跨界環(huán)境治理中政府合作的軟法規(guī)制

黃 喆

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）

長期以來，由于奉行“高消耗、高污染”的粗放型發(fā)展模式，導(dǎo)致我國在經(jīng)濟(jì)快速增長的同時(shí)，也埋下了巨大的環(huán)境隱患。而隨著社會(huì)的發(fā)展以及人口的劇增，這些環(huán)境隱患日漸暴露，并演變成為嚴(yán)重的環(huán)境污染問題。此外，當(dāng)前的環(huán)境污染也往往超越行政區(qū)劃的邊界而呈現(xiàn)出明顯的“跨界性”特征，并形成了諸如跨界水污染、跨界大氣污染、跨界海洋污染以及固體廢棄物跨界轉(zhuǎn)移等多種跨界環(huán)境污染類型。對(duì)于跨界環(huán)境問題的應(yīng)對(duì)，傳統(tǒng)“行政區(qū)行政”囿于行政區(qū)劃的剛性限制而顯得力不從心。在此背景下，以政府合作為核心的跨界環(huán)境污染治理應(yīng)運(yùn)而生。作為一種新型的行政方式，政府合作并不是法外行為，而應(yīng)當(dāng)被納入法治的軌道，受到法律的規(guī)制。現(xiàn)階段，軟法對(duì)于跨界環(huán)境治理政府合作的規(guī)制起到了重要的作用，但也仍存在著一些亟待完善的地方。

一、軟法的定義與特征

軟法是相對(duì)于硬法而存在的一個(gè)概念。所謂硬法，是指國家制定法，主要包括憲法、法律、法規(guī)以及規(guī)章等。在很長的一段時(shí)期內(nèi)，法學(xué)界基本將法與硬法作為兩個(gè)等同的概念，即認(rèn)為法只能是國家制定、認(rèn)可與解釋的強(qiáng)制性規(guī)范。除此以外，并不存在其他關(guān)于法的范疇。然而，隨著我國行政方式由國家管理向公共治理轉(zhuǎn)變，大量由共同體創(chuàng)制的非國家制定法規(guī)范開始出現(xiàn)，軟法的概念也逐漸被引入到行政法領(lǐng)域。

目前，對(duì)于軟法的界定，學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。法國學(xué)者弗朗西斯·斯奈德（Francis Snyder）認(rèn)為：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則?！盵1]在我國，羅豪才教授認(rèn)為，軟法是“作為一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障”。[2]此外，也有學(xué)者認(rèn)為：“軟法是一定人類共同體通過其成員參與協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性的行為規(guī)則?！盵3]還有學(xué)者以一種描述性的方式對(duì)軟法進(jìn)行界定，指出“‘軟法’的形式不拘一格，較常見的有建議、意見、決議、行動(dòng)綱領(lǐng)、行為守則、指南、通訊、標(biāo)準(zhǔn)、備忘錄、宣言、框架、禮儀和倡議書等”。[4]筆者認(rèn)為，軟法是相對(duì)于國家制定法而言，由一切共同體制定的結(jié)構(gòu)未必完整但卻具有普遍效力的行為規(guī)則。

據(jù)此，軟法具有以下特征：首先，在主體上，軟法可以由一切人類共同體所制定。也就是說，軟法的制定主體超越了單一的國家實(shí)體，而包括國際及國內(nèi)層面的各種團(tuán)體、組織等；其次，在結(jié)構(gòu)上，軟法并沒有統(tǒng)一的形式規(guī)范要求，也不如硬法一般必須嚴(yán)格遵循“行為模式—法律后果”的基本結(jié)構(gòu)，而是依據(jù)共同體的習(xí)慣及規(guī)制的領(lǐng)域、事項(xiàng)等予以設(shè)定，從而體現(xiàn)出較大的靈活性；最后，在效力上，軟法能夠?qū)餐w成員產(chǎn)生普遍的約束力，但這種約束力并不以國家強(qiáng)制力為保障，而是借助于共同體成員之間的合意、共同體內(nèi)部輿論的壓力、譴責(zé)等產(chǎn)生的實(shí)際效力。

