中國法上的“親屬拒絕出庭權”
——刑事訴訟法第188條第1款的誤讀、缺陷與重構

馬 康

中國法上的“親屬拒絕出庭權”
——刑事訴訟法第188條第1款的誤讀、缺陷與重構

馬 康

《刑事訴訟法》第188條第1款的規(guī)定嚴重破壞了刑事訴訟法所力圖構建的證人出庭作證體系。而且理論界存在將此項規(guī)定誤讀為中國封建法上的“親親相隱”和西方“親屬拒證特權”?！缎淌略V訟法》第188條第1款的規(guī)定可以總結為中國法上的“親屬拒絕出庭權”，既阻礙了查明案件事實真相，也剝奪了被告人的對質權，不符合以審判為中心的司法改革趨勢。在厘清對《刑事訴訟法》第188條第1款誤讀的基礎上，應當借鑒《刑事訴訟法》已確立的律師——委托人特免權制度，采用授權性規(guī)定為主、例外性規(guī)定為輔的模式進行重構。

親親相隱；親屬拒證特權；拒絕出庭權；缺陷；重構

一、引言

2012年刑事訴訟法再修改的主要目的之一，在于解決司法實踐中存在已久的證人出庭作證難問題。證人作證保護、證人作證補助等措施同近親屬作證一起構成了較為完整的證人作證制度，以求解決刑事司法實踐中的“證人出庭難”。但是，《刑事訴訟法》第188條第1款的規(guī)定：“證人沒有正當理由不出庭作證，法院可強制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一規(guī)定嚴重破壞了刑事訴訟法所力圖構建的證人出庭作證體系。修正后的刑事訴訟法一經(jīng)頒行，對被告人近親屬出庭作證的問題立刻成為刑事訴訟法學界爭議的熱點之一，而且在實務裁判中也已初現(xiàn)端倪。在廣受矚目的薄熙來案件中，辯護方兩次要求薄谷開來出庭，認為薄谷開來固有的精神障礙不能保證作為證人的可信性，而且作證的環(huán)境較為特殊，證人很有可能是基于特定壓力或者出于自己利益的考慮而提出證言。法庭對此的回應則是，薄谷開來屬于被告人薄熙來配偶，根據(jù)《刑事訴訟法》第188 條第1款的規(guī)定，在證人拒絕出庭時，不能強制她出庭作證。①引自薄熙來案判決書，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119206397.html?keywords=薄熙來&match=Exact，最后訪問時間：2015年5月19日。

上述裁判表明，當控方證人同時是被告人近親屬時，由于證人利用《刑事訴訟法》第188條第1款拒絕出庭作證，而被告人無法有效行使辯護權對其加以反駁，這進一步惡化了被告人在庭審中的處境。但在薄熙來案之后，仍有研究者認為，《刑事訴訟法》的相關規(guī)定不僅契合西方法治發(fā)達國家的特免權制度，而且源自我國傳統(tǒng)法律中的“親親相隱”制度。②劉昂：《論不完整意義上的親屬拒證權》，載《證據(jù)科學》2014年第1期，第23~24頁；馬濤：《論親屬免證權及其構建——以港澳臺立法為視角》，載《安徽行政學院學報》2013年第3期，第85頁。這一認識不僅是對我國封建時代“親親相隱”和西方近代“親屬拒證特權”的誤讀，更為重要的是忽視了此規(guī)定的內在缺陷。而且，《刑事訴訟法》第188條第1款存在立法定位的模糊和妥協(xié)性，使得這一制度進退失據(jù)。

本文擬在分析“親親相隱”和“拒證特權”的基礎上，指出對《刑事訴訟法》第188條第1款的誤讀，在厘清《刑事訴訟法》第188條第1款真正含義及其內在缺陷的同時提出重構意見。

二、對《刑事訴訟法》第188條第1款的誤讀

（一）誤讀之一：混同中國封建法上的”親親相隱”制度

諸多研究者之所以將《刑事訴訟法》第188條第1款誤讀為”親親相隱”制度，根源在于對“親親相隱”制度的錯誤理解，僅看到了二者價值取向上的趨同，并未深入研究“親親相隱”制度的本源及其在封建倫理中的特殊作用。因此，在厘清兩種制度之前，有必要對中國封建法上的”親親相隱”制度做一梳理。

