美麗中國建設(shè)視域下的旅游業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護研究

摘要：美麗中國是我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大任務(wù)和戰(zhàn)略目標(biāo)。旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展是推動美麗中國建設(shè)的重要路徑，而旅游知識產(chǎn)權(quán)保護是促進旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的重要手段。現(xiàn)階段我國旅游業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)的一系列知識產(chǎn)權(quán)問題，都與旅游知識產(chǎn)權(quán)保護不力有關(guān)。主要原因是：對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性認(rèn)識不足，意識不清；嚴(yán)重缺乏旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的專業(yè)知識；旅游知識產(chǎn)權(quán)保護制度設(shè)計存在明顯缺陷；政府對旅游知識產(chǎn)權(quán)市場秩序監(jiān)管不力等。為保障和促進旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展，必須加強旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的制度建設(shè)。

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）02-0133-06

作者簡介：熊元斌（1960—），男，武漢大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。黃穎斌（1976—），女，武漢大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院博士研究生、江漢大學(xué)研究生處副處長。

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“美麗中國建設(shè)與旅游業(yè)健康發(fā)展研究”（14AJY024）階段性成果。

“美麗中國”是黨的十八大提出的我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大任務(wù)和戰(zhàn)略目標(biāo)。美麗中國建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)是：生態(tài)良好、環(huán)境優(yōu)美、經(jīng)濟發(fā)展、生活富裕、社會和諧、文化昌盛。旅游業(yè)是天然的美麗產(chǎn)業(yè)，旅游業(yè)健康發(fā)展能夠極大地推動美麗中國的建設(shè)，而旅游知識產(chǎn)權(quán)保護是維護旅游市場秩序的重要手段，它在促進旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展和美麗中國建設(shè)方面發(fā)揮著重要的作用。

一、旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的重要意義與作用

知識產(chǎn)權(quán)通常是指各國法律所賦予智力勞動成果的創(chuàng)造人對其創(chuàng)造性智力勞動成果所享有的專有權(quán)利。 [1](p560)旅游知識產(chǎn)權(quán)則是指旅游組織基于創(chuàng)造性旅游產(chǎn)品的智力成果而享有的專有權(quán)。在旅游產(chǎn)品的開發(fā)過程中，涉及的吃、住、行、游、購、娛等多種產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)而形成的創(chuàng)造性智力成果，這些智力性成果所包含的知識產(chǎn)權(quán)就是旅游知識產(chǎn)權(quán)。

1.旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護與利用，是旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)和支撐條件。旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護與利用，首先是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護和利用。所謂傳統(tǒng)知識，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的定義，是指“基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，表演，發(fā)明，科學(xué)發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計，標(biāo)志、名稱及符號，未披露信息，以及其他一切基于傳統(tǒng)的，由產(chǎn)業(yè)、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域里的智力活動所產(chǎn)生的革新和創(chuàng)造。” [2](p4)聯(lián)合國教科文組織把傳統(tǒng)知識分為：民間文學(xué)藝術(shù)表達（包括創(chuàng)作與表演）、傳統(tǒng)科技知識（包括生活知識）、傳統(tǒng)標(biāo)記（包括符號與名稱）、與傳統(tǒng)知識相關(guān)的生物資源、有形文化遺產(chǎn)（包括可移動和不可移動的）和傳統(tǒng)生活方式及其要素六大類。涉及旅游傳統(tǒng)知識的內(nèi)容應(yīng)包括：傳統(tǒng)科技知識（傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)、生態(tài)、工藝設(shè)計及制作、工藝美術(shù)和生物遺傳資源）和傳統(tǒng)文化表達（傳統(tǒng)民間文學(xué)、口頭文學(xué)、民歌、戲曲、戲劇、舞蹈、曲藝、民俗、美術(shù)、建筑、標(biāo)記與符號、地理標(biāo)志等）。 [3](p22)傳統(tǒng)知識雖屬歷史傳承，但它是無數(shù)代人創(chuàng)新的歷史結(jié)晶，它具有與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)相似的特征，是一種群體性、公開性、歷史性的知識產(chǎn)權(quán)。我國五千年文明輝煌燦爛，歷史文化豐富多彩，歷史遺產(chǎn)形式多樣，它們是文化旅游發(fā)展的寶貴資源，具有極高的旅游開發(fā)價值。這些歷史文化所代表的傳統(tǒng)知識是旅游業(yè)發(fā)展的資源條件，如果破壞了這些傳統(tǒng)知識，旅游業(yè)的發(fā)展就會成為無源之水、無本之木。

