言論自由視角下網(wǎng)絡(luò)法治化的憲法學(xué)審視

孟霽雨

（黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080）

言論自由視角下網(wǎng)絡(luò)法治化的憲法學(xué)審視

孟霽雨

（黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080）

言論自由是憲法賦予公民的一項基本的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生為公民言論自由的實現(xiàn)提供了更廣闊的平臺。由于網(wǎng)絡(luò)具有許多不同于傳統(tǒng)傳媒的特殊性質(zhì)，要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論就不能套用傳統(tǒng)的模式而必須尋找新的法律界限。鑒于國情的不同，應(yīng)在了解網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，從具體實際出發(fā)，有效地借鑒西方國家的先進經(jīng)驗，尋找本國的網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的法律界限。網(wǎng)絡(luò)法治化是依法治國的題中之義，也是必然要求。

言論自由；網(wǎng)絡(luò)；憲法；網(wǎng)絡(luò)法治化

言論自由，或稱“表達自由”，意指所見所聞所思以某種方式或形式表現(xiàn)于外的自由。約翰·密爾在《論自由》中，對于言論自由對人類精神福祉的重要性做出了精辟的概括，并指出“這個自由若得不到承認，或者若無人不顧禁令而加以力主，那么在人的智性方面并從而也在人的德性方面便有毀滅性的后果”[1]。美國大法官卡多佐指出：言論自由是其他權(quán)利產(chǎn)生的搖籃，幾乎成為其他每種權(quán)利不可缺少的前提[2]。世界上大多數(shù)國家都將言論自由作為公民一項基本權(quán)利載入憲法。言論自由也同樣是我國憲法予以保障的公民的重要權(quán)利。

2014年7月21日，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心CNNIC發(fā)布的調(diào)查報告顯示，截至2014年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.32億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為46.9%?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及和完善，極大地擴展了言論自由空間。公眾可以通過網(wǎng)絡(luò)論壇、網(wǎng)絡(luò)新聞、博客／個人空間、社交網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、網(wǎng)絡(luò)視頻、微博、即時通信等多種互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)表言論。每時每刻都有海量言論被網(wǎng)民發(fā)表出來。據(jù)統(tǒng)計，中國網(wǎng)民每天發(fā)布和轉(zhuǎn)發(fā)微博信息達2.5億條，每天發(fā)送微信等即時通信工具信息超過200億條。網(wǎng)絡(luò)已成為公眾發(fā)表言論、表達意見的重要手段。有邊界才有秩序，有底線才有自由。網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，只有建立在秩序的前提下，才能真正實現(xiàn)它的開放、自由，也只有在有序的基礎(chǔ)上，公眾才能充分享有參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)，這是法治社會的必然要求。在現(xiàn)代法治國家，言論自由的邊界，就是法律。

一、美國“棱鏡門”事件：一個網(wǎng)絡(luò)自由的考察視角

2013年6月6日，美國華盛頓郵報和英國衛(wèi)報同時刊出由愛德華·斯諾登爆料的“棱鏡計劃”。據(jù)稱，這是一項由美國國家安全局（NSA）自2007年小布什時期起開始實施的絕密電子監(jiān)聽計劃，該計劃的正式名號為“US-984XN”。美國情報機構(gòu)一直對包括蘋果、微軟、谷歌、雅虎等在內(nèi)的九大網(wǎng)絡(luò)巨頭進行數(shù)據(jù)挖掘工作，從音頻、視頻、圖片、郵件、文檔以及連接信息中分析個人的聯(lián)系方式與行動。監(jiān)控的類型有10類：信息電郵、即時消息、視頻、照片、存儲數(shù)據(jù)、語音聊天、文件傳輸、視頻會議、登錄時間、社交網(wǎng)絡(luò)資料的細節(jié)，其中包括兩個秘密監(jiān)視項目，一是監(jiān)視、監(jiān)聽民眾電話的通話記錄，二是監(jiān)視民眾的網(wǎng)絡(luò)活動。

