論被害人身份對罪責(zé)的影響

韓 光

(中國政法大學(xué) 研究生院，北京100088)

我國刑法理論通常將視角聚焦在犯罪人身上，被害人以及被害人身份對定罪量刑的作用被遺忘在角落。實(shí)質(zhì)上，大多數(shù)犯罪是犯罪主體和被害人之間的互動過程。傳統(tǒng)刑法理論把犯罪人主體獨(dú)立出來，單獨(dú)對其行為和主觀態(tài)度進(jìn)行評價(jià)，忽視了被害人對刑事責(zé)任的影響。這是刑法適用僵化、機(jī)械性的表現(xiàn)，因此，應(yīng)在規(guī)范法學(xué)的視野內(nèi)，認(rèn)識到被害人身份作為犯罪客體要素對罪責(zé)的影響，更應(yīng)該認(rèn)識到被害人的主體性價(jià)值。

一、被害人身份概念的重新審視

被害人學(xué)，亦稱被害者學(xué)，是研究被害現(xiàn)象、被害人和被害原因、被害補(bǔ)償和預(yù)防的科學(xué)〔1〕。被害人是被害人學(xué)中的基礎(chǔ)概念，以平義解釋的規(guī)則可以將被害人解釋為行為人施害的對象或客體。但這一解釋并不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)樵讵?dú)立的學(xué)科中，被害人的概念有著特殊的界定，例如在犯罪學(xué)中，被害人泛指一切遭受殺害、傷害或者損害的人，甚至包括遭受自然災(zāi)害之人，此為廣義的被害人概念〔2〕。但這一概念是社會生活中的概念，本不足取。因此，在犯罪學(xué)中，被害人理應(yīng)被界定為犯罪行為的客體。有學(xué)者認(rèn)為，被害人即是指因犯罪行為而使人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的人，是相對于犯罪人(加害人)而言的〔3〕。但歷來學(xué)界有犯罪學(xué)中的被害人和刑法學(xué)意義上的被害人之分。在犯罪學(xué)中，重點(diǎn)關(guān)注的是犯罪這一現(xiàn)象，在刑法學(xué)中關(guān)注的是規(guī)范的犯罪，因此，學(xué)界有犯罪被害人和刑事被害人之稱，這與各學(xué)科研究的對象是吻合的。除此之外，還有狹義被害人和廣義被害人之分，如日本學(xué)者主張狹義被害人的立場，認(rèn)為“犯罪被害人”是指生命、身體等個人法益受到危害的犯罪的被害人〔4〕。在英美法系和我國的刑法體系中都有法人犯罪，所以被害人的范圍被擴(kuò)張至法人、社會組織等?；诖耍瑥V義的被害人除了自然人之外，還包括法人和社會組織等主體。本文所討論的被害人身份中的被害人是狹義的被害人，也就是限制在法益受到犯罪行為侵害的自然人一類。

刑法理論中已經(jīng)存在“身份犯”的概念，但這是針對犯罪主體而言的。在被害人學(xué)的背景下，被害人身份應(yīng)得到應(yīng)有的重視。身份在刑法中具有規(guī)制刑事立法，制約刑罰權(quán)的發(fā)動，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，影響定罪量刑的作用。因此，刑法中的身份既不同于普遍意義上的身份，也與一般法律意義和民法上的身份有較大差異，它必須是對犯罪和刑罰，即刑事責(zé)任的追究具有一定影響的身份。具體言之，它應(yīng)該是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)〔5〕。筆者認(rèn)為，在一部正當(dāng)?shù)男谭ǖ渲袘?yīng)該體現(xiàn)出對以下幾類被害人的傾向性保護(hù):一是女性;二是兒童;三是弱勢群體;四是特殊職業(yè)者。

基于上述關(guān)于被害人和身份概念的探討，筆者認(rèn)為被害人身份是指在刑法體系中，以被害人為中心的，對定罪量刑有重要影響的自然人所具有的人身方面的客觀要素。

