商標(biāo)先用權(quán)“原使用范圍”淺析

魏　琪

(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006)

商標(biāo)先用權(quán)“原使用范圍”淺析

魏琪

(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006)

摘要：商標(biāo)先用權(quán)制度作為先使用人的抗辯依據(jù)，能夠彌補(bǔ)商標(biāo)注冊(cè)原則引起的缺陷，體現(xiàn)利益均衡，為有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)提供更全面的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)全局性的社會(huì)控制。為禁止權(quán)利濫用，體現(xiàn)注冊(cè)原則第一性，商標(biāo)先用權(quán)制度的行使應(yīng)受到“原使用范圍”的限制。在對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的“原使用范圍”問(wèn)題進(jìn)行討論時(shí)，需要對(duì)一些前提性問(wèn)題進(jìn)行探討。在此基礎(chǔ)上，再對(duì)原使用范圍的主體范圍，客體范圍，地域范圍，商標(biāo)使用方式以及使用商標(biāo)的商品數(shù)量等各個(gè)方面進(jìn)行具體界定，并指出舉證方面的問(wèn)題，以期將該制度更好地運(yùn)用于實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)先用權(quán)；原使用范圍；合理界定；舉證

一、概述

對(duì)于有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，在《商標(biāo)法》修訂前是通過(guò)原《商標(biāo)法》第31條①原《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第31條(現(xiàn)商標(biāo)法第32條)“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。進(jìn)行規(guī)定的，即先使用人可對(duì)以不正當(dāng)手段搶注者在行政程序中提出撤銷請(qǐng)求②原《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第41條“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制”。結(jié)合第32條與第41條可知，對(duì)于第31條規(guī)制的不正當(dāng)搶注行為，權(quán)利人只能向商評(píng)委提出撤銷請(qǐng)求，而不得在法院提起訴訟。。由于商標(biāo)效力問(wèn)題法院無(wú)管轄權(quán)，被告無(wú)法在民事訴訟中依據(jù)第31條提出抗辯請(qǐng)求，加之，其僅僅規(guī)制不正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨?，太過(guò)于片面，本次《商標(biāo)法》修訂增加了第59條第三款③《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第59條第三款“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。，即商標(biāo)先用權(quán)制度，旨在對(duì)有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)提供更為全面的保護(hù)。

商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)立以有“一定影響”的知名度作為適用基礎(chǔ)，在不會(huì)引起消費(fèi)者混淆的前提下努力做到打擊商標(biāo)注冊(cè)原則下可能引起的惡意搶注行為，貫徹公平誠(chéng)信原則，實(shí)現(xiàn)合理的社會(huì)控制④[美]羅科斯·龐德《通過(guò)法律的社會(huì)控制》北京:商務(wù)印書館,1984年版第54頁(yè)?！胺捎脩土P、預(yù)防、特定救濟(jì)和代替救濟(jì)來(lái)保障各種權(quán)益，但其最終目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的控制?！?。由于該制度是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的限制，為了維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)的第一性，防止權(quán)利濫用，平衡利益兩端，真正體現(xiàn)先用權(quán)制度中既得利益保護(hù)的核心，法律對(duì)商標(biāo)先用權(quán)制度的行使附加了限制性條件，即“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用”。但是，對(duì)于“原使用范圍”內(nèi)容的具體確定并未體現(xiàn)在法律條文中，對(duì)于什么情況是在“原使用范圍”內(nèi)，在司法實(shí)踐中往往很難界定。

二、“原使用范圍”的前提性問(wèn)題討論

(一)新《商標(biāo)法》第59條第三款與第32條的關(guān)系

根據(jù)新《商標(biāo)法》第59條第三款，商標(biāo)先用權(quán)的適用條件包括以下幾點(diǎn)：(1)申請(qǐng)日前先使用人已先于商標(biāo)注冊(cè)人使用商標(biāo)；(2)在同一種或類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；(3)使用的未注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)有一定的影響；(4)在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用。依據(jù)其適用條件可知，第59條的作用對(duì)象與第32條即原第31條相同，都是“有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)”。該作用對(duì)象不需要達(dá)到第13條①《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第13條第二款 “就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用”。由此可知未注冊(cè)的馳名商標(biāo)享有“禁止使用”的禁止權(quán)。規(guī)定的馳名商標(biāo)的知名度，而是只需有一定影響。相應(yīng)的，該未注冊(cè)商標(biāo)并不享有未注冊(cè)的馳名商標(biāo)所享有的禁用權(quán)和專有權(quán)。