長期以來，美國在國際社會高舉“網(wǎng)絡(luò)自由”的旗幟，極力反對別國的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管。奧巴馬政府更是將網(wǎng)絡(luò)自由作為互聯(lián)網(wǎng)時代的重要法則，要全世界予以承認。前國務(wù)卿希拉里·克林頓曾連續(xù)兩年就這一議題發(fā)表公開演講，指責(zé)其他國家限制互聯(lián)網(wǎng)自由的做法。除了不遺余力地向世界推銷“網(wǎng)絡(luò)自由”，強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)“信息自由流動”和網(wǎng)上言論自由的價值外，美國還一直夸大來自中國、俄羅斯、伊朗等國的網(wǎng)絡(luò)威脅，炒作各種版本的“網(wǎng)絡(luò)威脅論”。其中最為中國人所熟悉的無疑是2009年底到2010年初，谷歌公司以無法接受中國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)管理方面的有關(guān)要求和受到黑客攻擊為由，宣布放棄在中國（大陸）的搜索業(yè)務(wù)。谷歌事件后，希拉里更是發(fā)表題為“網(wǎng)絡(luò)自由”的演講，宣布美國將把“不受限制的互聯(lián)網(wǎng)訪問作為外交政策的首要任務(wù)”，演講中希拉里四次提及中國并指責(zé)中國等國的互聯(lián)網(wǎng)管理政策。2012年10月美國總統(tǒng)奧巴馬公開指責(zé)中國政府支持網(wǎng)絡(luò)攻擊。2013年3月奧巴馬又攻擊說中國一些網(wǎng)絡(luò)攻擊是政府資助的。并揚言：“美國毫不客氣地向中國和其他一些國家指出必須履行國際準則和遵守國際法”。

“棱鏡門”丑聞，不僅招致全球的聲討與抗議，也令一向以網(wǎng)絡(luò)安全受害者、道德高地占據(jù)者、民主自由標榜者自詡的美國，在世界輿論面前顏面掃地，自己可以做、別人不能做的“雙重標準”下的“美式虛偽”更是昭然若揭。

二、言論自由的憲法邊界

馬克思曾強調(diào)“發(fā)表意見的自由是一切自由中最神圣的，因為它是一切的基礎(chǔ)”[3]。作為經(jīng)驗事實，一定程度的言論自由，從一開始就伴隨著人類。然而，作為法律確認和保障的權(quán)利，言論自由卻是近代的事情。根據(jù)荷蘭憲法學(xué)者亨克·范·馬爾賽文和格爾·范·德·唐在他們合著的《成文憲法的比較研究》中的統(tǒng)計，在世界上142部憲法中，有124部憲法都規(guī)定了公民享有表達意見的自由，占87.3%[4]。1689年，英國的《權(quán)利法案》在其第9條規(guī)定：“國會內(nèi)之演說自由、辯論或議事之自由，不應(yīng)在國會之外之任何法院或任何地方，受到彈劾或訊問?！边@種言論自由在本質(zhì)上是一種特權(quán)，保護議員在議會自由議政，不是現(xiàn)代意義的作為普遍、平等的人權(quán)的表達自由，不過卻是人類立法保障表達自由的開端[5]。1919年德國《魏瑪憲法》第118條規(guī)定：“德國人民，在法律限制內(nèi)，有用言語，文字，印刷，圖書或其他方法，自由發(fā)表其意見之權(quán)，并不得因勞動或雇傭關(guān)系，剝奪其此種權(quán)利。如其人使用此權(quán)利時，無論何人，亦不得妨害之。不得施行檢查?！?949年新中國成立以后，具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5條即規(guī)定“中華人民共和國公民有思想、言論、出版、集會、結(jié)社、通訊、人身居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由”。自1954年第一部憲法頒行之后，雖多次修改，但言論自由都是明確肯定的。我國現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！?/p>

因網(wǎng)絡(luò)言論行為主體的廣泛性、非直觀性及本身的分散性等特點，自由表達的欲望似乎成了一種逾越道德和法律懲治的工具，各種侮辱、誹謗的言論在網(wǎng)絡(luò)中到處可見，互聯(lián)網(wǎng)將變成名副其實的“涂鴉墻”,成為個人發(fā)泄私憤的載體和進行不正當競爭的工具?！氨M管言論自由是一項極端重要的權(quán)利，但它并非是絕對的，為顧及個人尊嚴和民主的價值，所有國際和國內(nèi)權(quán)利體系都承認對言論自由的有限限制，而且這些限制都得到謹慎地規(guī)定?！盵6]