2.旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護與利用，是旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在動力。與傳統(tǒng)知識相對應(yīng)，所有在當(dāng)代創(chuàng)造和創(chuàng)新的知識都是當(dāng)代知識，而這些知識或多或少與旅游業(yè)的發(fā)展相關(guān)，或者直接就是在旅游業(yè)發(fā)展過程中創(chuàng)造出來的，例如旅游線路的策劃、旅游項目的創(chuàng)意、旅游景區(qū)景點管理系統(tǒng)的設(shè)計、旅游形象定位的策劃、旅游廣告創(chuàng)意、旅游商品設(shè)計、旅游電子商務(wù)系統(tǒng)、旅游網(wǎng)絡(luò)營銷系統(tǒng)等等，都具有現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的價值。旅游業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展，離不開知識的創(chuàng)造與創(chuàng)新。對旅游業(yè)發(fā)展過程中所創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)進行保護，能在極大程度上保障權(quán)利人的權(quán)利并維持良好的市場競爭秩序，激發(fā)他們創(chuàng)造、創(chuàng)新的熱情，促使他們?yōu)槁糜问袌鰟?chuàng)造出更多富有特色、高質(zhì)量的旅游產(chǎn)品、旅游商品，為旅游消費者帶來更多的驚喜。

二、現(xiàn)階段我國旅游業(yè)發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)方面存在的主要問題

1.景區(qū)景點旅游商標(biāo)搶注現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前，全國60%以上的重點旅游景區(qū)（點）的名稱都被其它企業(yè)搶注為商標(biāo)。在北京懷柔，有7家景區(qū)的名稱被人注冊，如響水湖景區(qū)名稱被人注冊為飲料、水果等三個商標(biāo)。在揚州，琴曼集團搶注了“鳳凰島”旅游商標(biāo)，著名旅游景點“瘦西湖”也在七八個類別被搶注。在襄陽，一家主營房地產(chǎn)的企業(yè)湖北鉆石公司斥資100萬先后搶注了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當(dāng)山”等多個知名景區(qū)景點和600多個文化遺址的名稱。桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注。安徽的黃山、九華山在被一家旅行社和一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)注冊后，黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務(wù)類商標(biāo)——“HSTD”，而九華山旅游發(fā)展股份有限公司也只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務(wù)商標(biāo)。四川的“九寨溝”、云南的“香格里拉”分別被搶注，貴州景區(qū)黃果樹、龍宮被外地企業(yè)搶注為商標(biāo)。少林寺在海外多個國家或地區(qū)被注冊。最著名的旅游商標(biāo)搶注案是“天堂寨”商標(biāo)的搶注風(fēng)波。天堂寨是位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處的著名旅游景區(qū)，2003年11月湖北省羅田縣搶先注冊了“天堂寨風(fēng)景區(qū)”、“天堂湖風(fēng)景區(qū)”兩大旅游商標(biāo)，此舉引起安徽金寨縣的強烈不滿，并由此引發(fā)了一場席卷安徽、湖北兩省旅游界的爭端。