“親親相隱”制度根植于禮法制度之中，其源頭可追溯至儒家經(jīng)典《論語·子路》，并逐漸內化為中國古代封建法的一個重要原則。經(jīng)過漢代初期的儒家化過程，董仲舒倡導“春秋決獄”，率先在司法審判中開容隱之例。漢宣帝在地節(jié)四年下詔，明確規(guī)定了“親親得相首匿”：“父子之親, 夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！边@一標志性事件意味著“親親相隱”正式由儒家學說轉變?yōu)榉饨ǚ芍贫龋⒃谡麄€中國封建時期沿用。

封建時代的容隱制度發(fā)展到唐代趨于完善，并在前代的基礎上有所拓展。漢代“親親相隱”的適用范圍還僅限于父母、夫妻和祖孫之間，唐朝則在具體適用范圍上出現(xiàn)了擴大化的傾向。為封建統(tǒng)治者所盛贊“一準乎禮”的《唐律疏議》中，“同居有罪相為隱”成為基本原則，《唐律疏議·名例》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆匆論。即漏露其事，及擿 語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！贝藭r容隱的主體已經(jīng)不僅限于血緣親屬，延伸至同主人共同生活的部曲和奴婢。除“謀反、謀叛、謀大逆”的三謀之罪外，奴婢、部曲不可告發(fā)主人，卑幼不可告發(fā)尊長，否則處以絞刑。這些細微的變化都體現(xiàn)了“親親得相首匿”逐漸向“義務化”的方向發(fā)展。此后，從宋代一直到《大清律例》，基本沿襲了唐代的規(guī)定，容隱范圍也逐步擴大到了岳父母和女婿等沒有血緣關系的親屬。

將《刑事訴訟法》的規(guī)定混同為“親親相隱”制度，根源在于對“親親相隱”制度的錯誤理解，主要原因在于僅看到了形式上的相似，而沒有結合具體的法律環(huán)境加以分析。概括而言，二者的關系恰如“形似而神非”。《唐律疏議》規(guī)定的親屬間容隱主體限于“大功以上親”及“外祖父母、外孫，孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻”，嚴厲禁止他們“漏露其事”和“擿 語消息”，也即是容隱主體對于尊親屬的犯罪事跡，既不得向普通民眾“泄露”，也不得向國家機關“擿 語”（告密）。諸多研究者正是看到此點，指出《刑事訴訟法》第188條第1款免除了被告人近親屬出席庭審作證的義務，等同于《唐律疏議》規(guī)定的禁止“漏露其事”、“擿 語消息”。認為立法意旨似乎在一般作證義務之外設立例外，通過豁免被告人近親屬的豁免義務來維護倫理親情。

但是，封建法中的“親親相隱”制度同《刑事訴訟法》的規(guī)定有著本質區(qū)別?！坝H親相隱”制度一方面從法律上剝奪了義務主體的作證資格，另一方面以施加刑罰的方式迫使義務主體遵守規(guī)定。利用最嚴重至絞刑的刑事處罰這來防止卑下作出對尊長不利的證言，可見，親親相隱的本質是一種封建義務，而非現(xiàn)代刑事訴訟意義上的訴訟權利。而《刑事訴訟法》第188條第1款涉及近代刑事訴訟意義上的權利概念，完全不同于中國封建法中作為被強制的義務主體所承擔的義務。由于被追訴人近親屬的身份不同于普通證人，為了維護家庭倫理價值，允許其在刑事司法活動中提供證言時，遵守不同于普通證人的特殊規(guī)定。

可以認為，“親親相隱”制度內含的人倫精神和合理部分被《刑事訴訟法》所吸收，但不能據(jù)此全面接受“親親相隱”制度，將其作為《刑事訴訟法》第188條第1款的歷史淵源加以稱頌。