在現(xiàn)實中，任何人都不能脫離政治社會生活，為了維護公共利益，確保和諧的社會秩序，個人必須為自由付出的代價——基本權(quán)利應(yīng)該進行必要的限制。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條規(guī)定：“……2.人人有表達自由……3.本條第2款所載權(quán)利之行使，附有特殊義務(wù)及責(zé)任，因此得以限制，但是，這些限制必須是由法律所規(guī)定的并且為下列所需：（1）尊重他人權(quán)利或者是名譽；（2）保障國家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德?！钡?0條規(guī)定：“1.任何鼓吹戰(zhàn)爭之宣傳，應(yīng)以法律禁止之。2.任何鼓吹種族、民族或宗教的言論，構(gòu)成煽動歧視、敵視或強暴者，應(yīng)以法律禁止之?！薄稓W洲人權(quán)公約》第10條所列舉的限制言論自由的事由更為詳細，包括保障國家安全、領(lǐng)土完整或者公共安全的利益，防止混亂或者犯罪，保護健康或者道德，保護他人的名譽或者權(quán)利，防止秘密收到的情報的泄漏，維護司法官員的權(quán)威與公正，等等。

正如霍姆斯大法官所說：美國憲法“修正案規(guī)定政府不得通過任何法律以壓制言論自由，但表示自由從來不是絕對的，像其他權(quán)利一樣，關(guān)于言論出版自由的權(quán)利是有限制的，就是說，它的自由行使意味著有組織的社會的存在，一種公共秩序的存在，沒有這種秩序，自由就會被濫用，或者消失殆盡”[7]。

美國聯(lián)邦最高法院在威爾遜案的判決中指出:“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和其他類型傳播信息的網(wǎng)絡(luò)是一種新的傳播媒介，因此它也應(yīng)享有憲法第一修正案規(guī)定的新聞自由，同時受法律上的義務(wù)與責(zé)任條款的規(guī)范和約束?！盵8]

概括說來，美國憲法第一修正案實施后，在近三百年的歷史里，以聯(lián)邦最高法院的實踐為代表，大體分梳出限制言論自由的兩條線索：基于內(nèi)容的限制和基于方式的限制。以2012年6月28日頗有影響的U.S.v.Xavier Alvarez案的判決為例，聯(lián)邦最高法院總結(jié)出基于內(nèi)容的限制在歷史和傳統(tǒng)上主要有九種類型：（1）有意鼓吹、煽動發(fā)生即刻危險的違法行為；（2）猥褻行為；（3）誹謗、中傷；（4）作為犯罪行為不可分割的一部分言論；（5）挑釁與惹是生非；（6）兒童色情；（7）欺詐；（8）真正的威脅；（9）對政府權(quán)力發(fā)出的嚴重且即刻之威脅。我國憲法第51條也規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候不得損害國家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一制度說明了我國公民享有的言論自由是有憲法邊界的。非但言論自由必須受到限制是普適的經(jīng)驗，而且限制的標準各國也有暗合之處。例如上述美國法上的限制標準與中國憲法的規(guī)定，就有相當大程度的重合。值得注意的是，憲法不僅保護正確的言論，也保護錯誤的言論，只要后者沒有產(chǎn)生清楚與現(xiàn)存的危險。我們誰也不能保證自己一生中的每一句話都公允正確、理性克制、不帶情緒。如果說錯一句，就可以動用國家機器予以懲罰，那誰還敢說話？事實上，如果一部憲法保護不了錯誤的言論，那么它必然也保護不了正確的言論[9]。

縱觀西方言論自由幾百年的發(fā)展史，有幾項限制言論自由的原則應(yīng)給予關(guān)注。

1.特別權(quán)衡原則。該原則由美國大法官弗蘭克福特在“布里奇斯訴加州案”（1941年）的異議中首先提出。即當言論自由嚴重損害了其他公共利益（如國家安全、司法公正、信仰自由）時，法院可以通過權(quán)衡，向更重要的公共利益傾斜。