2.旅游產(chǎn)品、旅游商品仿冒、假冒現(xiàn)象非常普遍。

在旅游業(yè)發(fā)展過程中，一些景區(qū)景點的旅游項目抄襲、仿冒的情況比較突出。如1990－1995年間，全國以“微縮中華景觀”為主題的旅游開發(fā)項目就有23處，以“微縮世界景觀”為主題的開發(fā)項目也有18處?！拔饔螌m”、“鬼城”、“海底世界”等主題公園有數(shù)十處，這些項目無論從形式到內(nèi)容都沒有多大區(qū)別，完全是復(fù)制品，沒有創(chuàng)新。在旅游線路開發(fā)方面，抄襲現(xiàn)象比比皆是，如“農(nóng)家樂”旅游線路最先是由浙江省海外旅行社開發(fā)的特色旅游產(chǎn)品，由于沒有注冊保護，這種新型旅游產(chǎn)品被多處模仿和抄襲，雖然有些“農(nóng)家樂”加入了一些地方元素，但本質(zhì)上并無多少創(chuàng)新。而首創(chuàng)“農(nóng)家樂”的浙江省海外旅行社則因未注冊“農(nóng)家樂”線路保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致經(jīng)營成本高、利潤低，最終放棄了對“農(nóng)家樂”的經(jīng)營。在旅游商品開發(fā)方面，旅游商品的名稱、包裝、裝潢等混同現(xiàn)象也很嚴(yán)重，如2008年北京奧運會的會標(biāo)被許多不法商家仿制印在文化衫和體育用品上，許多到北京旅游的外國游客因誤以為這是北京奧委會生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品而購買受騙。北京著名的“胡同游”案件中，北京四方公司仿冒北京胡同文化游覽公司開發(fā)的“紅蓬三輪車外觀和身穿馬甲、頭戴氈帽、腳蹬黑靴的車夫服飾”，使旅游者產(chǎn)生誤認(rèn)行為，損害了北京胡同文化游覽公司的知識產(chǎn)權(quán)。 [4](p35)

3.旅游著作權(quán)、旅游專利權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象比較突出。

在我國著作權(quán)保護的法律中，與旅游產(chǎn)品、旅游商品相關(guān)的著作權(quán)主要涉及文字作品、美術(shù)攝影作品、電影電視錄像作品、工程設(shè)計圖和地圖、示意圖等。因此，旅游業(yè)發(fā)展中的許多環(huán)節(jié)也就涉及到旅游作品的著作權(quán)保護問題，如旅游營銷創(chuàng)意方案、旅游規(guī)劃文本、旅游地圖、旅游線路、旅游產(chǎn)品宣傳資料、旅游文學(xué)和藝術(shù)作品等。福建省某旅游企業(yè)在崇武旅游開發(fā)區(qū)建造了一個“中華石雕工藝博覽園景區(qū)”，在其寓言園中設(shè)置的《三個和尚》、《熟能生巧》、《葉公好龍》三件石雕作品，與雕塑家劉政德在武漢東湖公園寓言雕塑園創(chuàng)作的作品基本相同。劉政德起訴后法院判決該旅游企業(yè)拆除侵權(quán)作品、進行賠禮道歉、并賠償損失。 [5](p5-6)另一個著名案例是云南大江公司訴云南風(fēng)情國旅一案。大江公司投入數(shù)十萬元資金精心包裝了南盤江漂流旅游線路，并申請注冊了“南盤江”商標(biāo)。昆明風(fēng)情國旅通過不正當(dāng)手段挖走大江公司旗下舵手，并在雜志報刊上登載了“野蠻之南盤江漂流二日游”產(chǎn)品廣告，經(jīng)營線路也與大江公司完全相同。但大江公司起訴后，法院卻認(rèn)為風(fēng)情國旅并不構(gòu)成侵權(quán)，理由是“南盤江”是地名，是公共資源，風(fēng)情國旅在使用南盤江時有自己的標(biāo)識，屬于善意使用，不會誤導(dǎo)旅游者的選擇。該案引起了國內(nèi)法學(xué)界、旅游界的廣泛關(guān)注。

在旅游項目、旅游設(shè)施、旅游商品的外觀設(shè)計、旅游項目工藝技術(shù)、旅游商品（如特色食品、特色菜肴）的生產(chǎn)配方、生產(chǎn)技術(shù)、包裝裝潢等領(lǐng)域旅游專利權(quán)被侵權(quán)也時有發(fā)生。 [6](p84)如各地到處都有所謂“正宗重慶火鍋”、“正宗武漢香辣蝦”、“正宗武漢臭桂魚”，盡管許多商家做出的菜品味道、品質(zhì)比較差，但旅游消費者卻是無法分辨的。還有一些地方特色工藝產(chǎn)品，如貴州安順的蠟染等，也多被仿冒。