二、被害人身份對罪責(zé)的影響

被害人的身份使被害人成為構(gòu)成要件中的一項(xiàng)特殊要素，具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能，傳統(tǒng)的刑法著作中對被害人身份即對象身份已經(jīng)有了詳細(xì)的論述，但被害人身份對違法性的影響、預(yù)防必要性的影響以及在并合主義量刑理論中的定位等問題研究的深度不足。被害人身份屬于影響違法性的量刑情節(jié)，抑或是影響有責(zé)性的量刑情節(jié)?被害人身份是否對一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性有影響?是否對責(zé)任刑和預(yù)防刑的確定有影響?這一系列問題的解決對量刑實(shí)踐和量刑理論的完善都具有重大意義。

(一)被害人身份對違法性的影響

被害人身份對違法性影響的因素主要有兩大來源:一是作為構(gòu)成要件要素的行為對象等要素特殊化使行為類型發(fā)生變化，導(dǎo)致違法性的變化;二是作為量刑情節(jié)對違法性進(jìn)行調(diào)控。根據(jù)違法類型說的觀點(diǎn)，只有表明違法行為類型特征的才屬于構(gòu)成要件要素。在刑法分則條文中有諸多的條文以被害人身份的特殊性來表明違法性的，例如，《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪等，如果被害人身份是成年男性，拐賣行為則不具有刑事違法性。因此，此處婦女、兒童等特殊的被害人身份所對應(yīng)的是類型化的行為，并沒有改變行為類型，只具有區(qū)分罪與非罪的功能，并不能導(dǎo)致違法性的升高或者降低的變化，故深入討論的意義不大。因此，只有導(dǎo)致行為類型發(fā)生變化的被害人身份和作為量刑情節(jié)對違法性發(fā)生影響的被害人身份才是探討的重點(diǎn)。

2002年最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“搶奪公私財(cái)物達(dá)到本解釋第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十七條第一款的規(guī)定，以搶奪罪從重處罰:(一)搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲的未成年人的財(cái)物的……”2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的50%確定:……(三)組織、控制未成年人盜竊的……(五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力的人的財(cái)物的……”上述關(guān)于搶奪罪的司法解釋可以看出，搶奪的被害人是殘疾人、老年人、兒童等弱勢群體的，從重處罰。此時(shí)，搶奪的行為類型并沒有發(fā)生變化，只是搶奪的被害人的弱勢身份導(dǎo)致了行為違法性的變化，導(dǎo)致量刑時(shí)從重處罰。因此，被害人身份作為量刑情節(jié)影響違法性升高是得到現(xiàn)行法印證的。同樣上述關(guān)于盜竊罪的司法解釋第2條第5項(xiàng)的規(guī)定，同樣是作為量刑情節(jié)對違法性的調(diào)控。但其中第3項(xiàng)“組織、控制未成年人盜竊的”的規(guī)定，則是盜竊行為類型的變化，只有組織、控制未成年人盜竊的行為才可以不用達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，利用未成年人盜竊的行為類型導(dǎo)致實(shí)行行為的主體發(fā)生變化，作為對象的被害人沒有發(fā)生變化，因此導(dǎo)致違法性升高的違法事實(shí)是組織、控制未成年人，并不是由于被害人的身份。所以，可以得到一般的結(jié)論，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人身份只是作為量刑情節(jié)影響違法性，并不存在作為加重或減輕構(gòu)成要件要素的被害人身份。

但在侵害人身權(quán)利的犯罪中，情況卻與財(cái)產(chǎn)犯罪不同。例如在強(qiáng)奸罪中，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。與成年的婦女相比，此處的幼女具有犯罪對象的特殊性，并且使行為類型發(fā)生了變化，導(dǎo)致了量刑的從重，故幼女的身份是作為構(gòu)成要件要素影響違法性的。同樣在拐賣婦女、兒童罪中，奸淫被拐賣的婦女的;誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的，會處以升格的法定刑，都是屬于構(gòu)成要件要素的變化導(dǎo)致違法性的升高。由此，可以得出一般的結(jié)論，在侵犯公民人身權(quán)利的犯罪中，被害人身份一般作為構(gòu)成要件要素影響違法性。