雖然第59條與第32條都強(qiáng)調(diào)未注冊(cè)商標(biāo)要有一定影響②兩條文中“一定影響”的解釋應(yīng)同時(shí)采用《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見》第18條第二款 “在中國(guó)境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其具有一定影響”。，但二者“一定影響”的地域范圍對(duì)于權(quán)利行使的影響又不盡相同。依據(jù)第32條，只要該未注冊(cè)商標(biāo)在一地域有一定影響，不論是何地域，只要搶注者明知而仍以不正當(dāng)手段搶注，先使用人即可以其有一定影響對(duì)抗注冊(cè)。而在第59條的情況下，一定影響的地域范圍相當(dāng)關(guān)鍵。若一未注冊(cè)商標(biāo)在申請(qǐng)日前只在A地有一定影響，即便之后已將該商標(biāo)用于B地，先使用人也無(wú)法運(yùn)用先用權(quán)制度對(duì)在B地的使用進(jìn)行抗辯，原因在于，在申請(qǐng)日時(shí)該商標(biāo)在B地并未產(chǎn)生一定影響，在B地的商標(biāo)使用并不在“原使用范圍”內(nèi)。因此，在進(jìn)行“原使用范圍”研究時(shí)應(yīng)十分注重其地域?qū)傩浴?/p>

(二)未注冊(cè)商標(biāo)的近似商標(biāo)與類似商品判斷

近似商標(biāo)與類似商品的概念，一般是與注冊(cè)商標(biāo)的概念相依存的，主要體現(xiàn)在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的類似判斷和認(rèn)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)時(shí)的類似判斷。然而，二者的判斷依據(jù)并不相同。商標(biāo)注冊(cè)時(shí)的判斷更加機(jī)械、嚴(yán)格，認(rèn)定侵權(quán)時(shí)的判斷則適當(dāng)放寬，例如在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)相同商標(biāo)的判斷只要做到“視覺上基本無(wú)差異”③《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條 “商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無(wú)差別”。，而并不要求一模一樣。筆者認(rèn)為在未注冊(cè)商標(biāo)的近似性判斷上，應(yīng)該與侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)相一致，因?yàn)樵谙扔脵?quán)制度背景下對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行近似性判斷與侵權(quán)認(rèn)定的目的并無(wú)二致。

在注冊(cè)商標(biāo)的背景下，近似商標(biāo)和類似商品的判斷是以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為基準(zhǔn)。而對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)而言，由于其未經(jīng)過(guò)行政核準(zhǔn)，不存在核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品，便不能使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的判斷基準(zhǔn)。這一情況，實(shí)則增加了未注冊(cè)商標(biāo)近似性的判斷難度。此外，法律規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)的范圍以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限，不允許權(quán)利人隨意改變商標(biāo)或變更使用商標(biāo)的商品類型，若要更改便需重新注冊(cè)。與之相反，未注冊(cè)商標(biāo)由于未經(jīng)行政部門審核，其商標(biāo)、商品的更改原則上并不受限制。在此情況下，不僅需要對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的近似性判斷重新設(shè)立基準(zhǔn)，又需要解決因未注冊(cè)商標(biāo)的更改帶來(lái)的“原使用范圍”對(duì)其變化的容忍度問(wèn)題。

(三)商標(biāo)使用方式的多樣性

依據(jù)新《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定，商標(biāo)的使用不僅包括直接使用，即將商標(biāo)用于商品上，包括商品包裝或者容器上，還包括間接使用,即將商標(biāo)用于商品交易文書上，或者將其用于廣告宣傳、展覽和其他商業(yè)活動(dòng)中。比之專利的“原有范圍”界定，商標(biāo)使用方式的多樣性為商標(biāo)“原使用范圍”的界定增加了難度。對(duì)于專利使用而言，僅僅是指將專利使用于商品上，即專利只存在所謂直接使用，它并不需要進(jìn)行廣告宣傳等間接使用。因此，對(duì)專利“原有范圍”的探討更多地集中在產(chǎn)品數(shù)量和價(jià)值上，而并不涉及由于不同的使用方式所帶來(lái)的影響力覆蓋范圍的問(wèn)題。

