論訴前交涉在消極確認訴訟中的意義——以人身侵權(quán)損害中的“后遺癥”糾紛為視角

柴永旺

(華東政法大學，上海 200042)

論訴前交涉在消極確認訴訟中的意義
——以人身侵權(quán)損害中的“后遺癥”糾紛為視角

柴永旺

(華東政法大學，上海 200042)

摘要：消極的確認之訴具有強制起訴的功能，為避免當事人濫用訴訟權(quán)利，須通過訴之利益的認定來予以限制。在實體法和程序法欠缺對訴之利益的認定標準時，訴前交涉的過程和結(jié)果可以作為判斷確認利益有無的條件。在因人身侵權(quán)損害及其“后遺癥”的糾紛中，作為賠償義務(wù)人的一方在通過訴前交涉無法達成協(xié)商一致的效果，當雙方法律關(guān)系處于不安定狀態(tài)而有救濟之必要時，可以通過提起債務(wù)不存在的確認之訴，來確定其賠償責任的范圍。

關(guān)鍵詞：訴前交涉；消極確認之訴；“后遺癥”糾紛；訴的利益

一、問題之所在和意義

法諺所謂“任何人不能強迫他人起訴”的基礎(chǔ)，在于權(quán)利人(或自稱權(quán)利人者)提起訴訟要求他人承擔責任是訴訟中的應然狀態(tài)，此為有關(guān)訴訟提起主動權(quán)的固定關(guān)系的古典觀念，也是處分原則的必然結(jié)果。一般認為，權(quán)利人處于一種能夠決定是否行使自己的權(quán)利以及通過何種途徑來實現(xiàn)權(quán)利的地位；而是否提起訴訟，以及在何時提起何種訴訟，是這種地位的具體體現(xiàn)。但隨著確認訴訟獲得普遍的承認，尤其是消極的確認之訴賦予義務(wù)人提起訴訟的權(quán)利，使得這種應然狀態(tài)或固有關(guān)系在一定程度上被突破。近年來，因人身損害賠償及其有關(guān)“后遺癥”的糾紛中，加害一方提起的債務(wù)不存在的確認之訴不斷增加，引起了極大關(guān)注。然而，消極的確認之訴具有的強制起訴功能，與民訴法的處分原則的本旨相沖突。換言之，通過應訴義務(wù)的強制而使對方當事人被迫進入訴訟必須具有合理的依據(jù)，否則有濫用訴訟權(quán)利之虞。

就損害賠償債權(quán)存在與否而提出消極確認之訴，如果會導致不恰當?shù)貜娭苽鶛?quán)人行使權(quán)利的話，就應當通過一定的制度設(shè)計來規(guī)制這種濫用訴訟權(quán)利的行為，以保證債權(quán)人基于私權(quán)處分而生的自由[1]208。針對當事人提起的確認訴訟，我國理論與司法實踐往往是通過審查原告“是否存在確認利益”來界定其正當性的[2]。在因人身侵權(quán)而導致的損害賠償糾紛中，判斷訴的利益是否存在，與當事雙方有無在訴前就是否應當承擔責任以及賠償責任的范圍和大小進行協(xié)商交涉有關(guān)，法規(guī)范亦對此予以肯定。然而，針對訴前的協(xié)商與確認之訴的關(guān)系，我國理論與實踐中并未予以厘清；同時，對于起訴前的協(xié)商與交涉在滿足何種條件下才可以導致訴的利益的產(chǎn)生，從法規(guī)范的規(guī)定上看也并不明確。此兩方面的問題，不僅是牽涉到訴訟制度中消極確認之訴的功能定位的問題，而且是確定法院能否正確啟動司法程序的重要問題。這對于規(guī)制當事人(尤指賠償義務(wù)人)濫用訴訟權(quán)利，并促成相關(guān)糾紛有效解決，具有重要意義。