從以上分析看，似乎被害人身份的運(yùn)用一般會導(dǎo)致違法性的升高，量刑的加重。那么被害人的身份會降低違法性嗎?從寬的刑事處罰，是由于違法性的降低抑或是影響有責(zé)性?據(jù)2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪;追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。被害人是家庭成員或者近親屬的身份，既然不認(rèn)為是犯罪或者從寬處罰，那么被害人身份阻卻的是違法還是有責(zé)。違法性的本質(zhì)是對法益的侵害，也即是對刑法所保護(hù)利益的侵害。在盜竊罪中，可以以數(shù)額量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量違法性，盜竊自己家庭成員與盜竊他人同樣數(shù)額的財(cái)物，在客觀的違法性上區(qū)別并不明顯。因此，責(zé)任因素才是量刑從寬的理由。在上述情況下，一般認(rèn)為，從行為人的角度來看，很多人對盜竊行為的違法性要素的認(rèn)識是不夠充分的，導(dǎo)致行為人的有責(zé)性降低;一般情況下，行為人的人身危險(xiǎn)性也不是很大。從被害人的角度來看，一般都認(rèn)為行為人是自己的親屬，所以，常常在主觀態(tài)度上對其違法性較輕的盜竊行為予以諒解。而從日常生活中一般人的角度來看，在親屬之間較輕的盜竊行為而不追究責(zé)任或阻卻責(zé)任的情況是能被社會所容許的。因此，被害人身份并不能降低客觀的違法性，影響量刑的是行為的主觀責(zé)任和一些倫理因素。在司法實(shí)踐中也會遇到這樣的案例，例如，李某某涉嫌輪奸案曾備受輿論關(guān)注;其間，對李某某家人懷疑受害方是酒吧陪酒員的說法，引起網(wǎng)民熱議。某學(xué)者評李某某案稱:“即便是強(qiáng)奸，強(qiáng)奸陪酒女也比強(qiáng)奸良家婦女危害性要小?！贝搜砸l(fā)廣泛的討論。1984年兩高和公安部聯(lián)合發(fā)布的對強(qiáng)奸案件法律問題的解答中明文規(guī)定:在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分。強(qiáng)奸已經(jīng)侵犯了陪酒員的性自主權(quán)的法益，這種專屬于女性的人身權(quán)益不因地位和職業(yè)等因素的不同而不同。因此，被害人的身份不能成為降低違法性的因素，這是刑法保護(hù)人權(quán)和人的尊嚴(yán)的客觀要求。

(二)被害人身份與預(yù)防必要性

既然被害人的身份影響量刑，那預(yù)防的必要性也影響量刑，被害人的身份與預(yù)防必要性之間存在什么樣的關(guān)系呢?

刑罰的目的在于犯罪預(yù)防，犯罪預(yù)防又分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防的對象是社會一般人，特殊預(yù)防的對象是犯罪人。刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要，而特殊預(yù)防只能由法官在量刑時(shí)、執(zhí)行機(jī)關(guān)在行刑時(shí)考慮。如果法官在量刑時(shí)不考慮特殊預(yù)防必要性的事實(shí)，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防機(jī)能〔6〕。因此在量刑階段要重點(diǎn)考慮特殊預(yù)防。特殊預(yù)防是防止犯罪人再犯罪，一般表述為人身危險(xiǎn)性。上文已經(jīng)論述，被害人身份可以升高違法性，從而導(dǎo)致量刑的加重。從被害人的角度出發(fā)，同樣可以反映出行為人的預(yù)防必要性，從而影響行為人的量刑。