在商標(biāo)直接用于商品的情況下，以該商品的物理流通范圍作為“原使用范圍”的判斷基礎(chǔ)，其所涉及的是簡(jiǎn)單的商品所在地域問(wèn)題。而在有廣告宣傳等間接使用的情況下，進(jìn)行“原使用范圍”判斷的難度會(huì)加大。在此情況下，不僅需要考慮申請(qǐng)日前商品或服務(wù)是否真實(shí)存在于特定地域范圍內(nèi)，還需考慮申請(qǐng)日前的各種廣告宣傳行為是否在特定地域產(chǎn)生了影響。此外，在互聯(lián)網(wǎng)，衛(wèi)星電視等影響力范圍極大，甚至可以達(dá)到全球性的媒介上同樣存在對(duì)商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳的情況，對(duì)于該商標(biāo)“原使用范圍”的判斷實(shí)則更加復(fù)雜。

三、“原使用范圍”界定的具體方面

(一)主體范圍

對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)的享有者而言，已經(jīng)在同一種商品或類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)先使用人自不待言，而對(duì)于其他主體能否成為商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)利主體仍有探討的余地。

第一類主體是業(yè)務(wù)繼受人[1]237。所謂業(yè)務(wù)繼受人，是相對(duì)于先使用人而言，繼受其業(yè)務(wù)之人。在申請(qǐng)日前，已經(jīng)繼受先使用人業(yè)務(wù)者，當(dāng)然取締先使用人的地位，繼受先用特權(quán)。對(duì)于在申請(qǐng)日后繼受業(yè)務(wù)者，有學(xué)者認(rèn)為此業(yè)務(wù)繼受人并不能滿足“他人先于商標(biāo)注冊(cè)人使用”這一條件，因?yàn)榇巳耸窃谏虡?biāo)注冊(cè)人提出申請(qǐng)后才出現(xiàn)的[2]。筆者認(rèn)為不盡然。對(duì)于商標(biāo)的先用權(quán)而言，如上文所述，其設(shè)立目的在于平衡市場(chǎng)利益，保護(hù)因正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的而既存之利益狀態(tài)，而此利益狀態(tài)雖名為歸先使用人，但其實(shí)為業(yè)務(wù)之附屬。當(dāng)先使用人將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給繼受人，所需保護(hù)之既存利益狀態(tài)本身業(yè)已從先使用人處轉(zhuǎn)移給繼受人。因此，保護(hù)于申請(qǐng)日后成為業(yè)務(wù)繼受人者，并非是突破法律限定之條件。

第二類主體是商標(biāo)先使用人的“被許可人”。將第59條與第32條結(jié)合來(lái)看，該有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)所享有的權(quán)利包括撤銷權(quán)、抗辯權(quán)、繼續(xù)使用權(quán)，但不包括禁用權(quán)，相關(guān)主體也不能在民事訴訟中提起反訴。而根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)許可權(quán)的產(chǎn)生是以享有禁用權(quán)和專有權(quán)為基礎(chǔ)的，只有該主體可獨(dú)占，他人才需通過(guò)許可來(lái)使用。因此，商標(biāo)先用權(quán)本身并不包括許可權(quán)。由此延伸而來(lái)，商標(biāo)先用權(quán)的所謂被許可人身份難以成立。但若現(xiàn)實(shí)確實(shí)存在該種“被許可人”，在先用權(quán)判定時(shí)，應(yīng)將其作為獨(dú)立的先使用人，如果該“被許可人”使用的未注冊(cè)商標(biāo)在申請(qǐng)日前因其自身的努力已經(jīng)產(chǎn)生一定影響，就該將其看作獨(dú)立的商標(biāo)先用權(quán)主體。當(dāng)然，如果該“被許可人”在申請(qǐng)日前并未產(chǎn)生一定影響或在申請(qǐng)日后才使用，都會(huì)因?yàn)椴粷M足先用權(quán)制度的構(gòu)成要件而被否定。

(二)客體范圍

將商標(biāo)先用權(quán)的使用范圍擴(kuò)大到類似商品和近似商標(biāo)上[1]236，是否會(huì)突破原使用范圍的界限應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。

對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的近似商標(biāo)和類似商品的判斷，應(yīng)以申請(qǐng)日時(shí)先使用人使用的商標(biāo)及標(biāo)識(shí)有該商標(biāo)的商品為判斷基準(zhǔn)。文中所討論的未注冊(cè)商標(biāo)都是限定在享有先用權(quán)的范圍內(nèi)，而先用權(quán)行使的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是申請(qǐng)日，即只要也只有在申請(qǐng)日前使用有一定影響的商標(biāo)即可，那么就應(yīng)以申請(qǐng)日時(shí)先使用人使用的商標(biāo)和商品作為未注冊(cè)商標(biāo)近似性的判斷基準(zhǔn)。

