“艷照反腐”的證據(jù)法問題分析

劉廣三，齊夢莎

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

“艷照反腐”的證據(jù)法問題分析

劉廣三，齊夢莎

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

近年來隨著網(wǎng)絡(luò)媒體的極速發(fā)展，“艷照反腐”似已成為揭露貪腐犯罪的盛行方式，但當(dāng)我們?yōu)橛纱藥淼慕趿⒏鸵娪暗姆锤Ч鴼g欣鼓舞時，從刑事證據(jù)的角度出發(fā)，也應(yīng)看到官員艷照的證據(jù)資格、證明力和人權(quán)保障問題并不是具有天然的正當(dāng)性，都還有待思考和討論。首先，官員艷照因不符合關(guān)聯(lián)性標(biāo)準與合法性標(biāo)準而不具有進入刑事訴訟的證據(jù)資格;而且，在不考慮證據(jù)資格問題的前提下，由于官員艷照的客觀真實性也無法保障，加之關(guān)聯(lián)性欠缺，導(dǎo)致其證明力也受到影響;此外，艷照曝光以披露個人隱私為必要，有侵犯人權(quán)之嫌，易使當(dāng)事人尤其是女性當(dāng)事人陷入難以擺脫的困境。故而“艷照喧囂”之后，亟須對這場“反腐熱潮”進行冷靜反思，司法實務(wù)中應(yīng)更加注意以嚴格的證據(jù)標(biāo)準來把握艷照問題，以免“艷照反腐”誤入歧途。

艷照反腐;關(guān)聯(lián)性;合法性;客觀真實性;人權(quán)保障

而今，自媒體時代①中每個人都可以有自己的博客、微信、網(wǎng)站，只要有上網(wǎng)設(shè)備，打開網(wǎng)址，輸入內(nèi)容，或插入圖片與鏈接，輕輕動一動手指點擊確定即可發(fā)布、更新自己的新鮮事，簡單便捷、低成本低門檻。也正是由于這種分享的便利，使得“官員艷照門”事件一波未平一波又起。自近年重慶市北碚區(qū)原區(qū)委書記雷政富因不雅艷照被刑事追究后，網(wǎng)絡(luò)艷照便成為反腐的前沿陣地，從離婚承諾書被爆而“落馬”的山東廳官單增德，至因網(wǎng)傳艷照而“閃電結(jié)婚”的河南紀檢干部馮喜林，再到最近以“情婦養(yǎng)情婦”而聞名的江西萍鄉(xiāng)市委書記陳衛(wèi)民，一時間，“官員艷照門”事件占滿了各大媒體版面，指摘、謾罵的內(nèi)容也隨之鋪天蓋地，似乎在全國范圍內(nèi)掀起了一場聲勢浩大的“反腐浪潮”。然而喧囂過后，各種艷照及評論也如同其他轟動新聞一樣漸漸淡去了，但是作為刑事證據(jù)法的研究者，筆者認為這其中涉及了一些十分基本且重要的證據(jù)法問題，值得再三思索和探討。

中國有句俗語叫“自古貪官多好色”，所以在很多人看來貪官與好色是互為因果的，貪腐之官必有不可告人的香艷之事，有過風(fēng)流韻事的官員也免不了要淪為貪官污吏。②參見邵道生:《“色賄”:當(dāng)今腐敗中的新問題》，載于《f質(zhì)量天地》，2003年第4期。對于二者之間是否存在如此絕對的邏輯相關(guān)，筆者不敢斷言，然而從刑事證據(jù)法的角度來看，艷照是否具有證據(jù)資格即其能否作為追訴腐敗犯罪的證據(jù)在刑事訴訟中直接使用的問題還是有尺可依的。