（二）誤讀之二：混同西方近代法上的親屬拒證特權

親屬拒證特權是指依法提供證言的證人基于其同被追訴人的婚姻關系和其他近親屬關系拒絕作證的一種訴訟權利。①張保生主編：《證據(jù)法學（第二版）》，中國政法大學出版社2014年版，第267頁。在英美法系證據(jù)法中，親屬拒證特權具體表現(xiàn)為親屬特免權，是一項重要的刑事證據(jù)規(guī)則。美國“所有的司法區(qū)都規(guī)定了某種形式的夫妻特免權，此外，在內容上夫妻間還享有秘密交流的特免權”。②卞建林著：《美國刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，中國政法大學出版社1996年版，第13頁。大陸法系國家將這一權利通常稱為“拒絕作證權”，以“有權拒絕作證”的方式規(guī)定了親屬拒證特權。例如，德國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“以下人員有權拒絕作證：1.被指控人的訂婚人；2.被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在；3.與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員?！雹劾畈嬷骸兜聡淌略V訟法》，中國政法大學出版社1995年版，第78頁。意大利《刑事訴訟法》第199條規(guī)定了證人作證的規(guī)定不適用于“雖然不是被告人的配偶，但與其象配偶一樣共同生活的人或者曾經(jīng)與其共同生活的人；已同被告人分居的配偶；對其宣告撤銷、解除或者終止同被告人締結的婚姻關系的人。”④黃風著：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1994年版，第70頁。

需要特別指出的是，有論者將“親親相隱”和“親屬拒證特權”混為一談，作為中西制度的共性來論證。⑤步洋洋：《試論親屬免證權及其制度構建——以新刑訴法 的修改為視角》，載《政法學刊》2014年第4期，第79頁；劉昂：《論不完整意義上的親屬拒證權》，載《證據(jù)科學》2014年第1期，第23~25頁；馬濤：《論親屬免證權及其構建——以港澳臺立法為視角》，載《安徽行政學院學報》2013年第3期，第85~86頁；錢葉六：《論“親親相隱”制度在中國刑事法律中之重構》，載《法學論壇》2006年第6期，第26~29頁。前文已述，中國封建法中的“親親相隱”本質上是基于儒家倫理而設立的封建“義務”，以嚴苛的刑罰迫使相關主體遵守義務。而“親屬拒證特權”則是現(xiàn)代意義上的訴訟權利，權利主體完全可以基于個人意愿決定是否作證。如果從中西制度的共性角度考察，屬于中西曾經(jīng)共同適用的類似制度也只有“親屬拒證特權”?！坝H屬拒證特權”曾短暫存在于我國歷史之中，清末修律雖然保留了親屬拒絕作證的內容，但已不再將親親相隱作為法定義務加以規(guī)定，標志著“親親相隱”制度逐步向西方的權利本位轉變。1935年《中華民國刑事訴訟法》第167條明確規(guī)定了拒絕證言的權利屬性：“證人有左列情形之一者，得拒絕證言……” 正式取消了中國古代相隱制度中的義務性規(guī)定，采用“得拒絕證言”的權利性條款，標志著特免權制度在此時期的正式確立。⑥吳丹紅著：《特免權制度研究》，北京大學出版社2008年版，第33頁。親屬拒證特權之所以在世界范圍內獲得普遍接受，是由于其符合認識規(guī)律和人權理念。這一制度的理論假設是法律調整社會關系時面臨眾多價值的沖突，證人作證體現(xiàn)的價值是保證最終的裁判符合案件事實本身，與之相沖突的是親屬之間的社會倫理價值。犧牲后者雖有利于短期內發(fā)現(xiàn)案件事實和懲罰犯罪，但長期來看破壞了親屬之間的天然感情和后天建立起來的良好信任。信任一旦被破壞，為了避免被親屬披露對己不利的信息，被追訴人難以同親屬之間保持原有的信息交流，近親屬作證將難以提出有利于追訴犯罪的信息。

近現(xiàn)代刑事訴訟中的親屬拒證特權制度明確其性質是個人權利，主體“有權”拒絕作證而非“應當”拒絕作證。換言之，是否放棄此一權利完全取決于權利主體的個人意愿，如果權利主體愿意披露本受保護的秘密交流，將相關信息呈現(xiàn)于刑事訴訟程序之中，則必須同時受到刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的約束，即作為普通證人接受“傳聞證據(jù)規(guī)則”的限制，當庭接受被告人一方的交叉訊問，而非以不出庭的形式提供審前證言筆錄證據(jù)。

回視我國，《刑事訴訟法》第190條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。”明確了證人不需接受被告人一方的交叉訊問，審前證言的筆錄可以作為證據(jù)使用。

