，處于構(gòu)思階段的思想或情感的創(chuàng)作，在沒有借助一定的具體形式表達(dá)出來之前，還停留在作者的頭腦之中時(shí)，這時(shí)的想法是抽象的、主觀的，并不存在“表達(dá)”，只有作者將其主觀的思想以某種具體形式表現(xiàn)出來，能夠被人們了解和感知時(shí)，才是著作權(quán)法中的“表達(dá)”。

思想與表達(dá)在具體的實(shí)踐應(yīng)用中很難有明確的界定。以文學(xué)作品為例，按最簡(jiǎn)單的理解方法，文學(xué)作品的文字即是表達(dá)，其余則定義為思想，那么當(dāng)市面上出現(xiàn)同種內(nèi)容題材的漫畫、電影作品時(shí)則就應(yīng)該被視為合法的，因?yàn)橹鳈?quán)只保護(hù)作品的文字形式，漫畫與電影顯然與文字的表達(dá)方式不同，因此不構(gòu)成對(duì)文學(xué)作品的侵權(quán)。此種解釋顯然與著作權(quán)法中的演繹權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)等權(quán)利相沖突，也不利于文學(xué)作品知識(shí)的創(chuàng)新與發(fā)展。思想并不僅僅指沒有“載體”的“意象”，表達(dá)也不僅僅指包括文字等具體的表現(xiàn)形式，在具體的作品中，其有可能是相互融合，密不可分的。因此，對(duì)于文學(xué)作品的保護(hù)，確定其思想與表達(dá)尤為重要。一部文學(xué)作品通常情況下是由主題思想、故事情節(jié)、故事結(jié)構(gòu)、故事中主要事件、事件順序、人物性格、人物關(guān)系等部分組成，其中哪部分屬于思想，哪部分屬于表達(dá)，法律與實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，全由法官的專業(yè)素質(zhì)、自由裁量權(quán)和習(xí)慣加以認(rèn)定。一部文學(xué)作品是否受到侵權(quán)，另一部文學(xué)作品中具體哪部分與原作品具有相似之處而被認(rèn)定為是對(duì)“表達(dá)”的復(fù)制，沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)。所以，當(dāng)判斷兩個(gè)相似作品是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，通常情形下，首要的是盡可能深入地找出作品的共同特征，接著再判斷共同特征是否具有普遍性，如果相似之處具備普遍性且其普遍性已進(jìn)入公有領(lǐng)域，則兩部作品僅是主題思想的相似而不是表達(dá)的相似，即不認(rèn)為侵權(quán)行為存在。

三、思想與表達(dá)在實(shí)踐應(yīng)用中的問題

思想與表達(dá)自身難以界定。在一些案件中，有一些事實(shí)是處于純粹的思想與純粹的表達(dá)之間的“模糊地帶”，思想與表達(dá)是雜糅在一起，無法分離的。例如，藝術(shù)作品，其實(shí)質(zhì)是對(duì)思想的藝術(shù)性表達(dá)，表達(dá)方式可以依不同的審美需求而千變?nèi)f化，同時(shí)，其思想與表達(dá)方式往往融為一體，不可分離［2］。這時(shí)如果非要將思想與表達(dá)進(jìn)行劃分，以此判斷侵權(quán)是否成立，顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。因此，這類案件如何適用法律，在某種程度上很顯然賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，法官可以依據(jù)自己的判斷，將一些劃分為思想，將另一些歸為表達(dá)，由于沒有確定、統(tǒng)一和清晰的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中常常容易出現(xiàn)相似案件不同裁判結(jié)果。

著作權(quán)保護(hù)的作品種類繁多，例如文學(xué)作品、美術(shù)作品、電影作品、計(jì)算機(jī)軟件作品等，不同的作品，思想與表達(dá)適用范圍也不盡相同。對(duì)于文學(xué)作品，是以思想為核心逐層向外輻射的類似同心圓的作品體系，而到最外層的時(shí)候，則就是最為具體的思想的表達(dá)［3］。文學(xué)作品的思想與表達(dá)存在于一個(gè)主題故事中，這個(gè)主題通過對(duì)人物的描寫，故事情節(jié)的展開，來敘述一段想要表達(dá)主題的故事。一個(gè)文學(xué)作品除了主題思想與文字表述之外，其余部分如故事情節(jié)、故事結(jié)構(gòu)、故事中主要事件、事件順序、人物性格、人物關(guān)系等都是處于思想與表達(dá)之間的模糊地帶。而對(duì)于電影作品，除了情節(jié)以及人物角色之外，思想與表達(dá)則通常需要在攝像師拍攝角度的選擇，光線的把握，人物的化妝，場(chǎng)景的選取等元素中加以區(qū)分。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件作品來說，程序結(jié)構(gòu)、模塊、算法及數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)屬于非字面元素，處于純粹的思想與純粹的表達(dá)之間，應(yīng)在個(gè)案中對(duì)其進(jìn)行具體分析。