二、“后遺癥”糾紛與消極確認訴訟

(一)“后遺癥”糾紛多發(fā)的原因

長期以來，因人身侵權(quán)損害及所謂的“后遺癥”導致的賠償糾紛，一直是困擾司法實踐的主要問題之一。導致這一問題的原因，除了實體法上未能就損害賠償?shù)姆秶鞒雒鞔_界定之外，還在于人身權(quán)侵權(quán)的客體有其特殊性。首先，成文法的特點在于法規(guī)范的抽象性，此種抽象性特征的目的在于使規(guī)范的調(diào)整對象能盡可能涵蓋所有相同或相類似的生活事實，使法規(guī)范能普遍適用。以侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶鸀槔?，《侵?quán)責任法》等實體法除了通過列舉的方式規(guī)定賠償?shù)木唧w項目之外，往往還受到作為賠償一般原理的“直接損失”的范圍約束。然而，在相關(guān)案件中，實體法上關(guān)于何為直接損失，以及直接損失與純粹經(jīng)濟損失的界定標準并不明確，侵權(quán)損害賠償中的填補規(guī)則也因?qū)嶓w上認定的不同而導致了不確定性；且實踐中法官出于公平正義的考量，往往會對應賠償?shù)摹爸苯訐p失”作不同解釋。其次，與財產(chǎn)損害糾紛不同，人身侵權(quán)的客體具有特殊性。一方面，人身損害具有不可回復性和存續(xù)的長期性的特點；另一方面，受制于技術(shù)水平的限制，損害的長期性、牽連性、隱蔽性的問題無法在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，通過醫(yī)療和鑒定來予以解決，造成在賠償過程中就賠償?shù)姆秶?、責任大小無法明確。

尤其是在“后遺癥”糾紛中，這種不明確造成了無休止的糾紛或訴訟。對受害一方而言，其為獲得更多的損害賠償通常需要接受持續(xù)性的治療，并通過交涉、訴訟而向加害人提出可能超過法律可支持范圍的過大請求。同時，醫(yī)療機構(gòu)針對受害方的治療并不存在法律規(guī)定的牽制，即便對受害人進行了不必要的治療，相關(guān)費用依然可以被列為被害人的損失范圍進行主張。對加害一方而言，因治療的持續(xù)以及進行不必要治療等原因，使得其賠償?shù)臄?shù)額和范圍不斷擴大，這也導致了作為加害一方的賠償義務(wù)人的責任無法確定，作為加害一方當事人往往處于比較被動的地位，其對抗的有效手段，就是提起債務(wù)不存在的確認之訴。因此，被害人的給付訴訟與加害一方的確認訴訟相交織，是人身侵權(quán)損害糾紛中常見的現(xiàn)象。

(二)確認訴訟在“后遺癥”糾紛中的功能及其現(xiàn)狀

確認之訴的功能在于就當事人之間法律關(guān)系的存在或不存在請求法院作出確認。在人身侵權(quán)及其“后遺癥”糾紛中，加害人提起債務(wù)不存在的確認之訴可以在一定條件下“框定”賠償?shù)臄?shù)額和范圍，確保當事人法律地位的安定性。然而，當前法院受理相關(guān)案件時，對相關(guān)當事人提起債務(wù)不存在的確認之訴態(tài)度較為消極，通常裁定不予受理或駁回起訴。究其原因在于：第一，傳統(tǒng)觀念認為在侵權(quán)損害賠償糾紛中，唯有被害人對賠償?shù)姆秶?、?shù)額提起給付之訴時，才能達到相關(guān)糾紛“一案解決”的效果；實踐中法院受理債務(wù)不存在的確認之訴并作出相關(guān)判決后，債權(quán)人往往還要就損害賠償提起給付之訴，會造成司法資源的浪費和訟累。第二，在債權(quán)人對相關(guān)損害還無法提供有力的事實和證據(jù)予以主張時，對債務(wù)人利用消極確認之訴強迫債權(quán)人“處分”其債權(quán)不加限制，使受害人受到實體和程序上之不利益，有突襲裁判之嫌。第三，《民事訴訟法》僅在第119條規(guī)定了案件受理的實質(zhì)要件，對起訴條件的規(guī)定過于寬泛，實踐中難以把握，在因“后遺癥”糾紛提起消極確認之訴中原告是否適格，爭議達到何種程度才有訴之利益，是通過立案工作人員的自由裁量來加以認定，造成實踐中經(jīng)常出現(xiàn)立案難的問題。