因此，結合 “凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”的規(guī)定?？芍蛔吩V人的近親屬并沒有被免除在審前階段的作證義務，只是賦予一項免于同被告人對質的權利，這一權利使得證人避免了同親屬當庭對質的尷尬，減輕了他們提出不利于被告人證言的心理負擔。這種立法設計有效地去除親屬作證的后顧之憂，有意或者無意地強化了打擊犯罪的力度，顯然不同于維護封建倫理綱常的“親親相隱”和鼓勵社會倫理價值的“親屬拒證特權”。因此，《刑事訴訟法》第188條第1款并非任何意義上的親屬拒證特權，被告人的近親屬仍負有“作證的義務”，只是避免了規(guī)定在庭審中的對質。這一理解也在權威解釋部門的相關著作中得到了印證，指出《刑事訴訟法》規(guī)定的是免于強制出庭，不是拒證權。并沒有免除被追訴人近親屬作證的義務，只是規(guī)定在庭審階段可以免于強制到庭，但仍然有庭外作證義務。①郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第409頁；張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第227頁。對此可以稱為“拒絕出庭權”，以示區(qū)別于“親屬拒證特權”。

三、《刑事訴訟法》第188條第1款的缺陷

根據(jù)參與立法人員的解讀，《刑事訴訟法》第188條第1款的立法用意主要是避免強制出庭作證對家庭親屬關系的破壞。②全國人民代表大會常委會副委員長王兆國關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明，中國日報網(wǎng)：http://www.chinadaily.com.cn/micro-reading/politics/2012-03-08/content_5355219.html，最后訪問時間：2015年6月24日。維系人情倫理的立法初衷是值得肯定的，但是任何美好意愿都不會自我實現(xiàn)，“徒法不足以自行”，條文是否能夠自洽于現(xiàn)有法律體系？現(xiàn)實環(huán)境是否存在制度運行所必須的配套措施？這些問題往往決定了具體制度的最終效果。而《刑事訴訟法》恰恰在此出現(xiàn)了致命的缺陷。

（一）阻礙了案件事實真相的發(fā)現(xiàn)

《刑事訴訟法》第60 條第1款確立了公民普遍作證的義務，該條第2款規(guī)定，只有“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人”才不能作為證人。因此，除非上述特殊情形，被告人的配偶、父母、子女只要知道案件情況，當然具有作證的義務。由于我國并未確立傳聞證據(jù)規(guī)則和直接言詞規(guī)則，偵查機關在獲得證人提供的證言之后，通過詢問證人形成書面的證言筆錄具備證據(jù)能力，作為重要的控訴方證據(jù)進入后續(xù)的訴訟程序。在庭審階段，通過宣讀證言以代替證人出庭已經(jīng)成為實踐中的普遍做法，而且在一定程度上得到了司法解釋的支持。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第78條的規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。”司法解釋確立的“證言真實性無法確認”的采用標準，使得證人不必接受辯護方的當庭質詢，其在審前階段所作出的證言除非有受到真實性的質疑，一般可作為證據(jù)使用?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第434條也明確了公訴人在法庭上應當宣讀書證、未到庭證人的證言筆錄等。《規(guī)則》第442條規(guī)定公訴人在庭審時針對證人當庭的虛假陳述，應當宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄。

由上分析可見，我國刑事訴訟從法律文本到實踐活動，都確認了審前階段證人筆錄的證據(jù)能力。換言之，被追訴人的近親屬即使不參加庭審，其在偵查、審查起訴階段所提供的證言，同樣可以用于對被追訴人的指控。

此外，鑒于偵查階段固定證據(jù)對后續(xù)刑事訴訟程序的重要影響，我國律師是否在偵查階段享有向證人取證的權利，一直存在較大爭議。①汪海燕、胡廣平：《辯護律師偵查階段有無調查取證權辨析——以法律解釋學為視角》，載《法學雜志》2013年第11期，第87~88頁。被告人無法在庭審中通過當場質證來反駁對自己不利的此種證言，辯護律師又無法在偵查階段通過調查取證的方式加以核實。這些規(guī)定進一步惡化了被追訴人在刑事訴訟程序中的處境，控辯平等對抗原則在此處無從談起。雖然檢察機關在我國屬于法律監(jiān)督機關，應當滿足客觀、中立的法律要求。但是處于控訴方追訴犯罪的職責，難以全面、客觀地收集有利于被追訴人的證據(jù)。刑事訴訟庭審通過控辯雙方的平等對抗，逐步查明案件事實真相，可以促使法官客觀、全面地認定案件。英美法系的學者認為，對抗活動是查明案件事實真相的最好方法，在實踐中也運行良好。②[美]喬恩·R華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第7頁。