一、官員艷照的關(guān)聯(lián)性問題

不同于傳統(tǒng)的證據(jù)“三性說”，③參見陳光中主編:《證據(jù)法學(xué)》，2013年8月第2版，第147頁。筆者認為判斷一種證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格或證據(jù)能力，需要把握兩個標(biāo)準:關(guān)聯(lián)性標(biāo)準和合法性標(biāo)準。傳統(tǒng)上的“三性說”將客觀性也納入了證據(jù)資格的判斷標(biāo)準里，這其實是一種不切實際和自相矛盾的要求，難道說不客觀、不真實的證據(jù)就不能進入刑事訴訟并被運用了嗎?那么歷史上每一起錯案幾乎都與當(dāng)時被認定是客觀真實的“鐵證”有關(guān)，這又該作何解釋呢?故而，證據(jù)材料的客觀真實與否與其能否擁有證據(jù)資格無關(guān)，而其實是一個與證明力有無或大小相關(guān)的問題，筆者將在后文中具體分析。具體來講，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準就是要求在訴訟程序中一種證據(jù)的存在較之于它不存在時，對于厘清案件事實具有實質(zhì)意義上的推動作用，即至少能夠與案件相關(guān)的時間、地點、原因、發(fā)生發(fā)展過程等要素之間存在任何一種直接的或間接的、肯定的或否定的、偶然的或必然的關(guān)系，而并非“哲學(xué)世界”中事物之間的普遍聯(lián)系。

依照現(xiàn)行刑法和我國于2005年批準加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》中的有關(guān)規(guī)定，可將腐敗犯罪的內(nèi)涵歸納為不正當(dāng)?shù)乩霉殭?quán)力以謀求私利的行為。也就是說，認定腐敗犯罪事實所關(guān)注的是國家公職人員是否為了或因為個人私利而實施了誤用或濫用權(quán)力的行為，而并不關(guān)涉?zhèn)€人的私生活問題。換個角度講，即使官員們在私生活作風(fēng)方面并不典雅，也無法證明他們有實施腐敗犯罪之嫌，對于腐敗事實的判斷并沒有起到實質(zhì)性的證明作用，與案件沒有法律意義上的關(guān)聯(lián)性。盡管艷照的確可以說明個人的品格問題，但對于“品格證據(jù)”的關(guān)聯(lián)性缺陷及其可能帶來的偏見危險已經(jīng)經(jīng)過學(xué)者們上百年的論證了，①在此不再贅述。即使不進行法理分析，在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中也不能找出對“品格證據(jù)”的肯定條款，而從最高法院于2012年修改后的《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第四章關(guān)于證據(jù)的規(guī)定中則可明確得知，在我國當(dāng)前的刑事程序中物證、書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料必須與案件事實存在關(guān)聯(lián)，否則不能予以采納。因此在與腐敗行為的定罪量刑沒有關(guān)聯(lián)的情況下，官員艷照尚不具有證據(jù)資格，至多可以作為偵查機關(guān)懷疑犯罪發(fā)生而追訴犯罪的一種線索。

但是當(dāng)官員艷照涉及“性賄賂”問題時，依據(jù)關(guān)聯(lián)性標(biāo)準則又可能得到截然不同的結(jié)論。隨著社會發(fā)展和人類需求層級②需求層級理論(Maslow＇s hierarchy of needs)，亦稱“基本需求層次理論”，是由美國心理學(xué)家亞伯拉罕·馬斯洛于1943年在《人類激勵理論》一文中所提出。該理論將人類需求分為五種，像階梯一樣從低到高，分別為:生理上的需求，安全上的需求，情感和歸屬的需求，尊重的需求，自我實現(xiàn)的需求。另外還有兩種需要:求知需要和審美需要。這兩種需要未被列入到他的需求層次排列中，他認為這兩者應(yīng)居于尊重需求與自我實現(xiàn)需求之間。的不斷升高，有不少學(xué)者主張應(yīng)適時地把賄賂犯罪的范圍擴大至包括安排就業(yè)、升遷、提供性服務(wù)等在內(nèi)的非財產(chǎn)性不正當(dāng)利益。③參見王作富主編:《刑法分則實務(wù)研究(下)》，中國方正出版社第四版，第1747頁。如若賄賂犯罪的范疇包括了權(quán)色交易，那么官員艷照因其可直觀揭示犯罪主體和犯罪行為等主要犯罪事實，無疑會成為與“性賄賂”事實相關(guān)聯(lián)的最直接證據(jù)，從這個意義上講當(dāng)然地具有證據(jù)資格。但到目前為止，我國現(xiàn)行刑法及其司法解釋都尚未將性招待、特殊服務(wù)等非財產(chǎn)性利益納入賄賂犯罪的范疇，因而當(dāng)前賄賂犯罪的實施手段仍以權(quán)錢交易為主，情色照片依然不具有與案件相關(guān)聯(lián)的證據(jù)資格。需要注意的是，即便“性賄賂”被納入了刑法范疇，從訴訟證明的角度而言，鑒于艷照當(dāng)事人均是自愿行為，權(quán)色交易與兩情相悅在實踐中并不好區(qū)分，在無法取得當(dāng)事人口供或陳述予以佐證的情況下，“孤證”難鳴，不雅艷照也很難單獨形成證實權(quán)色交易發(fā)生的自由心證。

