我國工傷救濟制度的問題與對策

李 莉

（西夏區(qū)人民法院，寧夏 銀川750011）

一、我國工傷救濟的現(xiàn)狀

依據(jù)現(xiàn)行的工傷保險制度，職工一旦發(fā)生工傷事故，應(yīng)該經(jīng)歷工傷認定—工傷鑒定—工傷待遇賠償?shù)牧鞒?。但現(xiàn)實情況卻是，在發(fā)生工傷后，工傷保險機構(gòu)所作的與工傷有關(guān)的認定與鑒定系賠償所必經(jīng)之程序，由此引發(fā)諸多爭議。

（一）實行“雙軌制度”

有學(xué)者認為，我國工傷救濟制度實行的是“雙軌制度”，即工傷認定和工傷鑒定系工傷救濟之必要前提。勞動者只有獲得這兩項結(jié)果，才能提起工傷待遇賠償。但是，工傷認定與工傷待遇糾紛采取兩種不同的救濟途徑。工傷認定系一種行政確認行為，采取行政救濟途徑。勞動者不服，可以申請行政復(fù)議；對復(fù)議結(jié)果不服，可直接提起行政訴訟。而工傷待遇糾紛采取勞動爭議仲裁前置程序。勞動者對仲裁裁決不服，可以向人民法院起訴。顯而易見，與工傷待遇糾紛的救濟程序相比，工傷認定的程序之復(fù)雜、成本之昂貴、耗時之長、費力之多可見一斑。實質(zhì)上，現(xiàn)行的工傷救濟機制正反映出行政處理程序與民事訴訟程序以及仲裁程序之間的沖突問題，程序繁瑣、冗長、復(fù)雜在所難免。

（二）采取以行政權(quán)為主導(dǎo)的工傷認定模式

工傷認定權(quán)屬于勞動保障行政部門，這是理論界的主流觀點。但是，從司法實踐來看，對工傷認定不服的，可以提起行政訴訟，而法院與社會保險行政部門對于工傷認定的標準不統(tǒng)一，在舉證責任的適用上也不一致。例如，社會保險行政部門適用行政法規(guī)規(guī)章，舉證原則和舉證責任分配規(guī)則與法院截然不同。法院在審理過程中，對行政部門所作出的工傷認定進行審查，“可以判決維持，也可以判決撤銷并責令重新作出認定，但并不能行使司法變更權(quán)，即不能代替勞動保障行政部門作出是否屬于工傷的認定”。①唐劉念：《現(xiàn)行工傷救濟程序的不足及改革建議》，載《法制與社會》2012年第29期。這種尷尬的局面一直存在，導(dǎo)致受傷職工單就一個工傷認定案件就來回穿梭于行政部門與法院之間。法院不能直接認定工傷，卻可以撤銷工傷認定，使受傷職工的工傷認定又回到起始狀態(tài)。這易導(dǎo)致勞動者不斷上訪、申訴、游行，影響社會的安定、和諧。

（三）立法上不統(tǒng)一導(dǎo)致法律適用上產(chǎn)生歧義

我國現(xiàn)行的《工傷保險條例》以及相關(guān)配套法規(guī)立法層次低，效力低，無權(quán)威性，與有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋相沖突，易造成理論上以及司法實踐中的適用困境。例如學(xué)術(shù)界以及司法實務(wù)中熱議的工傷保險補償與民事侵權(quán)賠償可否“雙賠”的問題，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》曾有涉及，2003年頒布的《工傷保險條例》取消了該條款，最高人民法院相關(guān)司法解釋以及《職業(yè)病防治法》第52條、《安全生產(chǎn)法》第48條都有不同的規(guī)定，2011年國務(wù)院修訂的《工傷保險條例》未提及此問題，使該類案件的處理至今未形成共識，司法實務(wù)中“同案不同判”的現(xiàn)象依然存在。