二、軟法與跨界環(huán)境治理中政府合作之契合性

之所以強(qiáng)調(diào)軟法對(duì)于跨界環(huán)境治理政府合作的規(guī)制，是由于兩者在以下三個(gè)方面存在一定的契合。

第一，軟法能夠及時(shí)回應(yīng)跨界環(huán)境治理政府合作對(duì)于法規(guī)范之需求。跨界環(huán)境治理突破了傳統(tǒng)行政區(qū)劃的界限，以跨越若干行政區(qū)劃所形成的區(qū)域?yàn)榉秶?，并由政府、公眾及非政府組織等多元主體的協(xié)商與合作來共同實(shí)現(xiàn)區(qū)域環(huán)境保護(hù)及污染防治的目標(biāo)。由此可見，作為一種區(qū)域公共事務(wù)，跨界環(huán)境治理有別于傳統(tǒng)的環(huán)境規(guī)制行為，它不僅僅是要通過行政許可、行政強(qiáng)制、行政處罰等傳統(tǒng)行政行為來對(duì)行政相對(duì)人污染環(huán)境的行為予以控制，而且還要通過不同政府主體與社會(huì)主體的參與來共同實(shí)施環(huán)境治理。而對(duì)于其中的政府合作，現(xiàn)行國家制定法并沒有相應(yīng)的規(guī)范，從而造成了與政府合作相關(guān)行為及關(guān)系的失范。而且，由于制定硬法的程序嚴(yán)格且成本較高，導(dǎo)致實(shí)現(xiàn)硬法規(guī)制所需要的時(shí)間周期相當(dāng)長，從而造成了當(dāng)前硬法規(guī)范遠(yuǎn)滯后于跨界環(huán)境治理政府合作實(shí)踐的現(xiàn)象。在此背景下，軟法以其較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)功能有效填補(bǔ)了硬法在跨界環(huán)境治理政府合作規(guī)制上的空缺。這是由于軟法不需要以嚴(yán)格的國家制定法的形式予以制定，因而在創(chuàng)制程序方面較為簡便，從而縮短了新法自起草至出臺(tái)所需的時(shí)間，為跨界環(huán)境治理政府合作提供了及時(shí)的規(guī)范依據(jù)。而且，軟法能夠以跨界環(huán)境治理政府合作中的現(xiàn)實(shí)問題為導(dǎo)向，并針對(duì)這些問題逐一予以回應(yīng)，并形成一個(gè)較為完整的規(guī)制體系。

第二，軟法的性質(zhì)與跨界環(huán)境治理政府合作的內(nèi)在屬性相一致。從對(duì)軟法的界定來看，“軟”無疑是其性質(zhì)的核心體現(xiàn)。一方面，軟法作為一種共同體規(guī)則，屬于一種內(nèi)生型的法律規(guī)范，它是在共同體內(nèi)部所有成員共同認(rèn)可的基礎(chǔ)上形成的，是共同體成員自愿規(guī)制的結(jié)果，它的實(shí)施不以國家強(qiáng)制力為保障。而在跨界環(huán)境治理中，幾乎所有的政府合作都屬于自愿性的行為，對(duì)于合作行為及關(guān)系的規(guī)制很大程度上也是出于合作各方的自主需求。由此可見，軟法內(nèi)生性與跨界環(huán)境治理政府合作的這種需求在本質(zhì)上是相對(duì)應(yīng)的。另一方面，與硬法所體現(xiàn)出來的“管制法”、“強(qiáng)制法”的性質(zhì)不同，軟法具有較強(qiáng)的民主性與協(xié)商性，它基本不會(huì)對(duì)主體之間的“命令—服從”關(guān)系作出規(guī)制，而是更多地對(duì)主體之間的平等互動(dòng)關(guān)系予以規(guī)范。而跨界環(huán)境治理中的政府合作關(guān)系一般經(jīng)由各地方政府之間的協(xié)調(diào)一致而達(dá)成，有別于上下級(jí)政府之間基于領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等產(chǎn)生的管制關(guān)系，因而適于運(yùn)用軟法來進(jìn)行調(diào)整。