1.商品(服務(wù))范圍

對(duì)于商品而言，類似商品的范圍非常廣泛，可達(dá)百種。先用權(quán)制度以不會(huì)引起消費(fèi)者混淆的“一定影響”作為適用基礎(chǔ)，而類似商品的延伸既缺失“一定影響”的知名度基礎(chǔ),又有可能引發(fā)混淆。這明顯與先用權(quán)制度的核心不符，如果打開此缺口，必會(huì)造成權(quán)利濫用。因此，商標(biāo)先用權(quán)“原使用范圍”應(yīng)界定于同一商品或服務(wù)內(nèi)，即申請(qǐng)日前先使用人將商標(biāo)用于何種商品或服務(wù)，申請(qǐng)日后商標(biāo)適用領(lǐng)域不得擴(kuò)展至類似商品和服務(wù)[3]。例如，先使用人將商標(biāo)用于鋼筆上，該商品屬于商品分類中的第16類第1614小群組“鉛筆，畫家用刷(畫筆)，自來(lái)水筆，圓珠筆，毛筆，記號(hào)筆(文具)”等。其中鋼筆和毛筆屬于類似商品，但先使用人仍只能繼續(xù)在鋼筆上使用，不得變更為毛筆；原來(lái)作為鋼筆生產(chǎn)者使用一商標(biāo)，則不得改為鋼筆零售商使用該商標(biāo)，因?yàn)榇朔N改變不會(huì)落入“原使用范圍”之內(nèi)；但若是生產(chǎn)者是將原來(lái)一個(gè)生產(chǎn)點(diǎn)擴(kuò)展為十個(gè)生產(chǎn)點(diǎn)，其商品種類并未增加或改變，則仍落入先使用人的權(quán)利范圍內(nèi)。

即便在同一種商品內(nèi)部進(jìn)行轉(zhuǎn)化，例如從高端鋼筆向低端鋼筆轉(zhuǎn)化，仍有可能突破“原使用范圍”的限制。因此，對(duì)于商品或服務(wù)同一性的判斷，不能簡(jiǎn)單地看待種類變化與否，而是以不超出企業(yè)原有目的為限。所謂企業(yè)原有目的，對(duì)內(nèi)具體陳列于企業(yè)章程的詳盡規(guī)定，對(duì)外則表現(xiàn)為目標(biāo)客戶的同一性。企業(yè)章程中往往詳細(xì)規(guī)定了一企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍，以及對(duì)開展經(jīng)營(yíng)行為的具體指示，它以書面形式預(yù)先展現(xiàn)出企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況以及商標(biāo)使用情況，企業(yè)應(yīng)在章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。若申請(qǐng)日后的經(jīng)營(yíng)行為及商標(biāo)使用情況超出原企業(yè)章程具體規(guī)定，或企業(yè)章程經(jīng)營(yíng)范圍之規(guī)定于申請(qǐng)日后發(fā)生了改變，則突破了原有的企業(yè)目的。目標(biāo)客戶，是指企業(yè)提供商品或服務(wù)的受眾。若一企業(yè)提供了相同的商品或服務(wù)，該商品或服務(wù)無(wú)論提供數(shù)量如何，受眾，即目標(biāo)客戶往往是相同的。

2.商標(biāo)標(biāo)識(shí)的范圍

在商標(biāo)先用權(quán)制度下，對(duì)于申請(qǐng)日前產(chǎn)生一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)，能否于申請(qǐng)日后延及或改變?yōu)榻粕虡?biāo)的問(wèn)題，重點(diǎn)需要解決的是未注冊(cè)商標(biāo)于申請(qǐng)日后的此種更改應(yīng)否受到“原使用范圍”的限制，亦或是，“原使用范圍”對(duì)其變化的容忍度如何。