經(jīng)過上述考察，結合《刑事訴訟法》的其他規(guī)定和刑事司法的運行實踐可以得出如下結論：《刑事訴訟法》第188條第1款的規(guī)定，不僅沒有實現(xiàn)維護親屬倫理的功效，而且破壞了刑事訴訟的基本目的——查明真實。

（二）剝奪了被追訴人的對質權

對質權主要存在于英美法系國家，與此相對應，大陸法系國家則通過直接言詞原則來保障被告人的對質權。雖然直接言詞原則與對質權存在一定聯(lián)系，但直接言詞原則主要用于大陸法系，只有對質權制度通行于大陸法系和英美法系。對質權是在促使證人出庭接受交叉詢問的最有普遍性的制度。③易延友：《證人出庭與刑事被告人對質權的保障》，載《中國社會科學》2010年第2期，第163頁。

時至今日，充分尊重和維護被追訴人的訴訟權利，已經(jīng)成為公正審判的最低保障標準之一，逐步被國際公約所吸收、借鑒 ，構成了公正審判權的內在要求。聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第14 條第3 款（戊）項明確規(guī)定了對質權，“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保障……（戊）訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問?！睂W洲地區(qū)具有重要影響力的《歐洲人權公約》也將對質權賦予刑事訴訟的被告人，《歐洲人權公約》第6條第3款規(guī)定：“被訴刑事違法的任何人均享有下列最低限度的權利：……d．對不利于他的證人進行質詢，并在與不利于他的證人相同的條件下，使有利于他的證人出庭接受交叉詢問?！睂|權在《歐洲人權公約》的確立，使得歐盟成員國的公民一律享有對質權，并可以此權利受到侵犯為由上訴至歐洲人權法院。

域外法治發(fā)達國家之所以在刑事訴訟中普遍賦予被告人對質權，是基于對質權對程序正義的重要意義。對質權的存在，使得證人如無特殊情形，必須在法庭上接受審查。被告人因此獲得了當面詢問證人的機會，針對不利于自己的證言進行反駁，有效地甄別了證言的真?zhèn)?。與對質權密切聯(lián)系的交叉詢問被威格摩爾贊譽為發(fā)現(xiàn)真實最偉大的法律裝置。④John Henry Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Peter Tillers Rev..Vol. 5，Boston＆Toronto. Little, Brown and Company, 1983，1367，at 32)。轉引自易延友《“眼球對眼球的權利”— —對質權制度比較研究》，載《比較法研究》2010年第1期，第55頁。對質權雖然在實體上通過利害關系人的當面質證，但其深層的意義在于加強被追訴人的權利保障，在程序上維系了被追訴人的參與感，最大限度實現(xiàn)了被告人的程序公正。由于人類認識能力的有限性，必然存在部分案件無法達到預期目的，案件的事實真相只能在一定程度上發(fā)現(xiàn)。對案件當事人而言，完整的實體公正此時已經(jīng)無法達到，唯一可以實現(xiàn)的就是程序公正。如果程序公正，即使實體處理沒有達到預期，當事人也可能因為程序的公正從而理解并接受實體處理。對質權促進了程序的透明度，讓當事人充分參與到訴訟活動中，進而增強了司法裁判的正當性。

對質權是世界范圍內廣泛適用的被追訴人的基本權利，雖然沒有明確規(guī)定在我國《刑事訴訟法》中，但十八屆四中全會在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確要求“推進以審判為中心的訴訟制度改革”。對質權就是貫徹以審判為中心的第一步，應當適當承認并強化被告人的對質權。①魏曉娜：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《法學研究》2015年第4期，第90頁。

在此大背景下，仍然變相剝奪被告人的對質權，既不符合訴訟法理，也不符合歷史發(fā)展趨勢，《刑事訴訟法》第188條第1款的重構變得勢在必行。

四、中國法上的拒絕出庭權：重構

刑事訴訟法第188條第1款不僅降低了案件事實真相的可能性，而且剝奪了被告人的對質權，不符合當前審判中心的司法改革趨勢。鑒于此，雖然保持法律的穩(wěn)定性是維護法律權威和實現(xiàn)法治的必要條件，但“拒絕出庭權”的存在使本就不甚嚴密的作證體系出現(xiàn)了重大疏漏，需要“超越法律的法的續(xù)造”，②[德]卡爾·拉倫次著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第286頁。因此，應對《刑事訴訟法》第188條第1款加以重構。