第三，軟法在結(jié)構(gòu)上具備相當(dāng)?shù)撵`活性，有利于對(duì)跨界環(huán)境治理政府合作進(jìn)行全面、細(xì)致的規(guī)制。軟法規(guī)范不存在一種統(tǒng)一的邏輯結(jié)構(gòu)，因而它能夠以更豐富的規(guī)范形式對(duì)行為作出調(diào)整。對(duì)于跨界環(huán)境治理政府合作，軟法既可以通過原則性條款對(duì)行為作出指引，也可以以標(biāo)準(zhǔn)性條款對(duì)行為作出規(guī)范，而不需要被局限在某一種固定的結(jié)構(gòu)模式之中。而且，從跨界環(huán)境治理政府合作的實(shí)踐來看，地方政府對(duì)于是否實(shí)施政府合作、如何實(shí)施政府合作等問題享有較大的自由裁量權(quán)。然而，硬法并沒有對(duì)這種與內(nèi)部行政行為相關(guān)的自由裁量權(quán)作出明確規(guī)定，且由于硬法在規(guī)制過程中十分強(qiáng)調(diào)規(guī)范的精確性，因而一般只能就自由裁量權(quán)的賦權(quán)作出規(guī)定，但卻難以對(duì)自由裁量權(quán)的實(shí)施予以規(guī)制。為此，跨界環(huán)境治理政府合作中的自由裁量權(quán)亟需一種富于“彈性”的規(guī)制，以同時(shí)保障它的來源及實(shí)施均具備合法性。對(duì)此，軟法基于其自身的靈活性，能夠?qū)缃绛h(huán)境治理政府合作中自由裁量權(quán)的行使設(shè)置相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以此對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)、周延的規(guī)制，以防止與之相關(guān)的不作為及亂作為，從而保障其不被濫用。

三、跨界環(huán)境治理中政府合作軟法規(guī)制的現(xiàn)狀與不足

（一）跨界環(huán)境治理中政府合作的軟法類型及其實(shí)施狀況

現(xiàn)階段，在跨界環(huán)境治理的實(shí)踐中已經(jīng)形成了大量的軟法規(guī)范，其中相當(dāng)一部分涉及政府合作并對(duì)其相關(guān)行為及關(guān)系產(chǎn)生了實(shí)際效力。總體而言，這些軟法規(guī)范主要包括以下類型：

一是區(qū)域性環(huán)境規(guī)劃。所謂環(huán)境規(guī)劃，是指政府及其有關(guān)部門為使環(huán)境與社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展而作出的時(shí)間和空間上的具體安排，是一種具有指導(dǎo)性的環(huán)境保護(hù)方案。根據(jù)我國《環(huán)境保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定，縣級(jí)以上各級(jí)地方政府的環(huán)境保護(hù)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家環(huán)境規(guī)劃的要求，會(huì)同有關(guān)部門編制本行政區(qū)劃的環(huán)境規(guī)劃。盡管《環(huán)境保護(hù)法》所規(guī)定的環(huán)境規(guī)劃屬于“行政區(qū)行政”之范疇，但由此發(fā)展而來的區(qū)域性行政規(guī)劃卻成為了跨界環(huán)境治理政府合作的軟法依據(jù)。區(qū)域性環(huán)境規(guī)劃，是指針對(duì)跨行政區(qū)劃的特定區(qū)域而制定與實(shí)施環(huán)境規(guī)劃，如流域規(guī)劃等。區(qū)域性環(huán)境規(guī)劃既可以由區(qū)域各地方政府的上級(jí)政府及其部門統(tǒng)一制定，如由中央政府、區(qū)域各地方政府的共同上級(jí)地方政府及其部門制定；也可以由區(qū)域各地方政府或會(huì)同上級(jí)有關(guān)部門聯(lián)合制定。前者如《珠江三角洲環(huán)境保護(hù)一體化規(guī)劃》，后者如《渤海環(huán)境保護(hù)總體規(guī)劃》。一般而言，區(qū)域性環(huán)境規(guī)劃主要對(duì)與環(huán)境保護(hù)及污染防治相關(guān)的宏觀問題予以調(diào)整，而不會(huì)針對(duì)具體的環(huán)境事項(xiàng)或行為作出規(guī)定，屬于一種抽象行政行為或準(zhǔn)抽象行政行為。據(jù)此，區(qū)域性環(huán)境規(guī)劃具備了一定的預(yù)測功能、指引功能以及約束功能，從而能夠?qū)Φ胤秸男袨槠鸬揭龑?dǎo)作用，并對(duì)它們之間的跨界環(huán)境合作形成有效的約束。