近似商標(biāo)的延伸與類似商品尚有不同，強(qiáng)調(diào)“原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用”對(duì)于近似商標(biāo)的限制，要區(qū)分兩種不同的情形。第一種情形是先使用人改變其商標(biāo)，使得其商標(biāo)與商標(biāo)注冊(cè)者的商標(biāo)更加近似，進(jìn)而使相關(guān)公眾對(duì)二者的關(guān)系產(chǎn)生混淆。在該種情形下，由于其搭便車的嫌疑太過(guò)明顯，很有可能會(huì)進(jìn)一步攫取商標(biāo)注冊(cè)者的利益，使得商標(biāo)注冊(cè)者或者建立不起自身的商譽(yù)，或者被迫與他人分享利益。該種侵犯他人合法權(quán)益的行為必為法律所禁止。第二種情形是先使用人雖然改變其商標(biāo)，無(wú)論其主觀目的為何，但是其更改行為的客觀效果表現(xiàn)為其商標(biāo)與商標(biāo)注冊(cè)者商標(biāo)的近似度降低[3]。這一行為可以看作是先使用人采取的救濟(jì)措施，因其降低了二者在相關(guān)公眾中引起混淆的可能性且與法律規(guī)定“可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”之目的不謀而合，筆者認(rèn)為是無(wú)須禁止的。

例如，先使用人的商標(biāo)是手寫的“熊貓”二字，注冊(cè)商標(biāo)是印刷體的“熊貓”和“熊貓吃竹子”的圖案。在此情況下，若先使用人在其商標(biāo)上也增加一個(gè)熊貓圖案，則該行為就應(yīng)被認(rèn)定為搭便車，予以禁止；但若先使用人在其商標(biāo)前加了“臥龍”二字，則該使其商標(biāo)變?yōu)椤芭P龍熊貓”的行為，因降低了與注冊(cè)商標(biāo)的相似度，應(yīng)予以支持。

綜合看來(lái)，“原使用范圍”對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)變化的容忍度在于未注冊(cè)商標(biāo)的改變并未對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，甚至將未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)性縮小。

(三)地域范圍

商標(biāo)先用權(quán)的“原使用范圍”是否應(yīng)進(jìn)行地域限制，眾說(shuō)紛紜?；蛘哒J(rèn)為先使用人應(yīng)在申請(qǐng)日前已使用的特定區(qū)域內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)[4]；或者認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)的地域范圍應(yīng)以商標(biāo)法的效用范圍為限，即原使用的地域范圍一般來(lái)講應(yīng)限定在一國(guó)境內(nèi)。商標(biāo)先用權(quán)制度本身是對(duì)市場(chǎng)中因正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而取得的既存利益狀態(tài)之保護(hù)，則其不可能放任先使用人的利益無(wú)限膨脹擠壓商標(biāo)注冊(cè)者的利益而不對(duì)其加以限制，體現(xiàn)在地域方面，就是應(yīng)當(dāng)對(duì)“原使用范圍”進(jìn)行地域限制，而如何進(jìn)行限制則需要具體分析。

例如，一家使用未注冊(cè)商標(biāo)的蘋果銷售商，申請(qǐng)日前在C市銷售且只在C市范圍內(nèi)產(chǎn)生一定影響。申請(qǐng)日后該蘋果銷售商擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，將蘋果銷售擴(kuò)大至D市。在此種情形下，商品的物理流通領(lǐng)域發(fā)生了擴(kuò)張，從C市擴(kuò)張至D市，原本該商標(biāo)先使用人只存在于C市的既得利益范圍，現(xiàn)在也隨著商品流通領(lǐng)域的擴(kuò)張而膨脹，這顯然與“原使用范圍”所強(qiáng)調(diào)的利益制衡不符，應(yīng)當(dāng)受到限制。但是，并不意味著只要商品的物理流通領(lǐng)域發(fā)生了變化就必然受到制約。

仍是上述C市的蘋果銷售商，在申請(qǐng)日前仍只在C市進(jìn)行蘋果銷售，但其在實(shí)體銷售同時(shí)，利用媒體進(jìn)行廣告宣傳，該廣告宣傳的覆蓋范圍包括D市，即在申請(qǐng)日前，C市蘋果銷售商使用的商標(biāo)在D市消費(fèi)者之間已經(jīng)產(chǎn)生一定影響。申請(qǐng)日后，該C市銷售商擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，將蘋果銷售至D市，可以說(shuō)，在此種情形下，商品的物理流通領(lǐng)域仍然發(fā)生了變化。但是依據(jù)《商標(biāo)法》第59條，是以一定影響的地域?qū)傩詠?lái)判斷“原使用范圍”，即先使用人所享有的既得利益范圍是以申請(qǐng)日前該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的范圍為準(zhǔn)①馮曉青,羅曉霞《在先使用有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)研究》，載于《學(xué)?！?2012年第5期。“在先商標(biāo)的‘一定影響’，應(yīng)形成于后注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日?！?。在申請(qǐng)日前，該蘋果銷售商所使用的商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的范圍已經(jīng)及于D市，申請(qǐng)日后，雖然商品流通領(lǐng)域發(fā)生變化，但是其影響力范圍并未產(chǎn)生變化，則該先使用人所享有的利益仍處于既得利益范圍內(nèi)。那么，此種情況下的地域變更問(wèn)題并未突破“原使用范圍”的限制。