在我國刑法分則中對婦女、兒童、老人等具有特殊身份的被害人設(shè)置了諸多的罪名，主要涉及性侵害、拐賣犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪等。從這些罪名及其法定刑可以看出，刑事立法已經(jīng)著重考慮了犯罪一般預(yù)防的需要。究其背后的原因，可以得出婦女和兒童防衛(wèi)、抵抗的能力較弱，容易受到性侵害、拐賣犯罪的侵害;老人和殘疾人行動不便，容易受欺騙，遇到暴力的侵財(cái)犯罪抵抗能力弱，因此易遭遇財(cái)產(chǎn)性犯罪。此外，還要注意預(yù)防來自保護(hù)人的侵害。兒童、精神病人、老人等被保護(hù)人對其監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人的依賴性大，由于這種特殊關(guān)系，刑法要注意防范來自保護(hù)人的一般侵害。除了常見的虐待，還要注意保護(hù)人對兒童的性侵害問題。所以，量刑時(shí)也要考慮到一般預(yù)防的作用。雖然一般預(yù)防能夠增強(qiáng)國民的法律意識，促進(jìn)公民的守法觀念，但在量刑階段法官不易考慮到何種刑罰能夠具有這種功能。從一般社會觀念來講，刑罰越嚴(yán)厲越能強(qiáng)化國民的規(guī)范意識。但是這種量刑會導(dǎo)致把犯罪人作為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的工具。一般預(yù)防雖然是量刑所期待的效果，事實(shí)上也會產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)注重特殊預(yù)防，而不能使一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防〔7〕。

因此，上文探討的被害人身份影響違法，實(shí)際上影響的就是責(zé)任刑，法定刑的加重就是實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的的表現(xiàn)。既然在法定刑中已經(jīng)對一般預(yù)防必要性進(jìn)行了考慮，那么在行為人實(shí)施犯罪后不應(yīng)重復(fù)評價(jià)具有一般預(yù)防必要性的犯罪事實(shí)。例如，在強(qiáng)奸罪中，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的，會提升法定刑。這本身屬于責(zé)任刑的情節(jié)，也考慮了一般預(yù)防必要性的作用，因此，沒有必要在量刑時(shí)重復(fù)地考慮一般預(yù)防性。相反，要著重尋找特殊預(yù)防的情節(jié)，根據(jù)再犯可能性的大小裁量刑罰。例如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》中第28條規(guī)定，在拐賣婦女、兒童案件中，拐賣婦女、兒童多次的，依法從重處罰。因此這屬于特殊預(yù)防的情節(jié)，行為人再次犯罪的可能性較大，所以相應(yīng)地從重處罰。又如，長春周喜軍盜車殺人案，周喜軍盜車的過程中，因車內(nèi)嬰兒啼哭，周喜軍怕被抓獲，殘忍地將嬰兒掐、勒頸部致死。根據(jù)案件事實(shí)可知，周喜軍犯罪后果極其嚴(yán)重，違法性極高，導(dǎo)致責(zé)任刑也相應(yīng)較高。他的人身危險(xiǎn)性也是考量最后宣告刑的因素。據(jù)相關(guān)資料顯示，周喜軍曾被勞動教養(yǎng)，是有前科的，并且面對一個絲毫沒有反抗能力的嬰兒，竟施以毒手，所以他的再犯可能性極高，特殊預(yù)防必要性極大，結(jié)合責(zé)任刑和預(yù)防刑的要求，處以死刑，符合刑罰的目的。

量刑只能以過去的犯罪事實(shí)為根據(jù)判斷犯罪人將來再次犯罪的危險(xiǎn)性大小，所以，對影響預(yù)防刑的情節(jié)的判斷，實(shí)際上也是對特殊預(yù)防必要性大小的判斷。被害人身份既影響一般預(yù)防，又影響特殊預(yù)防，單純以被害人身份作為預(yù)防刑情節(jié)進(jìn)而影響宣告刑的除了刑事立法中所蘊(yùn)含的一般預(yù)防必要性外，在司法解釋和司法實(shí)踐中，很難找到單純以被害人身份作為特殊預(yù)防刑的情節(jié)。通常所見到的后果嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等都是影響責(zé)任刑的情節(jié)，即使是有多次實(shí)施強(qiáng)奸、拐賣的行為，表現(xiàn)出行為人特殊預(yù)防的必要性大，也并不是由被害人身份本身所表現(xiàn)出來的行為人人身危險(xiǎn)性大，因此，要清晰地認(rèn)識被害人身份是影響責(zé)任刑的情節(jié)，還是影響預(yù)防刑的情節(jié)，具有重要的意義。