二是區(qū)域性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是國家為了維護(hù)環(huán)境質(zhì)量、控制污染，從而保護(hù)人群健康、社會(huì)財(cái)富和生態(tài)平衡，按照法定程序制定的各種技術(shù)規(guī)范的總稱。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的主要功能是為公民、企業(yè)等行政相對(duì)人所實(shí)施的諸如排污等影響環(huán)境質(zhì)量的行為設(shè)定相應(yīng)的指標(biāo)，從而對(duì)這些行為進(jìn)行一定的引導(dǎo)與限制。但在實(shí)踐中，有些地方政府為了保障區(qū)域環(huán)境質(zhì)量，從而根據(jù)國家有關(guān)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的要求，制定區(qū)域統(tǒng)一的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，即區(qū)域性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。這些區(qū)域性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不僅對(duì)區(qū)域內(nèi)的公民、企業(yè)產(chǎn)生效力，同時(shí)也對(duì)參與合作的地方政府及其部門的執(zhí)法具有指導(dǎo)及約束作用，它們必須按照聯(lián)合制定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勸導(dǎo)、執(zhí)法，否則將有違合作的規(guī)定。而在這些區(qū)域性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之中，有些屬于指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，主要起到一種引導(dǎo)作用，違反此類標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)受到任何法的制裁；有些則屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，違反此類標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)受到法律懲處。但就標(biāo)準(zhǔn)本身而言，它主要是對(duì)行為作出量化的規(guī)定，而并不直接實(shí)現(xiàn)以硬法為保障的法律后果，因而也屬于跨界環(huán)境治理政府合作中的軟法范疇。

三是區(qū)域性行政協(xié)議。區(qū)域性行政協(xié)議，是指在跨界環(huán)境治理過程中，由各地方政府在平等協(xié)商基礎(chǔ)上共同簽訂的用以確立合作關(guān)系的一種公法契約，它是民法契約精神運(yùn)用于行政法領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。目前，區(qū)域性行政契約在跨界環(huán)境治理中得到了廣泛的運(yùn)用，并成為了政府合作的核心規(guī)范。區(qū)域性行政協(xié)議以各地方政府的自愿參與為前提，并經(jīng)由參與各方的相互協(xié)調(diào)而形成。從某種程度上講，區(qū)域性行政協(xié)議的制定實(shí)際上也屬于一種政府合作行為，且行為的最終結(jié)果產(chǎn)生了具有軟法性質(zhì)的協(xié)議文本。而這些協(xié)議文本則是政府合作所形成的內(nèi)生規(guī)則，它對(duì)于參與政府合作的各方主體具有直接的拘束力。相較于跨界環(huán)境治理中的其他軟法類型，區(qū)域性行政協(xié)議對(duì)于政府合作的規(guī)定更為全面，其內(nèi)容一般包括政府合作的原則、事項(xiàng)、方式及職責(zé)，因而對(duì)于參與合作的各地方政府權(quán)利與義務(wù)的界定也較為清晰，能夠?yàn)榭缃绛h(huán)境治理政府合作提供有效的規(guī)范依據(jù)。