四、思想與表達(dá)在實(shí)踐應(yīng)用中的新方式

思想與表達(dá)在應(yīng)用于具體案件中時(shí)，由于思想與表達(dá)的自身模糊性與難以確定性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)相似案件不同判決的結(jié)果。這就提示我們?cè)诰唧w案件應(yīng)用中，不能只考慮思想與表達(dá)的認(rèn)定，還應(yīng)結(jié)合其他侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）思想與表達(dá)和“獨(dú)創(chuàng)性”的結(jié)合

在著作權(quán)侵權(quán)案件中，被告方通常會(huì)從原告的客體是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域著手，如果不屬于，自然就無侵權(quán)一說；如果屬于，再來判斷有無可抗辯的理由。判斷某一作品是否受著作權(quán)法保護(hù)，通常首先會(huì)判斷此作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性；若經(jīng)判斷認(rèn)定該作品能進(jìn)行有形的復(fù)制和具有獨(dú)創(chuàng)性，則再進(jìn)一步對(duì)其進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分，排除不受保護(hù)的思想部分，再判定表達(dá)部分是否實(shí)質(zhì)相似，最終認(rèn)定該作品是否構(gòu)成侵權(quán)。同樣，我們還可以對(duì)該客體進(jìn)行思想與表達(dá)的判斷，運(yùn)用思想與表達(dá)方法排除不受著作權(quán)法保護(hù)的思想部分，對(duì)于受保護(hù)的表達(dá)部分再進(jìn)行是否具有獨(dú)創(chuàng)性的判斷，進(jìn)一步認(rèn)定其主張受保護(hù)的客體是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。由于思想與表達(dá)密不可分，在一部作品中，通常表現(xiàn)為你中有我、我中有你的形式，對(duì)思想與表達(dá)的劃分也即是相對(duì)的。上述兩項(xiàng)檢驗(yàn)方式，均可判斷客體是否是受著作權(quán)法保護(hù)的客體。思想與表達(dá)和獨(dú)創(chuàng)性原則在具體案件應(yīng)用中相輔相成，缺一不可。

思想是通過作者以一定形式表達(dá)于作品而附載在作品中的。作品中思想的形成過程也就是作者將各種概念、審美思想、個(gè)人喜好、觀點(diǎn)融入到作品的過程，當(dāng)作者完成這一過程時(shí)，也就奠定了可保護(hù)表達(dá)的基礎(chǔ)［4］。而在著作權(quán)不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)的創(chuàng)作過程中，出現(xiàn)了一種雖屬于思想范疇，但其產(chǎn)生融合了作者的智力與智慧，如若不對(duì)此加以保護(hù)，則會(huì)侵犯著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性及我國文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。此種現(xiàn)象是作者在創(chuàng)作作品的過程中，突破常規(guī)思維的一種精心的思考和策劃，是個(gè)人創(chuàng)造力的體現(xiàn)。眾所周知，獨(dú)創(chuàng)性是作品的一個(gè)必要構(gòu)成要件，而作品的獨(dú)創(chuàng)性很大程度來說是通過其思想內(nèi)容來體現(xiàn)的，此獨(dú)創(chuàng)性之思想內(nèi)容即創(chuàng)意。一個(gè)有實(shí)踐可能性的創(chuàng)意提出對(duì)以后的整個(gè)進(jìn)行過程，包括升華、繼續(xù)構(gòu)建和付諸實(shí)施等，都有重要的意義，因?yàn)樗腔A(chǔ)，一切后續(xù)工作基本上要圍繞其進(jìn)行［5］。如果這種具有“獨(dú)創(chuàng)性”的創(chuàng)意不受到著作權(quán)的保護(hù)，則通過它的意思創(chuàng)作出來的表達(dá)又怎會(huì)得到有利的保護(hù)！