然而，隨著消極的確認之訴被普遍承認，因在債務(wù)不存在的消極確認之訴中并不存在作為訴權(quán)基礎(chǔ)的私權(quán)，故關(guān)于訴權(quán)性質(zhì)的“私法訴權(quán)”理論已逐漸被摒棄①“私法訴權(quán)”理論將民事訴訟視為私人在裁判上行使私法權(quán)利的過程或手段，因而訴權(quán)也是私權(quán)尤其是請求權(quán)因其遭受侵害而產(chǎn)生，屬于私權(quán)的一種屬性。德國學者Savigny、Windscheid是“私法訴權(quán)”學說的代表人物。。通說認為，只要將當事人可以要求司法行為的地位單純地作為接受裁判權(quán)利予以解釋，以訴之利益和當事人適格作為其可向法院要求作出判決的訴權(quán)的成立要件。毫無疑問，在人身侵權(quán)損害及其“后遺癥”糾紛中，處于被動地位的加害人的確認利益應當被保障與尊重，同時又要避免發(fā)生等同于強制其起訴而導致權(quán)利喪失的結(jié)果，對債務(wù)不存在的確認之訴，需要一定標準來界定訴的利益。在實體和程序上缺乏明確的、具有可操作性的界定標準時，作為實踐中常態(tài)的訴前交涉可作為法院在決斷有無確認利益時所考慮的核心因素。

三、訴前交涉在消極確認訴訟中的作用

(一)訴前交涉與確認利益的關(guān)系

在確認之訴中，原告僅僅試圖通過確認權(quán)利存在與否來解決當事人之間的糾紛，因而在實體法上具有什么樣的權(quán)利，則成為解決糾紛的關(guān)鍵。質(zhì)言之，實體法上的權(quán)利，將決定訴訟中當事人之間的規(guī)范內(nèi)容[3]149。但前已論及，當實體法上對權(quán)利作出較為抽象的規(guī)定時，應賦予處于被動地位的侵權(quán)人為使法律關(guān)系明確而向法院請求救濟的權(quán)利。然而消極確認之訴具有一種先發(fā)攻擊的性格，對于消極確認之訴的提起應當從嚴要求其確認利益，以適度顧慮被告即權(quán)利主張者的立場，避免債務(wù)人利用消極確認之訴強迫債權(quán)人“處分”其債權(quán)。因此，“原告提訴以保障其法律上地位之必要”及“被告訴訟上防御權(quán)之保障”兩者的權(quán)衡是法院就某一訴訟在判斷其有無訴的利益時所必須考慮的核心因素[4]，須以訴的利益來控制原告提起具有攻擊性的消極確認之訴。

在因人身侵權(quán)損害及其“后遺癥”糾紛中，當事雙方通常會就損害賠償?shù)姆秶?、?shù)額進行協(xié)商和交涉。在實體法和程序法欠缺認定標準時，訴前的協(xié)商和交涉過程對于訴之利益是否存在的認定具有決定性作用，雙方當事人訴前的交涉過程可以被視為判斷訴權(quán)要件是否得到滿足的資料。關(guān)于是否存在確認利益的判斷，大致需要具備糾紛的存在以及法律上地位的不安定等要件，而糾紛的存在和法律地位的不安定狀態(tài)通常是雙方協(xié)商交涉不成功的結(jié)果。對于訴前交涉應進行到何種程度，在何種情況下可以使糾紛向訴訟進行轉(zhuǎn)變得到正當化，理論與實踐中存在疑問。有觀點認為，從嚴解釋確認之訴的確認利益有堵塞債務(wù)人請求司法救濟途徑之虞，因而法院應廣泛承認確認利益；在人身侵權(quán)損害及其“后遺癥”糾紛中，只要雙方當事人主張的損害賠償數(shù)額上存在差異，即可認定原告具有確認債務(wù)不存在的利益，不能因訴訟法上相對人存在證明困難而受到限制乃至予以否定[5]。