四是彈性法律規(guī)范。彈性法律規(guī)范是一種存在于硬法體系之中的特殊軟法類型。彈性法律規(guī)范主要是指硬法中的非強(qiáng)制性規(guī)范，這類規(guī)范主要是對(duì)法律主體進(jìn)行授權(quán)，而非要求其履行義務(wù)或禁止作出某些行為。為此，彈性法律規(guī)范的主要功能在于確定法律主體享有某些權(quán)利，以及由此可選擇實(shí)施一定的作為或不作為。盡管彈性法律規(guī)范未對(duì)跨界環(huán)境治理政府合作作出任何強(qiáng)制性規(guī)定，但它的存在卻具有重要意義。這主要是由于在公法領(lǐng)域，包括內(nèi)部行政行為在內(nèi)的所有政府行為都應(yīng)得到法律的授權(quán)，否則將有悖于“法不規(guī)定即禁止”的基本原則。從形式上看，彈性法律規(guī)范既可能表現(xiàn)為一部完整的規(guī)范文本，也可能表現(xiàn)為規(guī)范文本中的特定法律條款。就目前的法律文本來看，與跨界環(huán)境治理政府合作相關(guān)的彈性法律規(guī)范主要以后一種方式表現(xiàn)出來，如2014年修訂后的《環(huán)境保護(hù)法》對(duì)于跨界環(huán)境糾紛中協(xié)商協(xié)調(diào)事宜的規(guī)定即屬此類。

（二）跨界環(huán)境治理中政府合作軟法規(guī)制的不足

上述軟法類型都對(duì)當(dāng)前跨界環(huán)境治理政府合作起到了規(guī)制作用，但同時(shí)也體現(xiàn)出若干不足之處。

第一，軟法權(quán)威尚未確立。軟法作為一個(gè)新近引入的法概念，在理論界尚且存在爭議，一些學(xué)者對(duì)軟法仍持否定的態(tài)度，認(rèn)為軟法并不屬于法的范疇，而應(yīng)分別被納入慣例、政策之中。在這種思想的影響下，實(shí)踐中軟法的權(quán)威仍難以確立。在跨界環(huán)境治理政府合作中，一些地方政府對(duì)于軟法的認(rèn)識(shí)仍未上升至“法”的層面，甚至將其視為可有可無的行政文件，從而影響了軟法的實(shí)施，也削弱了軟法的規(guī)制功能。

第二，軟法質(zhì)量參差不齊。由于軟法對(duì)于制定主體的資格并沒有特別限制，因而一切共同體都可以制定供其成員適用的軟法規(guī)范。這雖然為軟法的創(chuàng)制提供了較為寬松的條件，但也使得軟法由此面臨質(zhì)量參差不齊的問題。其原因在于不同的軟法創(chuàng)制主體在立法條件、立法技術(shù)以及立法保障等方面存在差異，因而造成軟法規(guī)范也存在質(zhì)量上的差異。而且，軟法的制定程序也不存在統(tǒng)一的規(guī)定，這也容易導(dǎo)致軟法的制定表現(xiàn)出較大的隨意性，從而影響了軟法規(guī)范的質(zhì)量。從現(xiàn)有的軟法文本來看，軟法存在的質(zhì)量問題在形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面均有體現(xiàn)：在形式層面，有些軟法文本存在體系不完整、結(jié)構(gòu)不合理、用語不規(guī)范等問題；在實(shí)質(zhì)層面，有些軟法在主旨及目標(biāo)上未能充分體現(xiàn)軟法應(yīng)當(dāng)具備的民主性與協(xié)商性，從而動(dòng)搖了軟法的性質(zhì)基礎(chǔ)，甚至以軟法之名行人治之實(shí)而與基本的法治精神相違背等。這些都影響了軟法作為法規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性、規(guī)范性與系統(tǒng)性，導(dǎo)致軟法難以對(duì)跨界環(huán)境治理政府合作形成合理、有效的規(guī)制。