（四）農(nóng)民工工傷保險參保率低

農(nóng)民工是目前市場經(jīng)濟中的主要用工來源之一,且多就職于用工方式靈活、人員流動性大的工廠、礦山、建筑等企業(yè)。用人單位基于趨利本性和僥幸心理，多選擇不為農(nóng)民工繳納工傷保險。而各地現(xiàn)行的社會保險制度將養(yǎng)老保險與工傷保險捆綁在一起，勞動者本人亦不愿意承擔養(yǎng)老保險，進而放棄辦理工傷保險。還有一些規(guī)模不大、工傷發(fā)生率低的小型企業(yè)，從未和農(nóng)民工簽訂勞動合同，也不為其繳納工傷保險。一旦發(fā)生工傷，用人單位往往采取各種方式逃避賠償責任，而受傷職工因自身法律知識的欠缺，或出于怕向用人單位追索賠償而失去就業(yè)機會等方面的考慮，往往會錯過勞動者申請工傷認定的時間。隨之而來的問題便是，受傷職工的權(quán)利如何救濟。

二、我國工傷救濟制度存在的問題

（一）工傷救濟程序繁瑣冗長

我國工傷救濟制度實行“雙軌制”，受傷職工選擇仲裁以及訴訟維權(quán)的案例比比皆是，漫長的維權(quán)之路由此開始：第一步，申請工傷程序。工傷部門審查是否存在勞動關(guān)系：存在勞動關(guān)系→中止勞動關(guān)系→進入第二步，勞動關(guān)系確認程序；不存在勞動關(guān)系→不是工傷→駁回申請→行政訴訟一審→行政訴訟二審。第二步，勞動關(guān)系確認程序：勞動爭議仲裁→民事訴訟一審→民事訴訟二審。第一步與第二步的順序有時會顛倒。第三步，工傷鑒定程序。用人單位或個人對鑒定結(jié)論不服的，均可向上級部門申請復(fù)議。第四步，工傷保險待遇訴訟程序：勞動爭議仲裁→民事訴訟一審→民事訴訟二審。第五步，執(zhí)行。實踐中，當事人最終獲賠往往歷經(jīng)三年之久，其中艱辛可見一斑，而且還要承擔雖勝訴，但用人單位已破產(chǎn)或注銷之后無人繼受其權(quán)利義務(wù)的風險。在此過程中，勞動者囿于法律知識的缺乏和時間的限制，可能會聘請律師維權(quán)，而律師考慮到該類工傷賠付案件耗時長、收費低、費精力等原因，有時會拒絕代理。在這種情況下，勞動者只能尋求法律援助。而各地對于法律援助也設(shè)置了較高的條件，使勞動者的維權(quán)之路更加艱難?，F(xiàn)實生活中，有些受傷職工選擇與用人單位“私了”，不得已達成對自己不利、顯失公平甚至違法的賠償協(xié)議。以上種種情況都表明，用人單位利用立法漏洞和現(xiàn)行規(guī)定的不合理之處，逃避工傷責任或惡意拖延賠償。