在中國的法學研究中，法治發(fā)達國家的相關規(guī)定似乎是我國在立法時天然的模仿對象。雖然域外法治國家的先進經(jīng)驗對我國刑事訴訟具有一定的借鑒意義，然而比較法并不能成為解決中國現(xiàn)實法律問題的直接根據(jù)。筆者并不否認中國的法治建設任重道遠和法律文本的簡單粗疏，但這些并不能得出中國法律必須接受比較法的結論。相反，在吸收借鑒域外經(jīng)驗的同時，制度的漏洞更應當從《刑事訴訟法》固有的體系和精神中去吸取營養(yǎng)，使制度更加親和《刑事訴訟法》，也易于為刑事司法實踐所接受。《刑事訴訟法》第46 條確立的律師——委托人特免權同“親屬拒證特權”具有天然的相近性，其理論基礎多有相似之處，可以作為重構《刑事訴訟法》第188條第1款的參照。雖然我國的律師——委托人特免權存在內容過窄，特免權的例外情況適用不清楚等不足之處，③關于律師——委托人特免權的具體內容，參加馬康《新刑訴法視角下的律師—委托人特免權思考》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2013年第2期，第98~99頁。④ 李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995 年版，第13頁。但毋庸置疑，律師——委托人特免權的確立是我國刑事訴訟法的巨大進步?？稍诮梃b我國律師——委托人特免權規(guī)定的基礎上，重構《刑事訴訟法》第188條第1款相關規(guī)定。

（一）授權性規(guī)定為主

確立真正意義上的親屬拒絕作證權需要通過立法上以授權性規(guī)定的方式進行。大陸法系及英美法系國家對于親屬拒絕作證權一般以授權性的立法方式明確規(guī)定。如德國《刑事訴訟法》第52條第1款規(guī)定：“以下人員，有權拒絕作證……”④美國《1999 年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》規(guī)定：“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕作出對被指控的配偶不利的證言的特免權。”⑤何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯（增補卷）》，人民法院出版社2002 年版，第29頁。

《刑事訴訟法》第46 條以授權性的規(guī)定明確辯護律師有權對委托人的有關情況和信息予以保密：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密?！边@表明授權性的特免權制度屬于我國《刑事訴訟法》的固有內容，將《刑事訴訟法》第188條第1款修改為“授權性規(guī)定”是同刑事訴訟法體系相融合的。因此，建議應當將《刑事訴訟法》的立法語言表述為：“犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女，有權拒絕作證。”之所以沒有采用美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》“有拒絕作出對被指控的配偶不利的證言的特免權”的表述，是考慮到一旦將拒絕作證的范圍限定在“犯罪嫌疑人、被告人不利的證言”，可能會在法律解釋方面存在疏漏，以近親屬的證言“有利于犯罪嫌疑人、被告人的從輕量刑”為由曲解此項規(guī)定。因此，筆者認為，以采用德國式的立法表述為佳。

（二）例外性規(guī)定為輔

在嚴重危害國家安全和社會公共利益的犯罪中，應當權衡親屬倫理和社會秩序，當近親屬拒絕提供證言而嚴重危害國家和社會安全時，應當限制被追訴人近親屬此項權利的行使。我國《刑事訴訟法》中的律師——委托人特免權也是采用授權同例外相結合的立法模式?！缎淌略V訟法》第46條在規(guī)定“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密”之后，以但書的方式規(guī)定“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關?！鞭q護律師一旦發(fā)現(xiàn)法定的三種例外情況，就應當及時告知司法機關。

因此，作為親屬拒絕作證權的例外規(guī)定，在《刑事訴訟法》第188條中應當增加但書部分：“但是，犯罪嫌疑人、被告人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的除外?！?/p>

（責任編輯：林貴文）

D925.2

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1674-8557（2015）03-0114-07

2015-09-10

馬康（1990- ），男，河南平頂山人，中國政法大學2015級訴訟法學司法文明方向博士研究生。