(四)商標(biāo)使用方式的限制

商標(biāo)使用方式的多樣性，使得使用人會(huì)改變或增加原有的使用方式，或者增加平面媒體的宣傳，或者運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)等全球性傳播媒體。而此種改變是否會(huì)突破“原使用范圍”的限制，是商標(biāo)領(lǐng)域探究的重點(diǎn)。

以S省C市的一家使用未注冊(cè)商標(biāo)的酒店為例，申請(qǐng)日前，該酒店僅僅將商標(biāo)用于酒店的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，不曾進(jìn)行任何廣告宣傳。申請(qǐng)日后，該酒店選擇在本地發(fā)行的報(bào)紙上進(jìn)行相關(guān)的廣告宣傳?？梢哉f(shuō)，該酒店在申請(qǐng)日前后增加了商標(biāo)使用的方式，從原來(lái)單純的商標(biāo)直接使用變?yōu)橹苯优c間接相混合。但是，筆者認(rèn)為在該種商標(biāo)使用方式改變的情況下，并不會(huì)突破“原使用范圍”。其原因在于，無(wú)論是適用于經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或是本地發(fā)行的報(bào)紙，在申請(qǐng)日前后，該商標(biāo)因使用所產(chǎn)生的影響力的作用范圍并未發(fā)生改變。

仍是在S省C市有一家使用未注冊(cè)商標(biāo)的酒店，但同時(shí)在S省D市有一家使用注冊(cè)商標(biāo)的酒店。在申請(qǐng)日前后，C市酒店在未改變商業(yè)存在的情況下，只是將原來(lái)在當(dāng)?shù)匕l(fā)行的報(bào)紙上進(jìn)行的廣告宣傳使用在省內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上。表面上看來(lái)，C，D兩市的酒店處于不同地域，消費(fèi)者并不能對(duì)二者產(chǎn)生混淆，且C市酒店的服務(wù)提供地并未改變，貌似并未突破原使用范圍的限制。但由于現(xiàn)今廣告宣傳對(duì)公眾生活的影響極大，公眾極有可能將使用注冊(cè)商標(biāo)的D市酒店看作是使用未注冊(cè)商標(biāo)的C市酒店的分店，即在二者之間產(chǎn)生了反相混淆[5]。反向混淆的后果將是使用注冊(cè)商標(biāo)的D市酒店無(wú)法通過(guò)自身努力積累自己的商譽(yù)，而該侵害注冊(cè)商標(biāo)人利益的行為，早已突破商標(biāo)先用權(quán)“非混淆”的根基。

上文中所分析的廣告宣傳行為僅僅是針對(duì)于影響力范圍十分有限的間接使用行為，而對(duì)于在互聯(lián)網(wǎng)、衛(wèi)星電視等影響力范圍極大，甚至可以達(dá)到全球性的媒介上進(jìn)行廣告宣傳的情況，實(shí)則更加復(fù)雜。若上述C市酒家選擇改變?cè)械纳虡?biāo)使用方式，從在當(dāng)?shù)貓?bào)紙宣傳變?yōu)樵诋?dāng)?shù)仉娨暽闲麄?，在此情況下，服務(wù)提供地未發(fā)生改變，甚至廣告宣傳的物理地域也未發(fā)生改變，但是該商標(biāo)的影響力范圍發(fā)生了改變。根據(jù)《商標(biāo)法》第59條第三款，其“申請(qǐng)日前有一定影響力”的具體要求表明，申請(qǐng)日后產(chǎn)生的影響力不應(yīng)包括在商標(biāo)先用權(quán)里。即，C市酒家通過(guò)改變宣傳方式所擴(kuò)張的影響力已經(jīng)超出了“原使用范圍”。