（二）工傷救濟被異化，“私了”現(xiàn)象嚴重

所謂的“工傷救濟被異化”，指的是受傷職工主動放棄工傷救濟，選擇直接提起民事訴訟的現(xiàn)象?，F(xiàn)行的工傷救濟程序繁瑣冗長，耗時耗力，讓許多勞動者望而卻步，與工傷救濟公正、效率、便民和低成本運轉(zhuǎn)的最初目的和宗旨相違背。明顯屬于工傷的職工，選擇工傷救濟程序維權(quán)的并不多見，更多的人會在用人單位答應(yīng)給予一定賠償?shù)那闆r下選擇“私了”。究其原因，主要有三：第一，勞動關(guān)系難以認定，工傷認定更難。勞動關(guān)系成立是工傷認定的前提，但有關(guān)勞動關(guān)系的舉證太難。司法實務(wù)中，這種情況多發(fā)生建筑施工、礦山開采等用人單位。這些單位多把工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，而包工頭往往會找農(nóng)民工，又不與他們簽訂勞動合同，其中的管理十分混亂。2005年5月25日，勞動和社會保障部下發(fā)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）。雖然該通知有助于認定事實勞動關(guān)系，但實踐中依然存在舉證不能的情況。第二，工傷救濟程序復(fù)雜、冗長，成本高，代價大。受傷職工要想拿到賠償，至少要經(jīng)歷工傷認定、工傷鑒定以及核定領(lǐng)取工傷保險待遇等階段。用人單位在每個環(huán)節(jié)提出異議，都必須啟動訴訟程序。等所有的程序都走完，受傷職工還不一定能拿到賠償款項。他們寧愿犧牲自己的部分權(quán)利，盡早獲得賠償金。第三，受傷職工自身的原因。當今“就業(yè)難”是社會上的普遍現(xiàn)象。如果打官司，就有可能丟了工作，在同行業(yè)內(nèi)亦難再就業(yè)。加之受傷職工對法律的不了解，故在此情況下多選擇“私了”。

（三）工傷認定標準不統(tǒng)一，便于用人單位逃避責任

近年來，工傷認定導(dǎo)致的行政復(fù)議和行政訴訟案件數(shù)量在各地呈上升趨勢。以筆者所在的法院為例，每年的行政案件不超過3件。但是，2013年收案達11件，其中4件就是有關(guān)工傷認定的案件。在這4件案件中，有2件作出了撤銷判決。而在具體適用法律的問題上，法院與行政部門存在認識差異。這與工傷救濟制度實行“雙軌制度”，而我國采以行政權(quán)為主導(dǎo)的工傷認定模式是分不開的。例如，在涉及建筑企業(yè)的案件中，勞動行政部門依據(jù)勞動與社會保障部的相關(guān)通知、復(fù)函等作出認定工傷的結(jié)論，而法院往往以發(fā)包方與自然人之間簽訂的合同為依據(jù)，以無調(diào)整此類案件的法律依據(jù)為由予以否認。在雙方爭議中，恰恰法院擁有最終裁判權(quán)。工傷認定標準不統(tǒng)一往往導(dǎo)致司法認定與行政認定的結(jié)論不一致。由此，用人單位有機可乘，逃避本應(yīng)承擔的賠償責任。因為工傷認定不成立，用人單位就不予賠償，其甚至否認其與受傷職工之間存在勞動關(guān)系。還以建筑企業(yè)為例，建筑企業(yè)層層分包、轉(zhuǎn)包的情況比比皆是，實際上施工的往往是不具有資質(zhì)的小包工頭。小包工頭又找來流動性大、費用較低的農(nóng)民工干活，在安全措施上根本無法保證。一旦發(fā)生工傷事故，受傷職工連應(yīng)該起訴哪個單位都分不清，而各個用人單位又相互推卸責任，致使受傷職工的權(quán)益無法獲得保障。

（四）工傷超期申請現(xiàn)象大量存在

司法實務(wù)中，職工發(fā)生工傷事故后，用人單位以及受傷職工均未按照《工傷保險條例》第17條中各自提交申請的期限規(guī)定申請工傷認定，超過工傷認定申請期限的案件大量存在。這使受傷職工本來就繁瑣冗長的維權(quán)之路更加艱難。工傷超期申請與用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險、職工工傷保險參保率低有關(guān)。目前對用人單位未參保的懲罰力度不大，監(jiān)管不嚴。用人單位沒有繳納工傷保險，更不會主動去進行工傷申請。不申請要賠償，申請了，除了賠償，還要繳納罰款及滯納金。所以，用人單位只有選擇不申請，或?qū)κ軅毠ぶ圃煸V訟障礙，在每一個環(huán)節(jié)均提出異議，致使工傷超期申請的現(xiàn)象大量存在。