(三)被害人身份在責(zé)任刑與預(yù)防刑中的定位

刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒有責(zé)任就沒有刑罰的責(zé)任主義原則要求，行為人對其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，應(yīng)無條件地承擔(dān)責(zé)任〔8〕。這里的責(zé)任與犯罪成立的條件之一的有責(zé)性不是完全相同的，這里的責(zé)任可以理解為是廣義的法律后果，或者說是有責(zé)性與違法性的相乘。為此，刑罰必須與違法性與有責(zé)性相適應(yīng)，其中，違法性是指客觀的法益侵犯性，有責(zé)性是指主觀的罪過性，二者的統(tǒng)一體(罪行的輕重)就是責(zé)任刑的根據(jù)〔9〕。如果承認(rèn)這里的責(zé)任和有責(zé)性相同，那就意味著法官在考慮構(gòu)成犯罪的同時(shí)，要科處與非難可能性相適應(yīng)的刑罰，這將陷入絕對報(bào)應(yīng)理論，有違刑法的謙抑原則，也不利于法益保護(hù)目的和刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，因此，此處的責(zé)任只是意味著是犯罪成立和刑罰處罰的前題條件。責(zé)任主義被公認(rèn)為刑法的基本原則〔10〕，它既制約定罪，也制約著量刑?！皼]有責(zé)任就沒有刑罰”是消極的責(zé)任主義的經(jīng)典表述;“有責(zé)任就有刑罰”則是積極的責(zé)任主義的表述。通說采取的是消極的責(zé)任主義。因此在量刑階段，消極的責(zé)任主義意味著“責(zé)任是刑罰的上限”，亦即“責(zé)任主義禁止……刑罰超過責(zé)任程度”〔11〕。將責(zé)任作為刑罰的上限，意味著在量刑階段，基于預(yù)防犯罪的目的所處的刑罰也不得超越責(zé)任的上限。量刑是否正當(dāng)，不能憑借簡單的猜測。從刑罰的正當(dāng)化根據(jù)出發(fā)，回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也就回答了在具體的量刑階段量刑的正當(dāng)化問題。當(dāng)今的通說采取的是并合主義(綜合說)，亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性〔12〕。因此，量刑時(shí)，既要考慮犯罪人罪行的輕重，又要考慮預(yù)防犯罪的目的。其中，關(guān)鍵的問題是確定責(zé)任刑與預(yù)防刑。換言之，確定以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰或者說基于報(bào)應(yīng)所裁量的刑罰與基于預(yù)防犯罪的需要所處的刑罰。區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑的關(guān)鍵在于區(qū)分哪些是影響責(zé)任刑的情節(jié)，哪些是影響預(yù)防性的情節(jié)。

影響量刑的情節(jié)不能只看表面，要認(rèn)清實(shí)質(zhì)。因此，要以責(zé)任刑是否減少、特殊預(yù)防必要性是否降低為標(biāo)準(zhǔn)。被害人的身份作為構(gòu)成要件要素之一，在諸如強(qiáng)奸罪、拐賣婦女兒童罪中，都是影響違法性的情節(jié)，即影響責(zé)任刑的情節(jié)。例如，奸淫不滿十四周歲的幼女的，從重處罰也并不能看出行為人的特殊預(yù)防必要性的大小。其中，幼女不僅是構(gòu)成要件要素，也是影響責(zé)任刑的情節(jié)。但是，在猥褻兒童罪中規(guī)定，猥褻兒童的，依照前款規(guī)定從重處罰，其中兒童身份則不是一種量刑情節(jié)，只能作為一種構(gòu)成要素。因此，要特別注意區(qū)分作為構(gòu)成要件要素的情節(jié)，不能再次作為量刑情節(jié)。例如，在侮辱罪中，以情節(jié)嚴(yán)重作為犯罪成立的條件，因此，不得再將情節(jié)嚴(yán)重作為量刑的根據(jù)。上文已經(jīng)提到，多次拐賣婦女、兒童的犯罪行為，依法從重處罰。此處雖然不是因?yàn)楸缓θ说纳矸莸脑蛴绊懥啃?，但是從行為的次?shù)可以得出行為人的特殊預(yù)防必要性較大，導(dǎo)致預(yù)防刑的增加。另一方面，也要注意法定刑升格的條件只能是責(zé)任刑情節(jié)，而不能是預(yù)防刑情節(jié)。在拐賣婦女兒童罪中，奸淫被拐賣的婦女的，會導(dǎo)致法定刑的升高。雖然奸淫的行為能反映出行為人人身危險(xiǎn)性較大，但此處量刑的基點(diǎn)在于責(zé)任刑，因此要注意法定刑升格的根據(jù)。另外，在財(cái)產(chǎn)性犯罪中，例如在搶奪罪的司法解釋中規(guī)定，搶奪公私財(cái)物達(dá)到規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)的，具有下列情形的，以搶奪罪從重處罰:“(一)搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲的未成年人的財(cái)物的……”此處弱勢的被害人就是影響責(zé)任刑的情節(jié)。上文已經(jīng)論述，不可否認(rèn)，搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲未成年人，從重處罰也具有一般預(yù)防的目的，但是，確定了責(zé)任刑后，行為人不具有特殊預(yù)防的必要性，故不是預(yù)防刑情節(jié)。還有在家庭成員或者近親屬之間犯罪的，一般不認(rèn)為是犯罪，或者是酌情從寬處罰。在這樣的規(guī)定中，看不出行為人特殊預(yù)防的情節(jié)，能夠從寬處罰的因素在于行為人的有責(zé)性和違法性，充其量可以作為判斷行為人再犯可能性的資料，而不能看作量刑情節(jié)。