此外，還有一個問題需要明確，即盡管貪腐犯罪還涉及濫用職權(quán)的行為，但以權(quán)勢威逼、利誘女下屬或他人與之發(fā)生性行為，女方不愿意或被強迫的屬于強奸罪范疇，因而此時的艷照是可以作為強奸犯罪事實的關(guān)聯(lián)性證據(jù)使用的，但由于超出了本文的討論范圍，在此不予多言。

二、官員艷照的合法性問題

其實合法性并不是證據(jù)本應(yīng)具有的自然屬性，而是出于維護程序公正和保障人權(quán)的需要而對其附加的法律條件，也因而在此討論的“證據(jù)”才是屬于刑事證據(jù)法學(xué)上的概念，才具有法律意義。作為判斷證據(jù)材料是否具有刑事訴訟“準入資格”的第二大標(biāo)準，合法性標(biāo)準強調(diào)在證據(jù)的收集、固定、保全、審查和認定過程中主體、手段以及證據(jù)的形式等方面都必須符合法律的規(guī)定和要求，否則也不能夠被采納。歸納起來，證據(jù)材料須同時具備“取證主體合法”、“取證程序合法”和“證據(jù)形式合法”三個要素才符合合法性的要求。①具體到官員艷照的問題上來，且不考慮關(guān)聯(lián)性如何，合法性這一標(biāo)準也難以企及。由于官員艷照是在自媒體的網(wǎng)絡(luò)上流傳的，在虛擬身份的庇護下，不雅艷照的提供主體可隨意發(fā)布、修改或刪除，而對于提供主體的身份、拍攝或發(fā)布艷照的目的以及拍攝或取得艷照的方法卻無從得知，但顯然并非司法機關(guān)依法定程序所為，故而不符合《刑事訴訟法》第五十條中對取證主體和程序的要求。至于“證據(jù)形式合法”的要素，這一點不難滿足，情色照片、日記等以其記載的內(nèi)容和表達的思想反映案件情況可歸屬于法定證據(jù)形式中的書證一類，不雅音、視頻等則可歸屬于視聽資料一類，但僅具備這種形式上的對應(yīng)并不足以滿足合法性標(biāo)準的全部要件，無法構(gòu)成對其證據(jù)資格的認定。

同時，提及證據(jù)的合法性標(biāo)準還繞不開對非法證據(jù)排除規(guī)則的討論。非法證據(jù)排除實際上是從反面排除的角度來維護訴訟證據(jù)的合法性，在實踐中意義重大。2012年我國修改后的新刑事訴訟法及其司法解釋中規(guī)定了有關(guān)非法證據(jù)排除制度的條款，明確了被追訴人的供述、被害人的陳述和證人證言的非法證據(jù)排除規(guī)則，同時也規(guī)定如若物證、書證的收集不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正而又不能作出補正或合理解釋的情況下也應(yīng)當(dāng)予以排除。對于官員艷照而言，其來源的不確定性決定了它在取得主體、方法和程序等方面均未獲得法律的“授權(quán)”或“許可”，加之艷照內(nèi)容本身的私密性，能夠?qū)Υ擞枰匝a正或解釋的方法也恐怕只有獲得當(dāng)事人的口供或陳述了，但在實踐中司法機關(guān)通常是無法獲得上述口供或陳述的，這就使得不雅艷照自動陷入了被排除的“非法證據(jù)”范圍。因而無論從正反兩個方面哪個角度看，即使不考慮與腐敗案件事實的關(guān)聯(lián)性問題，網(wǎng)絡(luò)上的官員艷照也因不能達到合法性標(biāo)準而被阻于腐敗案件訴訟程序的“大門”之外。