4.旅游地理標(biāo)志侵權(quán)現(xiàn)象屢見不鮮。

旅游地理標(biāo)志是旅游產(chǎn)品和旅游商品來源地或原產(chǎn)地的證明，它在法律保護上具有“原產(chǎn)地保護”和“證明商標(biāo)保護”兩種形式。旅游景區(qū)景點具有典型的地理標(biāo)志特征，它是當(dāng)?shù)刈匀毁Y源演化和人文歷史沉淀積累的結(jié)果。但我國一些知名的景區(qū)景點的名稱、符號、象征圖形等都被外地?fù)屪?，并且大多在其他產(chǎn)品上進行注冊，這會嚴(yán)重影響旅游者購買產(chǎn)品時的認(rèn)知。旅游商品中的地理標(biāo)志侵權(quán)尤為突出，如金華火腿、北京烤鴨、煙臺蘋果、貴州茅臺、郫縣豆瓣、桂林腐乳、武漢精武鴨脖、孝感米酒、紹興黃酒、普洱茶、西湖龍井等等，都是具有典型地理標(biāo)志的土特產(chǎn)品和旅游商品，只有原產(chǎn)地的商品才是正宗的。但市面上，特別是在一些旅游景區(qū)景點，假冒和仿冒的原產(chǎn)地旅游商品比比皆是，這實際上是對旅游者的一種欺騙。

旅游知識產(chǎn)權(quán)保護工作在我國起步較晚，保護意識淡薄、保護制度缺失、保護力度不足等原因致使旅游市場混亂，嚴(yán)重影響了旅游市場的正常運行。一是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，它是一種不正當(dāng)競爭行為，大大挫傷了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人創(chuàng)新、創(chuàng)造、創(chuàng)作的積極性，嚴(yán)重影響了旅游產(chǎn)品和旅游商品的創(chuàng)新和可持續(xù)開發(fā)，導(dǎo)致旅游業(yè)核心競爭力下降和旅游產(chǎn)品、旅游商品質(zhì)量的降低，影響了旅游產(chǎn)品和旅游商品的品牌地位，使旅游業(yè)發(fā)展速度減緩。二是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害了旅游消費者的利益。由于旅游產(chǎn)品、旅游商品的假冒、仿冒行為，使旅游消費者在選擇旅游產(chǎn)品和旅游商品時產(chǎn)生誤解，購買或消費了他們不應(yīng)該購買或消費的假冒、仿冒產(chǎn)品和商品，不僅使他們在經(jīng)濟上受到損失，甚至在精神上也受到傷害。三是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成了旅游資源的浪費。旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的缺失導(dǎo)致旅游業(yè)發(fā)展中旅游項目開發(fā)、旅游商品設(shè)計等出現(xiàn)嚴(yán)重的趨同性，難以滿足游客日益增長的差異性旅游需求，致使旅游產(chǎn)品吸引力受損，高投入的旅游項目開發(fā)卻不能達到市場預(yù)期的效果，投資效益低，旅游資源浪費嚴(yán)重。四是旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為從整體上破壞了公平競爭市場秩序，損害了市場經(jīng)濟發(fā)展中的公序良俗，影響了旅游市場的正常運行，阻滯了旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

三、我國旅游知識產(chǎn)權(quán)保護不力的主要原因

1.對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性認(rèn)識不足，意識不清。

旅游知識產(chǎn)權(quán)是旅游企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，是旅游企業(yè)的核心競爭力所在。誰掌握了知識產(chǎn)權(quán)的主動權(quán)，誰就能掌握市場的主動權(quán)、經(jīng)濟的主動權(quán)。旅游業(yè)是一個正在成長中的新興服務(wù)行業(yè)，發(fā)展時間短，發(fā)育程度不高。在近年來的快速發(fā)展中，旅游業(yè)出現(xiàn)了各種知識產(chǎn)權(quán)問題，如商標(biāo)搶注、侵犯地理標(biāo)志權(quán)等，其主要原因是旅游企業(yè)對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性認(rèn)識不足，意識不強。例如著名旅游城市桂林市，2005年時擁有旅游服務(wù)類商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)的景區(qū)景點只有29個，全市80%的旅游景區(qū)景點都沒有注冊商標(biāo)。湖北省著名的旅游景區(qū)武當(dāng)山、神農(nóng)架等，也被他人搶注。除企業(yè)外，政府也同樣缺乏對旅游知識產(chǎn)權(quán)進行保護的意識。所有那些旅游商標(biāo)搶注行為的發(fā)生，或多或少與政府不重視或保護意識不強有關(guān)。