第三，軟法規(guī)范效力不明?，F(xiàn)階段，軟法最為人詬病之處即在于其效力的模糊性。造成這種結(jié)果的原因有二：一是部分軟法結(jié)構(gòu)的不完整性。盡管不拘一格的結(jié)構(gòu)形式使軟法具備了較強(qiáng)的適應(yīng)性，但也同時(shí)導(dǎo)致軟法遭遇效力不明的瓶頸。甚至在一些情況下，行為人遵守或違反這些規(guī)定的結(jié)果并無二致，軟法是否產(chǎn)生效力將完全出于行為人的自愿與自覺。二是在軟法制定與實(shí)施的過程中，對(duì)于軟法靈活性的把控失準(zhǔn)。靈活性是軟法的核心優(yōu)勢之一，但這并不意味著這種靈活性的運(yùn)用是毫無節(jié)制的。實(shí)踐中，這種靈活性濫用往往會(huì)導(dǎo)致軟法的效力受到削弱甚至失效。比如，在區(qū)域性行政協(xié)議實(shí)施中，可以依據(jù)跨界環(huán)境治理的實(shí)際需要賦予合作各方一定的行為選擇空間，這是軟法靈活性的一種體現(xiàn)。但如果這種各方主體基于此種靈活性而偏離了基本的行為模式與合作目標(biāo)，區(qū)域性行政協(xié)議制定之初所設(shè)想的效力也將發(fā)生質(zhì)的改變而趨于無效。

四、跨界環(huán)境治理中政府合作軟法規(guī)制的完善

基于當(dāng)前跨界環(huán)境治理中政府合作軟法規(guī)制的不足，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面對(duì)其予以完善。

（一）加強(qiáng)硬法對(duì)軟法的支撐

現(xiàn)階段，軟法之所以仍難以在實(shí)踐中得到普遍的接受與認(rèn)同，與其缺乏硬法的支撐不無關(guān)系。硬法作為傳統(tǒng)法概念的集中體現(xiàn)，符合社會(huì)對(duì)于法的一般認(rèn)知。在此前提下，向社會(huì)強(qiáng)行灌輸“軟法亦法”的觀念并不一定能取得良好的效果，反而還可能引起一定的排斥。相比之下，更為有效的一種途徑則是借助于硬法的規(guī)定來對(duì)軟法適法性予以確認(rèn)，從而樹立起軟法的權(quán)威。所謂“適法性”，是指軟法在現(xiàn)行法律體系中合法性基礎(chǔ)的獲取與建立。這是由于在法治社會(huì)中，所有立法都應(yīng)當(dāng)被納入法治的軌道。對(duì)于硬法而言，所有國家制定法的適法性都被《立法法》所明確規(guī)定，且相互之間形成了一定的位階關(guān)系，從而構(gòu)成了一個(gè)完整、統(tǒng)一的硬法體系。而對(duì)于軟法而言，它也應(yīng)當(dāng)從硬法中獲得必要的授權(quán)，否則將缺乏必要的合法性依據(jù)。此外，由于理論上對(duì)軟法的外延界定仍不甚清晰，造成了實(shí)踐中出現(xiàn)了將一切規(guī)范均視為軟法的“泛軟法主義”觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)混淆了軟法與非法律規(guī)范之界限，也同樣不利于普及正確的軟法觀念。因此，當(dāng)前也亟需硬法對(duì)軟法的基本外延作出相應(yīng)的規(guī)定，以明確軟法與硬法之間的界限及其在我國法律體系中的地位。