進(jìn)行責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的劃分，是責(zé)任主義的應(yīng)有之義，應(yīng)當(dāng)先適用責(zé)任刑情節(jié)，再適用預(yù)防刑情節(jié)。在以消極責(zé)任主義為刑罰根據(jù)的前提下，責(zé)任刑制約預(yù)防刑〔13〕。在當(dāng)下的司法解釋和司法實(shí)踐中，并沒有很好地區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑的情節(jié)。如在最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中作為犯罪的對象，將未成年人、老年人、殘疾人等弱勢人員作為量刑基準(zhǔn)之上的影響量刑的情節(jié)，顯然是對責(zé)任刑情節(jié)沒有窮盡。上文已經(jīng)論述，這些弱勢人員作為犯罪行為的對象，主要反映了已然的侵害法益的程度，明顯是影響責(zé)任刑。因此，按照責(zé)任刑制約預(yù)防刑的原理，應(yīng)當(dāng)首先把這些影響責(zé)任刑的犯罪對象考慮進(jìn)去，那么在預(yù)防刑裁量時(shí)，就不用考慮這些情節(jié)，避免重復(fù)評價(jià)。

三、被害人分擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性

上文已經(jīng)論述被害人身份對量刑的影響，但是通常有被害人的過錯引起的犯罪，會涉及被害人分擔(dān)責(zé)任的情形，此處的責(zé)任是法律后果意義上的責(zé)任。在司法解釋中，是把被害人過錯當(dāng)作酌定量刑情節(jié)調(diào)控犯罪人的刑事責(zé)任的，但這并不能突出被害人身份在定罪量刑中應(yīng)有的主體性，因此，基于被害人身份的獨(dú)立價(jià)值，有必要重視被害人身份分擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性。

根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋可知，被害人的過錯會分擔(dān)犯罪人的責(zé)任。一般來講，犯罪的責(zé)任由犯罪人承擔(dān)，但是在被害人過錯的情況下，會在犯罪人和被害人之間按一定比例分擔(dān)。被害人分擔(dān)責(zé)任會作為法官意識中的一個減輕因素，從而使法官允許監(jiān)禁刑或者罰款金額的減輕〔14〕。因此，可以說被害人身份作為分擔(dān)責(zé)任有其理論依據(jù)。