三、完善我國工傷救濟制度的設(shè)想

（一）完善我國工傷救濟制度的必要性

目前，我國工傷救濟制度的現(xiàn)狀以及救濟途徑存在諸多缺陷。特別是勞動者在發(fā)生工傷事故以后，從事故發(fā)生之初，至其工傷損失最終得到賠償，維權(quán)之艱難、救濟渠道之狹窄、法律法規(guī)之空泛、司法部門之不協(xié)調(diào)等問題頻現(xiàn)。一個簡單的工傷案件，每個程序中任何一方提出異議都會導(dǎo)致程序的反復(fù)和回轉(zhuǎn)。于是，勞動者往返于社會保障部門、行政部門、勞動爭議仲裁委員會、法院之間，耗盡了所有的耐心和精力，埋怨每個環(huán)節(jié)不合理和不科學(xué)。正是由于我國工傷救濟立法在某些層面存在不足之處，加上救濟途徑單一，上位法與下位法之間、同位法之間存在一些不銜接的地方，糾紛解決才難以獲得良好的法律效果和社會效果。為了全面落實工傷保險制度，防范用人單位的法律風險，保障職工在工傷事故和罹患職業(yè)病時獲得充分賠償，有必要強化職業(yè)傷害預(yù)防和工傷康復(fù)，發(fā)揮工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)等多重保障功能，完善我國的工傷救濟機制，規(guī)范工傷賠償案件的法律適用。

重新架構(gòu)我國工傷救濟制度的大廈，不僅在立法層面存在必要性、緊迫性，而且在理論層面也存在可能性、現(xiàn)實性。以法律哲學(xué)角度觀之，工傷救濟制度擔負了民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險的雙重任務(wù)，也具有雙重優(yōu)勢。理念的實現(xiàn)需要制度的保障。因此，在工傷救濟的價值定位層面，首先，工傷救濟制度是促使救濟理念順利實現(xiàn)的有效保障；其次，理念的追求對制度的實現(xiàn)應(yīng)起到價值補償作用，故救濟制度在實踐基礎(chǔ)上進一步補充和完善了工傷救濟理念；最后，理念的實現(xiàn)有賴于制度的強力推進，即沒有制度保障的理念是沒有強制基礎(chǔ)的，故懲戒與預(yù)防應(yīng)構(gòu)成工傷救濟理念的威嚴基礎(chǔ)。工傷救濟制度以工傷救濟理念為基礎(chǔ)，工傷救濟理念以工傷救濟制度為保障。那么，在維護職工生命權(quán)與健康權(quán)、促進社會公平正義的價值訴求的終端，就應(yīng)發(fā)揮救濟理念與救濟制度的雙重作用。

救濟制度的完善有賴于衡平原則、效率原則、保護弱者的積極權(quán)力觀原則。應(yīng)充分體現(xiàn)法律對正義的追求，兼具公平與效率的結(jié)合，構(gòu)建和諧社會。

（二）完善我國工傷救濟制度的設(shè)想

如何構(gòu)建一個合理的工傷救濟制度，使其既能體現(xiàn)社會公平、正義、效率的理念，又能有效保護勞動者的合法權(quán)益，同時亦能平衡各方面的權(quán)益關(guān)系，是本文的寫作目的。以下是筆者對完善我國工傷救濟制度的幾點設(shè)想：