（二）完善軟法的創(chuàng)制方式

第一，軟法的創(chuàng)制必須遵循法治精神、憲法的基本原則以及法律的強(qiáng)制性規(guī)定。作為一種法規(guī)范，軟法的創(chuàng)制必然應(yīng)遵循公平、正義等法治精神，且符合軟法所必須具備的民主性與協(xié)商性。與此同時(shí)，軟法的創(chuàng)制必須在憲法的框架下進(jìn)行。憲法作為根本法與母法，其確立及認(rèn)可的基本原則無疑是一切立法活動(dòng)都必須遵循的，軟法的創(chuàng)制也不例外。而且，軟法的創(chuàng)制還應(yīng)受到現(xiàn)行法律中強(qiáng)制性規(guī)范的約束。比如，在跨界環(huán)境治理的政府合作中，對(duì)于有關(guān)區(qū)域性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，各地方政府可以依據(jù)區(qū)域的實(shí)際情況，設(shè)置高于法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但卻不能通過軟法的創(chuàng)制來降低國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，軟法的創(chuàng)制必須符合基本的立法程序。目前，軟法的創(chuàng)制并不存在一種統(tǒng)一的程序，但這并不代表軟法的創(chuàng)制不需要遵循任何程序規(guī)定。恰恰相反，軟法的創(chuàng)制也要遵循基本的立法程序。一方面，是由于立法程序的確立能夠明確軟法創(chuàng)制的基本價(jià)值導(dǎo)向。一般而言，軟法的創(chuàng)制程序較之硬法更為簡便，這種程序設(shè)置表明軟法創(chuàng)制追求的首要價(jià)值即為“效率”，其旨在縮短軟法創(chuàng)制的周期，以及時(shí)對(duì)跨界環(huán)境治理政府合作的實(shí)踐作出回應(yīng)。另一方面，立法程序的確立能夠在一定程度上保障軟法創(chuàng)制的質(zhì)量。在軟法的創(chuàng)制方面，簡化程序、追求效率并不等同于放棄程序。因此，硬法制定過程中的立項(xiàng)、起草、審查、通過及公布程序，軟法也應(yīng)當(dāng)參照適用，只不過在具體操作上可適當(dāng)從簡。此外，基于軟法的民主性，因而還需要依實(shí)際情況將聽證、協(xié)商、協(xié)調(diào)等步驟納入其創(chuàng)制的程序之中。

第三，應(yīng)當(dāng)對(duì)軟法文件的名稱、用語等予以規(guī)范。軟法文本在本質(zhì)上屬于一種法律文件，因而在名稱、用語等方面應(yīng)當(dāng)有所講究，且應(yīng)有必要的規(guī)范，而不能過于隨意。對(duì)于軟法名稱的設(shè)定，其固然不能違反《立法法》中有關(guān)專有名稱的使用規(guī)定。如“條例”只能適用于國務(wù)院制定的行政法規(guī)及地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，而不能成為軟法文件的名稱。此外，對(duì)于軟法文件名稱的表述，還應(yīng)當(dāng)“深思熟慮、反復(fù)推敲、精雕細(xì)刻、精益求精，力求做到規(guī)范、醒目和精練、準(zhǔn)確”。[5]據(jù)此，軟法文件的名稱必須能準(zhǔn)確、簡潔地表達(dá)出文件的適用區(qū)域、主要內(nèi)容、創(chuàng)制方式等要素。而對(duì)于軟法文件的用語，則應(yīng)當(dāng)參考全國人大法工委制定的《立法技術(shù)規(guī)范》，力求做到準(zhǔn)確、規(guī)范。

（三）健全軟法的運(yùn)行機(jī)制

一是軟法公開機(jī)制。法律規(guī)范與非法律規(guī)范的核心區(qū)別之一即在于前者具有公開性，否則將不能產(chǎn)生效力。因此，無論是硬法還是軟法，都應(yīng)當(dāng)是公開的。對(duì)此，硬法的立法程序?qū)τ卜ǖ陌l(fā)布作出了明確、具體的規(guī)定，且以此作為硬法的生效條件之一，從而使硬法的施行必然以它的公開為前提。然而，由于軟法創(chuàng)制主體的多元化及其程序的簡便化，導(dǎo)致它的公開性并沒有得到切實(shí)的保障，并由此造成了一些以“潛規(guī)則”作為軟法實(shí)施的現(xiàn)象，歪曲了軟法的本質(zhì)與精神。因此，在跨界環(huán)境治理政府合作領(lǐng)域，軟法的實(shí)施必須以其公開為前提。據(jù)此，凡是與之相關(guān)的軟法文本或軟法規(guī)范，必須對(duì)所有參與合作的主體予以公開，以協(xié)議形式形成的軟法則必須在各方共同簽署的前提下統(tǒng)一發(fā)布。一切未經(jīng)公開的通知、談話、批示等程序的文件，均不構(gòu)成約束政府合作的軟法規(guī)范。此外，如果政府合作的軟法規(guī)范同時(shí)會(huì)產(chǎn)生外部效力，則應(yīng)當(dāng)向社會(huì)進(jìn)行公開，以使行政相對(duì)人及時(shí)知曉，而這構(gòu)成了政府合作中各地方政府或部門所應(yīng)承擔(dān)的共同義務(wù)。