2.嚴(yán)重缺乏旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的專業(yè)知識。

一般情況下，旅游企業(yè)只注重旅游商品的商標(biāo)注冊，對有關(guān)服務(wù)產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)等，則因為缺乏相關(guān)知識沒能及時予以注冊進行保護。許多旅游企業(yè)好不容易打造出來的品牌被別人輕而易舉地利用甚至奪取。例如，著名景區(qū)張家界在旅游專利申請方面主要集中在土特產(chǎn)品、旅游食品外包裝、旅游工藝品等商品上，其他旅游服務(wù)類產(chǎn)品的注冊幾乎為零。再如海南省，2009年有32處景點沒有進行注冊，23處景點注冊不完整，有27處景點被其他組織和個人搶注。旅游企業(yè)或旅游經(jīng)營單位缺乏這方面的專業(yè)人才，管理者缺乏這方面的專業(yè)知識是旅游服務(wù)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護出現(xiàn)問題的重要原因。

3.旅游知識產(chǎn)權(quán)保護制度設(shè)計存在明顯缺陷。

我國知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的法律主要包括：《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國民法通則》。然而，在旅游知識產(chǎn)權(quán)保護制度的設(shè)計上，卻并不存在專門的法律法規(guī)。因此，旅游業(yè)中涉及到的許多知識產(chǎn)權(quán)保護問題，如旅游地名的決定權(quán)問題、象征性標(biāo)志的專屬權(quán)問題、域名保護問題等，根本找不到直接的法律保護依據(jù)。目前有關(guān)法律在保護旅游知識產(chǎn)權(quán)方面存在明顯的缺陷：（1）商標(biāo)法。我國商標(biāo)注冊實行“申請在先”原則。該原則使一些個人或組織可以利用各種機會搶注旅游景區(qū)景點的商標(biāo)，獲取他人的知識產(chǎn)權(quán)。同時，商標(biāo)注冊審查程序不盡合理。商標(biāo)法規(guī)定，凡是領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的任何企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個人合伙、個體工商戶等，都可以申請商標(biāo)注冊，而不管申請的注冊商標(biāo)與其從事的經(jīng)營活動是否相符。這種規(guī)定過于寬泛。沒有明確什么人能申請旅游景點商標(biāo)，以及可以申請旅游景點哪些商標(biāo)，這必然導(dǎo)致申請泛濫，搶注行為時有發(fā)生，而且商標(biāo)法對商標(biāo)搶注定性不明確，商標(biāo)搶注以后的救濟程序也不完善。 [7](p80)表面上看，商標(biāo)法規(guī)定可以撤銷搶注人的商標(biāo)注冊，但實際上由于景區(qū)景點實行的是三權(quán)分離管理制度，即資源所有權(quán)在國家，管理權(quán)在各部門，經(jīng)營權(quán)在企業(yè)，這一制度造成了誰都不管的局面。特別是旅游經(jīng)營商，由于考慮經(jīng)營期限、申請商標(biāo)注冊及續(xù)展費用以及商標(biāo)初審、復(fù)審時間太長，成本太高等多方面的原因，申請旅游商標(biāo)注冊的積極性不高，對商標(biāo)搶注反應(yīng)也較冷淡。正如著名古鎮(zhèn)西塘景區(qū)管理者所言：我們有信心贏回“西塘”商標(biāo)，但在時間上我們會徹底輸?shù)簟?[8](p28)（2）著作權(quán)法。旅游產(chǎn)品中涉及到一些傳統(tǒng)知識，如民歌、民間舞蹈、民族音樂、民間傳說和故事等，是一種群體性、公開性、歷史性的知識產(chǎn)權(quán)，由于權(quán)利主客體的不確定性，著作權(quán)法在保護群體性主體時，顯得無能為力。這樣，就為傳統(tǒng)知識的侵權(quán)行為留下了缺口。（3）專利法。專利法保護的對象是發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。旅游商品中只有小部分涉及實用新型和外觀設(shè)計。傳統(tǒng)知識是一代代人繼承、發(fā)展的結(jié)果，屬于過去的發(fā)明，而且是群體的發(fā)明。傳統(tǒng)知識一般處于公開狀態(tài)，不具備專利法規(guī)定的“新穎性”特征。專利保護有一定期限，但傳統(tǒng)知識在傳承中處于不斷創(chuàng)新和發(fā)展的過程中，專利法不能有效保護發(fā)展中的傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)，因而也就不能很好地保護旅游知識產(chǎn)權(quán)。