因此，對(duì)于商標(biāo)使用方式的變更而言，并不會(huì)必然突破“原使用范圍”，其考察的關(guān)鍵點(diǎn)在于申請(qǐng)日前后影響力的作用范圍是否發(fā)生了變更或擴(kuò)張。

(五)使用商標(biāo)的商品數(shù)量限制

此次《商標(biāo)法》引入先用權(quán)制度，同樣也面臨著對(duì)其“原使用范圍”是否應(yīng)做數(shù)量限制的問(wèn)題。商標(biāo)與專利授予在目的上的本質(zhì)區(qū)別，使得商標(biāo)“原使用范圍”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇不會(huì)如同專利一般，受到政策環(huán)境及利益向注冊(cè)者傾斜的影響；加之，若嚴(yán)格的數(shù)量限制，將使得先使用人在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中只能選擇原地踏步，而不能發(fā)展壯大。顯然，在此情況下，作為先使用人的防御之器的商標(biāo)先用權(quán)制度反而將其推向深淵，自然是不應(yīng)該出現(xiàn)的。

因此，在對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的行使附加了上文中種種限制后，不應(yīng)再對(duì)其設(shè)立嚴(yán)格的數(shù)量限制②正如臺(tái)灣商標(biāo)法逐條釋義中所闡述：“商標(biāo)法第23條第2項(xiàng)系民國(guó)82年修正商標(biāo)法時(shí)新增訂，行政院函送立法院之修正草案中，其但書用語(yǔ)系‘以原使用商品及原產(chǎn)銷規(guī)模為限’。惟在立法院二讀時(shí)，刪除‘原產(chǎn)銷規(guī)?！艺Z(yǔ)，是以立法過(guò)程既有意刪除，即難謂‘原使用商品為限’得再擴(kuò)及至產(chǎn)銷或經(jīng)營(yíng)規(guī)模之限制?！?。

四、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)立，強(qiáng)有力地彌補(bǔ)了商標(biāo)注冊(cè)原則下可能引起的種種缺陷。它給愈演愈烈的惡意搶注行為以重重一擊，大大提升了未注冊(cè)商標(biāo)的地位，以法律形式明確了商標(biāo)使用的價(jià)值。為公平誠(chéng)信原則在商標(biāo)法中的貫徹提供路徑，避免了社會(huì)資源的浪費(fèi)，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下各主體的自由競(jìng)爭(zhēng)提供健康穩(wěn)定的政策環(huán)境。

《商標(biāo)法》對(duì)先用權(quán)制度的規(guī)定僅僅是個(gè)開端，若止步于此，該制度便淪為一紙空文。法律的生命在于實(shí)踐，商標(biāo)先用權(quán)制度只有成功運(yùn)用于實(shí)踐，才能體現(xiàn)其價(jià)值，而其走向?qū)嵺`之路仍有諸多障礙。僅以本文中“原使用范圍”為視角，就有許多問(wèn)題亟待解決?！耙欢ㄓ绊憽钡牡赜蛐栽撟龊畏N解釋；未注冊(cè)商標(biāo)近似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)、方式為何；商標(biāo)各種不同的使用方式對(duì)影響力判斷的區(qū)別怎樣辨別；對(duì)“原使用范圍”的主體范圍、客體范圍、地域范圍、商標(biāo)使用方式、數(shù)量問(wèn)題是否應(yīng)該限制以及如何進(jìn)行具體界定。這些問(wèn)題本文中雖然一一進(jìn)行了分析，但只是為先用權(quán)制度的完善提供理論參考，最終仍然需要配套的司法解釋作出進(jìn)一步規(guī)定。

參考文獻(xiàn):

[1][日]紋谷暢男.商標(biāo)法50講[M].魏?jiǎn)W(xué)，譯.北京:法律出版社，1987.

[2]徐靜.商標(biāo)在先使用權(quán)制度研究[D].重慶:西南政法大學(xué),2013.

[3]汪澤.論商標(biāo)在先使用權(quán)[J].中華商標(biāo),2003,(3).

[4]馮曉青.商標(biāo)權(quán)的限制研究[J].學(xué)海,2006,(4).

[5]羅斌.論商標(biāo)的反向混淆理論——以iPad案為視角探討反向混淆的規(guī)則[J].河北學(xué)刊,2012,(6).

[責(zé)任編輯:劉慶]

中圖分類號(hào)：D923.43

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2015)05-0059-04

收稿日期:2015-06-13

作者簡(jiǎn)介：魏琪(1993-)，女，江蘇徐州人，2014級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。