2.明確、即刻的危險原則。該原則是美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯在“申克訴美國案”（1919年）提出的。即要求對表達自由的限制必須判斷表達行為可能引發(fā)的重大危險具有明顯性和緊迫性。如某人在劇院詐稱發(fā)生火災(zāi)造成巨大混亂，這種言論就不應(yīng)得到保障。該原則的積極意義在于第一次在司法實踐領(lǐng)域為解釋言論自由的限制問題提供了一個權(quán)威性標準。但容易產(chǎn)生法律上的“外溢效應(yīng)”，進而有被濫用的危險。

3.公共利益原則。此原則又稱公共福祉原則。日本憲法第12條規(guī)定，國民不得濫用憲法保障的權(quán)利，并規(guī)定國民負有為公共福祉而利用這一權(quán)利的責(zé)任。關(guān)于公共福祉的概念，按照日本有斐閣出版的《憲法2》所給出的定義是“共同擁有社會生活的眾人共有的生存發(fā)展利益”[10]。也就是說，如果對言論自由進行限制，必須是為了公共利益，而且必須采取法定的形式。

三、網(wǎng)絡(luò)法治化是網(wǎng)絡(luò)治理的根本

網(wǎng)絡(luò)治理并非簡單的網(wǎng)絡(luò)限制和控制，而是將網(wǎng)絡(luò)置于法律的框架內(nèi)予以規(guī)范和約束。2000年9月，國務(wù)院就公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。2000年12月，全國人大常委會通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。2009年全國人大常委會修訂了《刑法》，將出售、非法提供公民個人信息規(guī)定為犯罪。2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也作出了相應(yīng)規(guī)定。2012年12月全國人大常委會通過了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》。該決定以法律形式保護公民個人及法人信息安全，確立網(wǎng)絡(luò)身份管理制度，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任，并賦予政府主管部門必要的監(jiān)管手段，重點解決了我國網(wǎng)絡(luò)信息安全立法滯后的問題。但正如中國社科院周漢華研究員所指出的：目前的立法“基本上是以單項法律或相關(guān)規(guī)定的形式出臺，并沒有一般性法律。這導(dǎo)致對個人信息的定義過于抽象，實用性不高。現(xiàn)在迫切需要制定的是對個人信息的一般性定義及規(guī)范的法律”[11]?！肚謾?quán)責(zé)任法》所明確的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，需要當事人通過法律訴訟途徑解決。但由于互聯(lián)網(wǎng)自身的特點，導(dǎo)致這類案件存在取證難、認證難、侵權(quán)性質(zhì)界定難、法律規(guī)定不夠明確等特點。

盡管我國憲法第35條對言論自由已經(jīng)作出了規(guī)定，但令人遺憾的是，憲法對于公民享有的言論自由的內(nèi)容、范圍、行使的方式等均未作出明確的規(guī)定。而這些內(nèi)容在其他國家的憲法尤其是國際公約中一般都有涉及。如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條規(guī)定：“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利，此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介?！薄稓W洲人權(quán)公約》第10條宣布：“人人有言論自由的權(quán)利。此項權(quán)利應(yīng)包括保持主張的自由，以及在不受公共機關(guān)干預(yù)和不分國界的情況下，接受并傳播信息和思想的自由。本條不應(yīng)阻止各國對廣播、電視、電影等企業(yè)規(guī)定許可證制度?！边@些公約在語言的使用上非常平實和明確。其用語的含義和所指又非常廣泛，特別是對言論自由權(quán)利的內(nèi)容和行使方式而言，其范圍足以包括個人通信、交流的各個方面。規(guī)定的明確性有利于對言論自由進行更完全的保護，而我國憲法的表述在這方面明顯存在較大差距。此外，有些國家的憲法在賦予公民以言論自由權(quán)的同時，還規(guī)定了相應(yīng)的保護公民言論自由權(quán)的措施。如美國憲法第1條修正案規(guī)定：國會“不得制定剝奪言論自由或出版自由的法律”。與之相比，我國憲法對于言論自由權(quán)的保護措施并未涉及。