4.政府對旅游知識產(chǎn)權(quán)市場秩序監(jiān)管不力。

旅游知識產(chǎn)權(quán)能帶來巨大的經(jīng)濟價值，因此，侵權(quán)行為不斷發(fā)生，這嚴(yán)重擾亂了旅游市場秩序。一方面，旅游市場是一個新興的產(chǎn)業(yè)市場，旅游知識產(chǎn)權(quán)是一個新興事物，監(jiān)管部門對此缺乏認(rèn)識，不熟悉基本特征和運行特點，同時又缺乏法律規(guī)制，不知如何進行監(jiān)管。另一方面，由于國家市場監(jiān)管體制的特點，旅游市場的監(jiān)管處于分割狀態(tài)。國家工商行政管理總局是國務(wù)院主管市場秩序的監(jiān)管部門，負(fù)責(zé)整個市場秩序包括旅游市場的監(jiān)管，國家旅游局是旅游行業(yè)的行政管理部門，也負(fù)責(zé)旅游行業(yè)市場的監(jiān)管工作。另外，文化、公安、體育、宗教、規(guī)劃、城建、商務(wù)、林業(yè)、水利、園林等部門，也分別對涉及旅游的本行業(yè)市場負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。這種多頭管理體制的結(jié)果是，各部門利益沖突加劇，監(jiān)管摩擦加大，整體效果降低，由此造成旅游知識產(chǎn)權(quán)缺乏有效的保護。