其一，基于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。刑法的正當(dāng)化根據(jù)在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防。報(bào)應(yīng)是公平原則的體現(xiàn)，預(yù)防體現(xiàn)著刑罰的功利目的。犯罪行為會造成法益的侵害，刑罰是對侵害的一種補(bǔ)償和撫慰。犯罪人和被害人應(yīng)該對其在犯罪過程中的影響負(fù)責(zé)，刑法應(yīng)當(dāng)懲罰有責(zé)任的犯罪人，但是對于有責(zé)任的被害人也要兼顧，從而才能達(dá)到刑法適用的平等。責(zé)任主義也要求，行為人要對自己的行為負(fù)責(zé)，既然被害人對損害結(jié)果有責(zé)，那么被害人分擔(dān)責(zé)任就不是在庇護(hù)犯罪人，而是在維護(hù)公平正義。在我國刑法，以犯罪人為中心的責(zé)任分配體系中，通常忽略被害人的責(zé)任，從而違背刑事責(zé)任公平分配的原則，造成犯罪人承擔(dān)過多的責(zé)任，形成刑罰適用的不公，因此，被害人分擔(dān)責(zé)任符合刑法正義的要求。同時(shí)，被害人正確地分擔(dān)責(zé)任也是預(yù)防目的要求。針對犯罪人的特殊預(yù)防而言，如果責(zé)任分配正當(dāng)，犯罪人就不會產(chǎn)生抵觸情緒，從而有利于積極的改造，同時(shí)能夠增強(qiáng)犯罪人對法秩序的信賴。如果責(zé)任的分配不公，也會影響社會一般人對刑罰適用的反感，影響刑罰的教育功能，進(jìn)而影響刑罰的一般預(yù)防。從另一個方面講，正確分配責(zé)任，也有利于約束社會上潛在的有過錯的被害人，對他們有一定的警示和規(guī)制作用。

其二，基于罪刑相當(dāng)原則。罪刑相當(dāng)原則是我國刑法的基本原則之一，它要求犯罪人刑罰的輕重應(yīng)該與其罪行相適應(yīng)，重罪重罰，輕罪輕罰，無罪不罰，罰當(dāng)其罪。被害人的責(zé)任通常體現(xiàn)在被害人因過錯行為激發(fā)犯罪人的行為，行為人的行為是在被害人過錯的前提下產(chǎn)生的，通常是犯罪人的動機(jī)，這也體現(xiàn)出行為人的特殊預(yù)防的必要性相對較小。罪刑相當(dāng)原則的意義就在于，個人所適用的刑罰應(yīng)當(dāng)與自己的責(zé)任相適應(yīng)。既然是被害人和犯罪人共同導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，那么犯罪人就不應(yīng)該承擔(dān)全部的責(zé)任，因此，被害人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

被害人分擔(dān)責(zé)任有其特定的構(gòu)成要件:其一，客觀要件，即被害人行為通常是誘發(fā)犯罪人動機(jī)的行為。其二，主觀要件，被害人過錯。一般認(rèn)為被害人過錯是指被害人誘發(fā)犯罪人犯罪意識、激化犯罪人犯罪程度的行為的主觀上的故意或過失〔15〕。因此，被害人分擔(dān)責(zé)任具有理論上的獨(dú)立性。同時(shí)在司法的實(shí)踐中，同樣有其根據(jù)。在交通肇事罪中被害人有過錯，如行人不遵守交通規(guī)則，亂穿馬路，走機(jī)動車道等，造成人身傷害等后果時(shí)可以減輕肇事司機(jī)刑事責(zé)任，這在司法實(shí)踐中是不斷被運(yùn)用的慣例〔16〕。最高人民法院在《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中涉及有關(guān)被害人存在過錯如何量刑的內(nèi)容，值得在立法實(shí)踐中作為參考。根據(jù)該會議紀(jì)要，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。這些在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的情形，值得參考。

綜上所述，被害人分擔(dān)責(zé)任有其正當(dāng)?shù)男塘P意義和相符的刑法基本原則作支撐，并且有健全的主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件以及司法實(shí)踐作參考，因此，有獨(dú)立作為法定量刑情節(jié)的必要性和可能性。

四、結(jié)語

在被害人學(xué)的視野下，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變以犯罪人為中心的定罪量刑論，適當(dāng)?shù)赝怀霰缓θ松矸莸莫?dú)立價(jià)值，在犯罪人和被害人互動的犯罪過程中凸顯被害人應(yīng)有的獨(dú)立性。因此，要重視對已有的影響違法刑或預(yù)防刑的法定情節(jié)作出分析和區(qū)分，也要對具有獨(dú)立性量刑情節(jié)作出界定，只有這樣，才能正確定罪量刑，才能實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，并增強(qiáng)公民對法秩序的信賴。

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