三、艷照的客觀真實性問題

其實，在官員艷照的證據(jù)資格已經(jīng)被否定而無法進入腐敗案件訴訟中的前提下，有關(guān)其客觀真實性的問題本不需要再加討論，但因其涉及對傳統(tǒng)“三性說”的挑戰(zhàn)和證據(jù)的證明力問題，故而筆者在此予以明確?！白C據(jù)資格或能力”和“證明力”的概念最早是被大陸法系國家的學(xué)者們所廣泛使用的，而近年來出于我國證據(jù)法學(xué)界對傳統(tǒng)“三性說”的質(zhì)疑和反思而被引進來用以闡述證據(jù)的屬性或特征。其實這兩個概念與關(guān)聯(lián)性、合法性和客觀性都有緊密的聯(lián)系，且證據(jù)的證據(jù)資格主要是通過關(guān)聯(lián)性標(biāo)準和合法性標(biāo)準來考察的，而證明力的問題則是與客觀真實性以及關(guān)聯(lián)性密不可分的。也就是說，證據(jù)在經(jīng)過關(guān)聯(lián)性標(biāo)準和合法性標(biāo)準的考察而被準予進入刑事訴訟之后，最后能否被法官所采信涉及其證明力的問題。證據(jù)的客觀真實度越高、與案件的關(guān)聯(lián)度越緊密，則其證明力越大;反之則證明力越小甚至沒有。

由于網(wǎng)絡(luò)信息日漸紛繁龐雜，官員艷照的客觀真實性確實愈來愈難保證，實踐中也很容易造成對當(dāng)事人的歪曲與中傷。2012年8月發(fā)生的“廬江官員6P門”事件②參見葉竹盛:《官員“艷照門”的門道》，載于《南風(fēng)窗》，2012年第9期。就是例證。起初，一組疑似廬江縣委書記等人的艷照在網(wǎng)上瘋傳，謾罵、指責(zé)之聲四起，然而有人“人肉”出男主角并與他通電話后卻發(fā)現(xiàn)此人并非廬江縣委書記，也不是官員身份。很快，當(dāng)?shù)卣沧鞒龀吻?“經(jīng)調(diào)查，該組圖片實系昆明三對夫妻聚會，與政府工作人員無關(guān)，并表示對惡意污蔑、造謠誹謗者將依法追究法律責(zé)任?！碑?dāng)今，網(wǎng)絡(luò)作為匿名交流的平臺，網(wǎng)民躲在虛擬身份的庇護下發(fā)表言論，不僅會在主觀上降低對其所傳播信息真實性的責(zé)任感，也很容易在缺乏監(jiān)督時恣意發(fā)揮，致使輿論走向偏頗的極端，而失去了證據(jù)的真實性和客觀性價值，證明力也自然無從談起。

同時，隨著科技的創(chuàng)新發(fā)展，犯罪的手段標(biāo)新立異，利用電腦合成艷照來敲詐官員的事情也時有發(fā)生。由于有些官員確實做過不雅之事，所以見艷照來襲便驚慌失措，倉皇招架之中也顧不得照片真假，任由犯罪分子擺布，致使“艷照敲詐”屢屢得手，“艷照敲詐團伙”的“地下產(chǎn)業(yè)”得到了迅速發(fā)展和壯大。據(jù)調(diào)查，有一個流竄于南昌、合肥、太原、石家莊、重慶等地的“合成艷照”詐騙團伙，一個月時間就收到33萬元匯款;還有一個詐騙團伙發(fā)出不足200封敲詐勒索信，就收到66萬元“封口費”。③見李建平:《合成艷照敲詐名人已成為“地下產(chǎn)業(yè)”》，新華每日電訊，2012年12月12日第004版。這種情況是一個十分危險的信號，官員腐敗問題沒有肅清，反而可能引發(fā)了其他種類的“犯罪熱潮”。以一種犯罪取代另一種犯罪，這顯然不是法律打擊貪腐的目的，使得貪腐案件中的艷照可靠程度變得更加難以認定。

四、官員艷照的人權(quán)保障問題

誠然，近年因艷照曝光而被查出有貪腐之實的“落馬”官員不在少數(shù)，艷照門”本是娛樂圈的專屬，而今竟被官員們演繹得“風(fēng)生水起”，尤其在十八大以來的反腐疾風(fēng)下，“官員艷照門事件”更是層出不窮，似乎已經(jīng)成為了揭發(fā)貪腐的利器，但與此同時從法律的角度觀察，也還需關(guān)注到官員艷照可能對人權(quán)保障造成的威脅和侵害。