二是軟法實(shí)施機(jī)制。由于軟法的實(shí)施不以國家強(qiáng)制力作為保障，因而必須通過一定的實(shí)施機(jī)制來支持軟法的施行，否則軟法的效力將無從談起。從性質(zhì)上看，軟法的實(shí)施機(jī)制大致可以分為激勵(lì)性機(jī)制與拘束性機(jī)制兩類。其中，激勵(lì)性機(jī)制主要是通過引導(dǎo)、鼓勵(lì)以及獎(jiǎng)勵(lì)等積極手段來促使行為主體自愿、自覺地履行軟法義務(wù)或責(zé)任；而拘束性機(jī)制則主要是通過排斥、制裁以及懲罰等消極手段來給予行為主體一種否定性評(píng)價(jià)，并以此迫使其履行軟法義務(wù)或責(zé)任。從軟法的民主性、自主性等特征出發(fā)，激勵(lì)性機(jī)制應(yīng)當(dāng)成為軟法實(shí)施機(jī)制的主要方面。比如，在跨界環(huán)境治理政府合作中，可以更多地通過利益的協(xié)調(diào)、優(yōu)惠政策的分配來推動(dòng)各地方政府積極參與區(qū)域環(huán)境保護(hù)及污染防治。但與此同時(shí)，拘束性機(jī)制的功能也不可忽視，否則軟法對(duì)于違反其規(guī)定的行為主體將束手無策，也無法產(chǎn)生其應(yīng)有的實(shí)際效力。

三是軟法監(jiān)督機(jī)制。與硬法一樣，軟法也應(yīng)當(dāng)受到必要的監(jiān)督，但從目前的情況來看，軟法監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建仍未得到應(yīng)有的重視。對(duì)于跨界環(huán)境污染治理政府合作而言，軟法規(guī)制應(yīng)當(dāng)是一種“善法”的規(guī)制，而現(xiàn)行的軟法能否達(dá)到“善法”所要求的標(biāo)準(zhǔn)，則有賴于健全的軟法監(jiān)督機(jī)制。對(duì)于由區(qū)域內(nèi)各地方政府就跨界環(huán)境治理所制定的軟法規(guī)范，可以通過中央政府或共同上級(jí)政府及部門的批準(zhǔn)、備案、審查等方式來進(jìn)行監(jiān)督，并賦予這些監(jiān)督主體相應(yīng)的更改權(quán)及撤銷權(quán)，以及時(shí)對(duì)存在問題的軟法進(jìn)行修正或撤銷。一般而言，立法監(jiān)督應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括合法性監(jiān)督與合理性監(jiān)督。其中，合法性監(jiān)督是為了防止立法與憲法及其他現(xiàn)行立法發(fā)生沖突；而合理性監(jiān)督則是要對(duì)立法目的、功能等具體問題進(jìn)行考量。由于后者往往會(huì)涉及一些監(jiān)督主體難以了解的實(shí)際情況及專業(yè)事項(xiàng)，為此，在對(duì)于涉及政府合作的軟法規(guī)范的監(jiān)督中，應(yīng)當(dāng)遵循以合法性監(jiān)督為主，合理性監(jiān)督為輔的原則。

[1]Francis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community,Steve Martin.The Construction of Europe:Essays in Honor of Emile Noel,Kluwer Acadermic Publishers,1994:198.

[2]羅豪才.公域之治中的軟法[A].羅豪才.軟法與公共治理[C].北京:北京大學(xué)出版社,2006:6.

[3]熊樟林.行政法基本原則與軟法互動(dòng)芻議[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào),2009(5):139.

[4]翟小波.“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景[J].法律科學(xué),2007(2):3.

[5]李培傳.論立法[M].北京:中國法制出版社,2004:285.