筆者認為，訴的利益的有無是一個綜合考查的結(jié)果，在我國以及大陸法系的司法實踐中，訴的利益的有無原則上以法規(guī)范作為確定的標準。首先，訴之利益認定的一般標準是當事人有請求法院加以保護和救濟的迫切必要，且從規(guī)范的角度而言不存在諸如起訴禁止、排除訴訟解決的事由以及構(gòu)成訴權(quán)濫用等消極情形。其次，實踐中被害人不立即提起給付訴訟通常有合理理由，包括訴前證據(jù)的收集和相關(guān)程序準備，或者由于被害人尚在治療階段，存在損害后果進一步擴大的可能。如果寬泛地承認確認利益，加害一方得逕行提起訴訟，將給受害人造成訴訟上的不利，糾紛也不能因此而獲得一次性的徹底解決。此外，實踐中還存在加害一方在訴前并未進行誠懇協(xié)商，或其出于給受害一方施加壓力的動機而提起訴訟的情形，寬泛地承認確認利益可能導致加害一方濫用權(quán)利，強制受害一方承受程序上的不利益(因被強制而過早訴訟付出不必要之額外費用)或?qū)嶓w上不利益(因未能充分的防御而被判決為權(quán)利不存在所承受的不利益)，對于受害人是一種突襲。

綜上，債務(wù)人提起債務(wù)不存在的確認之訴，通過應訴義務(wù)的強制而使對方當事人被迫進入訴訟程序，必須有合理的根據(jù)，這種根據(jù)即為訴之利益。而在實體法和程序法規(guī)范欠缺認定標準時，訴訟提起前的糾紛過程可以作為認定訴之利益有無的判斷資料。在人身損害及其“后遺癥”糾紛中，加害一方提起損害賠償之債的債務(wù)不存在確認訴訟，法院審查的關(guān)鍵在于交涉經(jīng)過和訴的利益，不能僅僅因雙方當事人主張的損害賠償額存在差異而確定原告具有訴的利益，而應考量兩個方面的因素：其一，是否存在著當事人已經(jīng)為消除此種差異而進行了有誠意的協(xié)商，但事實上不能形成和解的事由；其二，是否存在被害方當事人導致了加害方無法以誠意進行協(xié)商的事由。只有經(jīng)過誠懇協(xié)商和交涉而雙方法律關(guān)系仍然處于不安定狀態(tài)時，原告的確認利益應予以肯定。此外，法院還應當要求原告方(加害人)就其確認利益存在的事由提出相應的證據(jù)并加以證明。

(二)訴前交涉過程中的證明責任和內(nèi)容

債務(wù)不存在的確認之訴中，訴的利益之有無屬于法院依職權(quán)調(diào)查的事項，但對于其認定根據(jù)的事實材料，則應適用辯論原則而由起訴一方提出證據(jù)并加以證明。雖然訴之利益屬于法律評價的范疇，不存在證明責任的問題,但如果法院在審查相關(guān)證據(jù)資料后，就是否存在訴的利益處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，就會涉及證明責任的問題。前已論及，在人身侵權(quán)損害及其“后遺癥”糾紛中，可通過訴前交涉的過程來認定其起訴之正當化。因此，確認之訴的原告須就雙方事前交涉的過程與協(xié)商不成的后果提出相應的證據(jù)。例如，向法院提交記載訴前交涉過程的書面文件，或可證明受害一方怠于治療或進行了不必要的治療的證據(jù)，以及被害人拖延行使權(quán)利主張損害賠償?shù)淖C據(jù)，等等。