1.工傷救濟程序?qū)嵭小皢诬壷啤?/p>

目前，工傷認定與工傷鑒定，即“雙軌制度”是我國工傷救濟賠償?shù)那疤?。通過行政部門對職工的工傷認定與工傷鑒定，工傷事實方被確認與評價。換句話說，工傷救濟的前提是對工傷事實的行政確認?；谛姓墒聦嵈_認甄別的原理，工傷救濟的請求方式也必然采取復(fù)議前置。這就意味著，職工若對工傷認定的結(jié)論不服，需經(jīng)行政復(fù)議程序；若對勞動保障部門的復(fù)議結(jié)果不服，可提出行政訴訟。這是我國工傷救濟制度繁瑣和冗長的根源所在。為了實現(xiàn)工傷救濟程序高效、便捷、低成本運行，為受傷職工提供更加及時的救助，應(yīng)改革現(xiàn)有的救濟模式，采用“單軌”救濟程序。也就是說，受傷職工以工傷待遇為申請內(nèi)容，可直接向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁，“在解決工傷待遇的同時解決工傷認定問題”。①蔣月：《工傷保險法：案例評析與問題研究》，中國法制出版社2009年版，第223頁；周湖勇：《工傷救濟程序改革和完善》，載《青海社會科學(xué)》2009年第3期。設(shè)立該制度旨在使工傷救濟限于私法領(lǐng)域，而不會擴展至公法范疇。同時，在工傷救濟領(lǐng)域，行政程序的作用也應(yīng)式微。這就在很大程度上消弭了司法價值與行政價值的雙重張力，極大地提高了工傷救濟的公正性、效率性、便民性。上述改革有一定的可行性：第一，各地的勞動爭議仲裁委員會是受理勞動爭議案件的專門機構(gòu)，工傷糾紛案件屬于勞動爭議案件的范疇，只不過現(xiàn)行的勞動爭議機構(gòu)只受理已經(jīng)過工傷認定、工傷鑒定程序，對工傷保險待遇尚有爭議的案件。將工傷認定、工傷鑒定程序改由勞動爭議部門直接受理，對勞動爭議不服的，再向法院提起訴訟，將大大加快受傷職工的維權(quán)進度。第二，將工傷認定、工傷鑒定劃入勞動爭議仲裁部門，并不改變勞動爭議仲裁部門的工作性質(zhì)，不會出現(xiàn)工作機構(gòu)重置的問題，只在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上增加編制即可。第三，將工傷待遇案件和勞動爭議案件交由一個機構(gòu)完成，可以提高工作效率，與我國精簡政府職能部門的整體理念不謀而合。

2.有條件賦予法院直接認定工傷的權(quán)力

依據(jù)我國工傷救濟制度實行“單軌制”的設(shè)想，應(yīng)賦予勞動爭議仲裁部門工傷認定權(quán)。由于法院受理的勞動爭議案件實行仲裁前置程序，其享有工傷認定權(quán)具有合理性。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，工傷認定權(quán)屬于勞動保障部門，是專屬于行政機構(gòu)的權(quán)力。根據(jù)我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》，當前我國法院并不享有工傷認定權(quán)，司法變更權(quán)也局限于行政處罰，法院只能撤銷原工傷認定結(jié)論或者責令重新作出工傷認定。勞動保障部門作出工傷認定書屬于行政確認行為，法院無法進行變更。法院通常也不受理未經(jīng)工傷認定的案件。如果將工傷認定權(quán)交予勞動爭議仲裁委員會，在訴訟中確立法院對此可撤銷或改判的相關(guān)程序，法院就當然性地享有對工傷的認定權(quán)，且此舉具有可行性。

首先，將工傷認定權(quán)賦予人民法院有利于簡化工傷認定程序，也有利于職工在受到傷害時更加及時、便利、公正地獲得救濟。另外，將工傷認定權(quán)賦予人民法院更有利于貫徹司法為民的理念，是對以人為本治國理念的有力回應(yīng)。其次，這是“司法最終解決原則”的體現(xiàn)。與工傷保險待遇有關(guān)的勞動關(guān)系認定、工傷認定、工傷保險待遇糾紛最終都是由人民法院來處理的。如果直接賦予法院認定工傷的權(quán)力，就會省去前面所有繁瑣的程序，而且可以保證工傷認定的準確性和公正性。再次，我國新頒布的《社會保險法》規(guī)定，當用人單位未辦理工傷保險且不支付時，工傷保險基金可以先行墊付，且可以向用人單位追償。②《社會保險法》第41條規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應(yīng)當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償?！惫P者認為，該條款實際上使受到工傷的職工得到了工傷保險待遇賠償，增加了可執(zhí)行性和現(xiàn)實性。但是，如果受傷職工按人身損害賠償主張權(quán)利，則無法享有該項權(quán)利。該條款更能折射出工傷事故按工傷待遇支付賠償?shù)牧⒎ū疽?。最后，從工傷認定的性質(zhì)上看，立法是按照損害賠償責任構(gòu)成要件來判斷是否構(gòu)成工傷的，所以，將工傷認定劃歸司法權(quán)更為恰當。而法院的職責之一就是對損害賠償責任構(gòu)成要件進行判斷，由法院作出工傷認定能更凸顯公平正義價值。法院在認定行政部門所作出的各項法律事實時，其證明力強弱、有無的衡量權(quán)最終由法院所掌握。因此，基于上述理論和現(xiàn)實考慮，筆者認為，工傷認定之權(quán)力應(yīng)當由人民法院行使的做法存在內(nèi)在合理性。