（二）思想與表達(dá)與“情景原則”、“合并原則”的運(yùn)用

情景原則又稱場(chǎng)景原則，是指如果根據(jù)歷史事實(shí)或者人們的經(jīng)驗(yàn)，在表達(dá)某一主題的時(shí)候，必須描述某些場(chǎng)景，使用某些場(chǎng)景的安排和設(shè)計(jì)，那么這些場(chǎng)景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達(dá)描寫相同場(chǎng)景也不構(gòu)成侵權(quán)［6］。情景原則多數(shù)情況下出現(xiàn)在電影或電視劇等文學(xué)作品中。例如，在清代電視劇中，常會(huì)出現(xiàn)清代滿族的旗袍、禮儀規(guī)矩、甚至是相同橋段的情景，由于歷史的客觀性，對(duì)于多部清劇中相同情景的再現(xiàn)，便不算作對(duì)他人作品中“表達(dá)”的抄襲。合并原則關(guān)注的是作品的表達(dá)性成分和作品表達(dá)附載或體現(xiàn)的思想是否難以區(qū)分，或者表達(dá)性成分很有限以致他人的相同或相似的表達(dá)不構(gòu)成侵權(quán)［7］。在1971年的Herbert RosenthalJewelyCorp·v·Kalpakian案中，法院指出：“當(dāng)思想與表達(dá)不可分離時(shí)，就不能阻礙對(duì)該表達(dá)的復(fù)制?！薄霸谶@種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個(gè)人使用過的表述，或者只能使用與第一個(gè)人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護(hù)該思想觀念的唯一的或者有限的表達(dá)，等于事實(shí)上保護(hù)了該思想，這叫作思想觀念與表述的合并?！保?］思想與表達(dá)的合并，實(shí)質(zhì)就是思想與表達(dá)難以區(qū)分，或在表達(dá)的范圍內(nèi)，僅僅只存在少有的表述方式，而若想完整明確的表達(dá)也必須運(yùn)用這僅有的表達(dá)方式或少有的表達(dá)方式時(shí)，著作權(quán)法就既不保護(hù)思想也不保護(hù)表達(dá)。例如，對(duì)游戲規(guī)則或產(chǎn)品使用規(guī)則的描述。這就使得如果第一個(gè)表達(dá)者享有著作權(quán)的話，那其后的人則無法運(yùn)用該理論或概念，這將不利于知識(shí)的運(yùn)用及文化的傳播，甚至?xí)璧K社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，在這種情況下，為了保護(hù)知識(shí)與文化的傳播，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，法院將做出不保護(hù)該少有表達(dá)的判決。

（三）思想與表達(dá)和“合理使用”、“法定許可”的結(jié)合

在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定當(dāng)中，首先區(qū)分哪些是受保護(hù)的表達(dá)，哪些是不受保護(hù)的思想。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步查看表達(dá)是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否是著作權(quán)保護(hù)的客體。或是運(yùn)用相反的認(rèn)定方法確定爭(zhēng)議客體是否是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。當(dāng)經(jīng)過前兩步判斷之后，確定該客體是受著作權(quán)保護(hù)的客體之后，需要再次確認(rèn)他人對(duì)該客體的使用是否屬于合理使用或法定許可的范圍，以此鑒定出是否存在侵權(quán)行為。合理使用即是我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12項(xiàng)權(quán)利限制，合理使用情況下，對(duì)作品進(jìn)行使用時(shí)既不需要經(jīng)過著作權(quán)人許可，也不需要支付報(bào)酬。判斷一種使用是否是合理使用時(shí)，需要確定該作品是否已經(jīng)發(fā)表（即公之于眾），是否影響該作品的正常使用，是否損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，只有三項(xiàng)答案均為否定形式，才能認(rèn)定是合理使用。法定許可即是在符合法定條件下，使用作品時(shí)無須經(jīng)過著作權(quán)人許可，但應(yīng)向其支付報(bào)酬的一種使用方式。在這兩種權(quán)利限制的情況下，即使是對(duì)表達(dá)的重復(fù)利用，也不認(rèn)定是侵權(quán)行為。

五、結(jié)語

著作權(quán)的享有被確定為一經(jīng)創(chuàng)作完成即產(chǎn)生，這是我國與世界各國一致認(rèn)可的理論。由于享有著作權(quán)的便利性，使得司法實(shí)踐中著作權(quán)糾紛案不斷增多。在案件審理中，確認(rèn)爭(zhēng)議客體是否享有著作權(quán)便顯得尤為重要。我國《著作權(quán)法》對(duì)于確認(rèn)是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，主要采取了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)法，但這只是宏觀的理念，具體確認(rèn)是否侵權(quán)時(shí)，還是要判斷客體是否是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，即是否具有獨(dú)創(chuàng)性，與此同時(shí)，思想與表達(dá)的應(yīng)用則越來越普遍，但由于思想與表達(dá)存在著自身的缺陷性，所以在應(yīng)用中往往會(huì)帶來許多問題。本文通過對(duì)思想與表達(dá)在實(shí)際應(yīng)用中出現(xiàn)的問題以及如何與其他原則相配合加以分析，淺要地將思想與表達(dá)進(jìn)行了梳理，寄希望能給閱讀者一個(gè)清晰的視角。

［1］李俊.思想與表達(dá)二分理論及其實(shí)踐應(yīng)用［D］.西安：西北師范大學(xué)，2010：11.

［2］唐巧娟.論作品思想與表達(dá)的劃分［D］.寧波：寧波大學(xué)，2012：14.

［3］趙師斌.著作權(quán)法上的思想表達(dá)二分法原則研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2013：30.

［4］馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分理論原則探析［J］.湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（1）.

［5］胡來強(qiáng).論作品思想內(nèi)容與著作權(quán)保護(hù)之關(guān)系［J］.湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，（33）.

［6］王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：51.

［7］馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分法之合并原則及其實(shí)證分析［J］.法學(xué)論壇，2009，（2）.

［8］李明德.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2003：139.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

DF523.1

：A

：1008-7966（2015）01-0083-03

2014-10-12

石賢平（1977-），男，安徽宿松人，副教授，法學(xué)碩士，主要從事民法學(xué)研究；劉雪嬌（1988-），女，黑龍江勃利人，2013級(jí)民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。