網(wǎng)絡(luò)是一把雙刃劍。它在給我們帶來正面效應(yīng)的同時，也存在著網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)暴力等突出問題。更重要的是，如果一味以“越界”作為賣點，其結(jié)果便是累加之后的惡性循環(huán)。它的出路是走上法制的軌道，以制度作保障，以法律來規(guī)范。事實上，正如前文所述，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的行為并不缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計。比如網(wǎng)絡(luò)實名制、網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管信息化、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法等等，然而這些都尚處于規(guī)劃階段，且沒有明確的路線圖和時間表，使得網(wǎng)絡(luò)行為得不到規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)亂象愈演愈烈。因而，如何將網(wǎng)絡(luò)法制化且付諸于實踐，是擺在相關(guān)部門面前的一道難題。

2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。在一定程度上，該司法解釋有助于厘清網(wǎng)絡(luò)言論的法律邊界，為懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗等犯罪提供明確的法律標尺，避免運動式執(zhí)法中出現(xiàn)的隨意升格處理，防止打擊失偏失準造成公民權(quán)利自由的損害。而從根本上看，司法解釋的出臺，為互聯(lián)網(wǎng)公共治理提供了契機，為網(wǎng)絡(luò)立規(guī)矩也成為全社會的共識。

2013年12月29日最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對外公布，這是繼兩高針對造謠誹謗發(fā)布司法解釋之后的又一次釋法。該司法解釋通過列舉的方式，界定了致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂，影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行等5種入罪情形，同時還發(fā)布了三起編造虛假恐怖信息犯罪典型案例。這被視為針對現(xiàn)實中屢屢發(fā)生“航班詐彈”案的司法回應(yīng)，其背后凸顯出司法對社會秩序和公共治理的關(guān)照。

公民言論自由固然是一項重要的權(quán)利，但言論自由是有邊界的，既不能突破法律規(guī)定，也不能超越道德底線，更不等于豁免社會責(zé)任?！八拿鎿u鈴難悅耳，八面來風(fēng)常擾人”。我們提倡言論自由，但不贊同那種規(guī)避言論自由的法律的、道德的、規(guī)則的前提和約束，空洞地、抽象地談?wù)撗哉撟杂傻淖龇?。十八屆四中全會提出了全面推進依法治國的重大戰(zhàn)略任務(wù)。網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序是社會公共秩序的重要組成部分。作為現(xiàn)實社會在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，網(wǎng)絡(luò)社會也應(yīng)是法治社會，而非“法外之地”。從這個意義上，網(wǎng)絡(luò)法治化是依法治國的題中之義，也是必然要求。無秩序則無自由，網(wǎng)絡(luò)空間中的開放、自由也必須建立在秩序的基礎(chǔ)上，也只有以秩序為基礎(chǔ)，網(wǎng)民才能更充分享有參與、表達和監(jiān)督的自由，網(wǎng)絡(luò)社會才能得到良性、持續(xù)發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也才能成為人類社會進步和發(fā)展的“助推器”。

［1］［英］約翰·密爾.論自由［M］.程崇華，譯.北京:商務(wù)印書館，1959.

［2］Palko v.Connecticut,302,U.S.319，327（1937）.轉(zhuǎn)引自Peter E.Quint.憲法在私法領(lǐng)域的適用—德、美兩國比較［J］.余履雪，譯.中外法學(xué)，2003，（5）.

［3］馬克思恩格斯全集（11卷）［M］.北京:人民出版社，1956.

［4］魏水征.西方傳媒的法制、管理和自律［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.

［5］何貴忠.版權(quán)與表達自由:法理、制度與司法［M］.北京:人民出版社，2011.

［6］［美］丹尼爾·西蒙斯.對言論自由的可允許限制［J］.國際新聞界，2005，（4）.

［7］龔祥瑞.比較憲法與行政法［M］.北京:法律出版社，1985.

［8］［法］孟德斯鳩.論法的精神（上冊）［M］.北京:商務(wù)印書館，1982.

［9］張千帆.言論自由的憲法邊界［J］.冷眼，2013，（7）.

［10］劉迪.現(xiàn)代西方新聞法概述［M］.北京:中國法制出版社，1998.

［11］周漢華.疾呼網(wǎng)絡(luò)立法 捍衛(wèi)個人隱私［N］.環(huán)球時報，2012-12-20.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

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：1008-7966（2015）01-0015-03

2014-10-20

孟霽雨（1970-），男，黑龍江賓縣人，副教授，經(jīng)濟法教研部副主任，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究。