綜上，在用人單位沒有依法為受傷職工繳納工傷保險，或者未按照工傷認定申請期限申請工傷認定，或者在相關(guān)行政部門對職工的工傷認定申請不予受理時，法院可依職權(quán)作出是否為工傷的決定。若為工傷，人民法院可直接判令用人單位承擔職工受傷而未予以賠償?shù)牟焕蠊?/p>

3.進一步完善工傷救濟配套制度

一是進一步強化對用人單位參保的監(jiān)管力度，建立行之有效的監(jiān)管制度，形成綜合管理與監(jiān)督，并與用人單位的其他權(quán)益掛鉤，從而進一步拓寬工傷保險的受眾范圍，最終實現(xiàn)工傷保險全覆蓋；二是提高工傷待遇的給付水平，使工傷保險待遇高于民事侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額或與之相當，從而最大程度發(fā)揮工傷保險的優(yōu)勢，在工傷救濟中彰顯其價值取向；三是適當放寬工傷救濟的范圍以及工傷認定的條件，真正實現(xiàn)“有權(quán)利必有救濟”的民法理念，使受傷職工的合法權(quán)益能夠獲得有效保護。

4.完善工傷待遇先行支付制度

新頒布的《社會保險法》規(guī)定了工傷保險待遇的先行支付制度，即當用人單位未辦理工傷保險且不支付時，工傷保險基金可先行墊付并向用人單位追償。該項制度可以說是我國工傷保險制度的一大進步，但具體應(yīng)如何操作：用人單位該先行支付那些項目和條目？不屬于工傷保險基金支付的部分，如一次性就業(yè)補助金、安家費等又該如何支付？由誰支付？諸如此類的問題接踵而至。筆者認為，一方面，應(yīng)該明確工傷保險基金的支付范圍，規(guī)定所有的工傷保險條目（包含用人單位所承擔的部分），都應(yīng)由工傷保險基金先行墊付。另一方面，該條款以用人單位不支付為前提條件，規(guī)定得過于籠統(tǒng)。在司法實務(wù)中，有些用人單位不支付的理由是勞動關(guān)系不確定，工傷還未認定且尚在訴訟過程中等。應(yīng)當明確一個具體的支付時間點。筆者認為，只要工傷認定部門作出工傷認定，即使用人單位有異議，都應(yīng)先行予以支付。

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和工傷事故的頻發(fā)，法院受理的工傷糾紛案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。但是，勞動法律以及工傷保險法律中的問題非常復(fù)雜，許多領(lǐng)域還存在立法空白，尤其是工傷救濟領(lǐng)域，立法空白更多。行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定的不統(tǒng)一使法律適用易產(chǎn)生分歧，“同案不同判”現(xiàn)象非常普遍。司法實務(wù)中對于如何審理工傷超期申請的問題有三種做法。雖然目前法院普遍依據(jù)“侵權(quán)之訴說”，但筆者贊成“事實審查說”。該說的普遍認可有賴于我國行政制度和司法制度的不斷完善和發(fā)展。筆者相信，工傷超期申請的案件按照工傷保險賠付是歷史發(fā)展的必然，且更具公平和可操作性，也更能保護勞動者的合法權(quán)益。

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