四、美麗中國建設(shè)視域下旅游知識產(chǎn)權(quán)保護制度的思路

1.完善旅游知識產(chǎn)權(quán)立法與制度規(guī)范。做好完備的立法工作是知識產(chǎn)權(quán)保護的首要任務(wù)。目前，我國知識產(chǎn)權(quán)保護體系基本建成，但對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的立法還不完善。雖然一些地方制定了有關(guān)旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的專門性地方法規(guī)和規(guī)章，如貴州省制定有《貴州省旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作意見》、云南省頒布了《天地自然與文化遺產(chǎn)協(xié)議》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)協(xié)議》、《云南民族民間呆板文化防衛(wèi)條例》等多部地方性法規(guī)規(guī)章，但國家層面上還沒有專門針對旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)?，F(xiàn)有的《民法通則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《專利法》等法律體系中有關(guān)旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容已經(jīng)不適應(yīng)旅游業(yè)快速發(fā)展的要求，需進一步修改完善。重點應(yīng)修改的內(nèi)容有：（1）擴大商標(biāo)法上的“在先權(quán)利”的范圍，把傳統(tǒng)知識或其他有關(guān)方面融入商標(biāo)法上的在先權(quán)利界域，以排除他者在傳統(tǒng)知識或其有關(guān)方面獲得商標(biāo)授權(quán)，從而確認(rèn)和保護傳統(tǒng)知識上的消極衍生性知識。 [9](p349)在傳統(tǒng)知識中，有許多屬于特定民族和社區(qū)的傳統(tǒng)標(biāo)記、符號、圖騰等，都可以注冊為特定商標(biāo)和服務(wù)的商標(biāo)。但必須從立法上對運用特定民族或社區(qū)的特定標(biāo)記和符號注冊商標(biāo)的行為進行規(guī)范，禁止未經(jīng)許可而擅自運用特定民族或社區(qū)的標(biāo)記和符號注冊商標(biāo)的行為。 [10](p215)（2）明確政府作為旅游知識產(chǎn)權(quán)主體的法律地位。如規(guī)定政府具有申請旅游商標(biāo)注冊的主體資格，對著名景區(qū)景點、旅游商品、傳統(tǒng)知識等公共資源或公共產(chǎn)品有權(quán)申請證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的注冊，代表社區(qū)行使權(quán)利人權(quán)利。（3）擴大對旅游馳名商標(biāo)的保護范圍。旅游商品和服務(wù)的全部商標(biāo)注冊共有45類，但很少有旅游企業(yè)在全部分類中注冊，這樣就給其他人以該商標(biāo)在不同商品上申請注冊的機會。對于這種非馳名商標(biāo)的注冊申請在法律上是允許的，但在馳名商標(biāo)的保護中則是不允許的。因此，應(yīng)當(dāng)將著名景區(qū)景點、著名旅游商品、著名傳統(tǒng)知識等都納入馳名商標(biāo)的保護范圍，增加旅游馳名商標(biāo)的保護范圍和保護力度。（4）明確旅游商標(biāo)搶注行為的“不正當(dāng)競爭”定性，并完善其救濟程序。首先是明確旅游商標(biāo)的異議權(quán)，規(guī)定對初步審定并公布的旅游商標(biāo)，任何人均可自公布之日始三個月之內(nèi)提起異議。如果異議成立，商標(biāo)局將依法撤銷被異議商標(biāo)的初步審定；如果被駁回，權(quán)利人還可在收到商標(biāo)局通知后的15日內(nèi)申請復(fù)議，對復(fù)審裁定仍然不服的，可在收到通知后的30日內(nèi)向人民法院起訴。對惡意搶注行為，不僅要依法撤銷其注冊商標(biāo)，還應(yīng)給予經(jīng)濟處罰，用以補償權(quán)利人的損失和管理部門的管理成本。為了更好地對旅游知識產(chǎn)權(quán)進行保護與管理，建議國務(wù)院制定頒布《旅游知識產(chǎn)權(quán)保護暫行辦法》，以便從國家層面對旅游知識產(chǎn)權(quán)進行專門管理，從而強化保護的力度。

2.建立國家旅游知識產(chǎn)權(quán)保護工作委員會，加強旅游知識產(chǎn)權(quán)保護工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。

旅游知識產(chǎn)權(quán)保護是旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略，是一項長期而艱巨的任務(wù)。我國的旅游知識產(chǎn)權(quán)保護工作目前正處在成長過程中，制度建設(shè)和保護方法很不成熟，有許多問題需要解決。如旅游知識產(chǎn)權(quán)保護組織體系的建立、旅游知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略的制定、旅游知識產(chǎn)權(quán)管理體制改革、旅游知識產(chǎn)權(quán)保護方法創(chuàng)新等。有效方式是在國家層面建立旅游知識產(chǎn)權(quán)保護工作委員會，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)旅游業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護工作。建議該工作小組由國務(wù)委員主持領(lǐng)導(dǎo)，國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家旅游局、國家工商行政管理總局等部門組成，著力于我國旅游知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃的制定與實施、旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護與利用，以及旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的國際交流等工作。

3.充分發(fā)揮旅游行業(yè)協(xié)會的作用，賦予其在保護旅游知識產(chǎn)權(quán)中的職責(zé)。

地方政府雖然也可以代表社區(qū)對旅游商標(biāo)進行注冊，但因注冊費用受公共財政的約束，同時政府的主要職責(zé)在于對市場進行監(jiān)管，故而作為旅游商標(biāo)權(quán)利主體有許多不便之處。因此，作為行業(yè)組織的旅游協(xié)會可以起到這個作用。旅游協(xié)會是一個非營利性組織，多以會員制的方式組成，主要功能是通過制定旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的行業(yè)規(guī)范，解決行業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，推進行業(yè)自律。旅游協(xié)會具體負(fù)責(zé)會員所代表的旅游景區(qū)景點、旅游服務(wù)、旅游商品和傳統(tǒng)知識等的商標(biāo)注冊、專利和著作權(quán)的申請以及地理標(biāo)志的申請等事項，并對此進行經(jīng)營管理。運作模式是由會員交納會員費，由旅游協(xié)會統(tǒng)一進行運籌，如開展注冊申請、品牌宣傳、營銷策劃，代理侵權(quán)訴訟等。