四、比較法上的評析

(一)德國

現(xiàn)今債務(wù)不存在的確認訴訟的前身，是德國各邦制定法上一種被稱為“起訴催告程序”的制度。自1793年普魯士法以來就存在與該制度有關(guān)的一系列規(guī)范，作為讓義務(wù)人出面催告本應作為原告的權(quán)利人盡快起訴而設(shè)置的程序。而且，作為明文規(guī)定，只有通過這種程序才能強迫權(quán)利人提起訴訟，且為催告人發(fā)動這種程序規(guī)定了嚴格的要件。例如，催告人雖擁有抗辯權(quán)卻因權(quán)利人拖延起訴而有喪失抗辯的有效性之虞，或在催告人否認請求權(quán)人享有權(quán)利的情況下，權(quán)利人完全沒有起訴障礙卻不提起訴訟等，都屬于啟動這種程序的必要條件[6]。

隨著民事訴訟法典的制定，這種“起訴催告程序”制度被消極確認之訴所吸納。聯(lián)邦最高法院曾根據(jù)《民事訴訟法》就確認之訴的條件作出解釋，即原告必須對通過法官的裁判立刻確認某個法律關(guān)系有法律上的利益；雖然存在提起給付之訴的可能性，但是實現(xiàn)確認程序從訴訟經(jīng)濟的角度來看可以帶來更有意義或更恰當?shù)亟Y(jié)束可能出現(xiàn)的糾紛，則應肯定確認之訴合法。可見，德國民事訴訟制度中著重對行使或不行使權(quán)利的自由加以保護。以此為原則，例外地通過法院審查確認利益的方式，對提起消極確認之訴的起訴條件設(shè)定較低的“門檻”。因此，訴前交涉的作用并不明顯。但是出現(xiàn)頻繁提起訴訟的狀況并非完全通過判決的方式實現(xiàn)當事人的權(quán)利，而更多地是為了給雙方當事人提供交涉的機會和場所，同時也能通過對雙方糾紛的交涉過程的審查，更加便于法官判斷確認利益是否存在而決定是否應作出相關(guān)判決。

(二)日本

在日本，對于未進行事前的談判交涉就提起訴訟的行為，人們往往會產(chǎn)生強烈的反感，也會造成當事雙方個人關(guān)系遭到破壞而帶來糾紛解決的拖延。為追求糾紛“一次性”解決的可能性，日本的訴訟制度并不限制通過提起消極確認之訴強制債權(quán)人行使權(quán)利的傾向。與德國的情況不同，訴前交涉在日本的實踐中較為頻繁，通說也認為,訴前的交涉過程與訴訟過程具有連續(xù)性與同質(zhì)性[3]179。通過對訴前交涉過程的審查，類型化確認利益之構(gòu)成條件，來界定相關(guān)案件是否存在確認利益。就此而言，其與德國的做法并不存在實質(zhì)性差異，可謂殊途同歸。

日本通過一系列判例確定了一方提起債務(wù)不存在的消極確認之訴的相關(guān)原則和規(guī)則，“債務(wù)不存在訴訟之訴的利益應當被理解為雙方當事人的糾紛必須發(fā)展到已經(jīng)使被告(債權(quán)人)完全負有應訴義務(wù)的程度”[1]211。東京高等裁判所于平成4年7月29日判決認為，作為一般結(jié)論而言，在“被告人癥狀未確定”以及“當事人之間的協(xié)商或交涉正在持續(xù)，并且這種持續(xù)不會構(gòu)成解決糾紛的障礙”等情形下，應當不承認原告的確認利益。被害方與加害方對于損害額的認識往往會存在著差異，對于“盡管當事人抱著消除這種差異的誠意進行協(xié)商，但仍然存在著無法達成協(xié)議的事由”或者“加害方抱著誠意與受害方進行協(xié)商，但受害方仍然存在著無法讓步的事由”而提起的確認債務(wù)不存在訴訟，就必須將“存在確認利益”作為確認債務(wù)不存在之訴的起訴要件[1]212。雖然上訴法院撤銷了該判決，但這種認定訴之利益的方式和條件是值得借鑒的。

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[責任編輯:王澤宇]

中圖分類號：D915.3

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0085-03

收稿日期:2015-04-17

作者簡介：柴永旺(1988-)，男(白族)，云南大理人，2013級民商法學專業(yè)碩士研究生。