事實上，這種不雅的艷照材料更多時候是某些媒體或個人為了迎合那些窺私者的低級趣味和獵奇心理而故意播報的，以引發(fā)眼球效應(yīng)和轟動效果。的確，把揭露貪腐與情婦、艷照、性愛等這些當(dāng)今社會最刺激性的字眼勾連在一起，很容易形成轟動效應(yīng)。但這種以艷照為誘餌的反腐舉報，更可能演變?yōu)閵蕵沸缘陌素孕侣劊瑸槟切﹦e有用心的人提供窺私窗口和便利，而給艷照事件的當(dāng)事人帶來困擾和痛苦。尤其是近年來隨著自媒體已發(fā)展為普泛化的民眾平臺，各種類型的“喧嘩之聲”充斥其中，信息發(fā)布者又無需實名認證，消息上傳缺乏關(guān)口審查，使得很多網(wǎng)傳艷照真假難辨，而有些實屬偽造、合成。盡管有時恰巧揭發(fā)了貪腐，但從法律的角度講，侵犯當(dāng)事人的人權(quán)也確是事實。

以重慶雷政富案為例，該案從雷某的性愛視頻曝光到其被免去職務(wù)并立案調(diào)查，僅僅用了63個小時，可謂立竿見影、雷厲風(fēng)行。但很快，不雅視頻中女主角的姓名、身份、照片以及家庭住址等個人信息也被公之于眾，并在網(wǎng)上瘋狂傳播，隱私的泄露導(dǎo)致其日常生活受到嚴重干擾。這就導(dǎo)致轟轟烈烈的“艷照反腐”之后會形成這樣一種后果:無論艷照中的“女主角”是自愿、被蒙蔽或是被脅迫，抑或完全是被利用的工具，都不由分說地被貼上了“小三”、“二奶”和“情婦”等標(biāo)簽，接受整個社會的道德審判。且不管當(dāng)事人的“性事”是否存在腐敗行為，當(dāng)事人本身早已成為艷照事件的“砧上魚肉”，任由輿論的戲謔和宰割，即便真相水落石出、法律上認定她們無辜，也再找不回自己曾經(jīng)的安寧和“清白”。這種以偷窺、曝光、濫用個人隱私為方式的反腐，使當(dāng)事人尤其是女性當(dāng)事人的基本權(quán)利受到了嚴重的威脅和傷害，可以說是反腐之路上最可怕的冒險。因而，在繼憲法之后新刑事訴訟法也將“尊重和保障人權(quán)”寫入法條的背景下，刑事司法實務(wù)應(yīng)更加關(guān)注對于人的生命健康權(quán)、隱私權(quán)和人格尊嚴等基本權(quán)利的保護，對于這些有涉侵犯當(dāng)事人人權(quán)的證據(jù)材料予以慎重過濾和選擇，以嚴格的證據(jù)標(biāo)準來維護我們“看得見的正義”和“能感知的人權(quán)”。

(責(zé)任編輯:付傳軍)

The Analysis of the Law of Evidence of“Anti－corruption via Official Sexual Photos”

LIU Guang－san，QI Meng－sha
(Bejing Normal University，Beijng 100875，China)

With the fast development of network media in recent years，“anti－corruption via official sexual photos”seems to have become a prevalent way of exposing corruption crime，but when appreciating the immediate effect，from the perspective of the law of criminal evidence，we should also find out that the qualification，the degree of proof and human rights problems involved are not soundly reasonable so that we need to make a discussion．First of all，because the official sexual photos are not in conformity with the standards of the relevance and legitimacy，these photos can not enter the criminal procedure;and regardless of the relevance standard，the official photos of objective authenticity cannot be guaranteed，so the degree of proof has also been affected．In addition，the exposure of official sexual photos takes disclosing privacy for granted，so it is easy to violate human rights．So in the criminal procedure the judicial office should pay more attention to strictly controlling all the standards of criminal evidence in order to protect“anti－corruption via official sexual photos”from going astray．

anti－corruption via official sexual photos;the relevance of evidence;the degree of proof;objective authenticity;the guarantee of human rights

D925．2

A

1008－2433(2015)01－0084－04

2014－12－26

劉廣三(1967—)，男，安徽懷寧人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院證據(jù)法研究所所長，教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，中國犯罪學(xué)研究會常務(wù)理事，中國刑事訴訟法學(xué)研究會理事，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)、刑事證據(jù)法學(xué)、犯罪學(xué);齊夢莎(1992—)，女，黑龍江齊齊哈爾人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑事訴訟法專業(yè)2013級碩士研究生。