4.加強旅游知識產(chǎn)權(quán)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)管理。

旅游知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值使得商標(biāo)搶注、版權(quán)和著作權(quán)以及地理標(biāo)志侵權(quán)行為不斷發(fā)生。要堵住旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的通路，一個有效辦法就是提高注冊門檻，加強資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的管理。具體的辦法：一是建立旅游知識產(chǎn)權(quán)的“申報－認(rèn)證－評定－審核－公示－復(fù)審－確定”的業(yè)務(wù)管理制度，加強對旅游知識產(chǎn)權(quán)申報人資質(zhì)的審查與核定；二是加強對申請旅游知識產(chǎn)權(quán)的旅游產(chǎn)品、旅游商品、傳統(tǒng)知識的標(biāo)準(zhǔn)進行嚴(yán)格審查與核定；三是加強對旅游產(chǎn)品、旅游商品的防御商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)或地理標(biāo)志的特殊保護，提高旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的技術(shù)層次，促進旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的精細化管理。

5.建立旅游知識產(chǎn)權(quán)保護援助與激勵制度。

一是要設(shè)立專項基金，為旅游產(chǎn)品提供知識產(chǎn)權(quán)援助與保護。無論是國家層面還是地方層面，都應(yīng)當(dāng)設(shè)立旅游知識產(chǎn)權(quán)保護專項基金，用以資助旅游知識產(chǎn)權(quán)的申請注冊和保護。例如，從2007年起，貴州省知識產(chǎn)權(quán)局就對“多彩貴州”、“兩賽一會”獲獎作品申請專利實行特別資助，現(xiàn)已獲得資助的專利就有495件，這對提高社會的知識產(chǎn)權(quán)意識和促進旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護具有良好的示范效應(yīng)。 [11](p10)二是對那些積極申報旅游商標(biāo)、旅游地理標(biāo)志、旅游專利等產(chǎn)品的旅游企業(yè)加大獎勵力度。國家和地方都應(yīng)該設(shè)立旅游知識產(chǎn)權(quán)獎勵基金，對積極申報旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的有關(guān)單位和個人進行激勵，充分調(diào)動各方利用知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展旅游業(yè)的積極性。

6.優(yōu)化旅游知識產(chǎn)權(quán)的行政、司法“雙軌保護”模式。

在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家或地區(qū)，知識產(chǎn)權(quán)的保護主要是通過司法程序進行的，而中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護采用的是行政保護與司法保護的“雙軌制”模式。這一模式在保護知識產(chǎn)權(quán)、促進經(jīng)濟發(fā)展過程中發(fā)揮了積極的作用。目前，我國旅游知識產(chǎn)權(quán)保護工作也是采用的這種雙軌模式，這符合中國國情。行政保護主要是國家工商行政管理機關(guān)、專利行政管理機關(guān)和著作權(quán)行政管理機關(guān)等機構(gòu)針對商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)和著作侵權(quán)行為進行行政執(zhí)法和市場監(jiān)管，這是具有典型中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護制度。司法保護著重在旅游知識產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解、侵權(quán)案件的審理和重大違法案件的刑事處罰方面，特點是規(guī)范性強，處罰力度大。當(dāng)前，要進一步優(yōu)化我國的知識產(chǎn)權(quán)保護模式，逐步弱化旅游知識產(chǎn)權(quán)的行政保護，逐步強化旅游知識產(chǎn)權(quán)的司法保護，確保旅游知識產(chǎn)權(quán)法律制度取得良好的實施效果。