刑事審判中對(duì)量刑情節(jié)裁量的規(guī)范完善①

唐亞南

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

一、法定量刑情節(jié)

量刑情節(jié)是指在其行為業(yè)已構(gòu)成犯罪，人民法院在對(duì)犯罪人據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。如果其本身屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，則是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的事實(shí)因素，而不是量刑情節(jié)。量刑情節(jié)是犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他事實(shí)情節(jié)，它一般分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。［2］P230法定情節(jié)是指法律明文規(guī)定的在量刑時(shí)必須予以考慮的情節(jié);它既包括刑法總則規(guī)定的各種犯罪適用的情節(jié)，也包括刑法分則對(duì)特定犯罪適用的情節(jié)。

(一)未成年犯罪

“未成年人犯罪”是指在法定年齡范圍內(nèi)的未成年人，具有危害社會(huì)的行為，并達(dá)到一定的程度，應(yīng)受到刑罰處罰的犯罪行為。未成年人犯罪，在當(dāng)今世界已被列為吸毒販毒、環(huán)境污染之后的第三大公害。未成年人犯罪概念的不同定義，表明不同國(guó)家治理未成年人犯罪司法制度的差異。從國(guó)內(nèi)外未成年人犯罪概念的比較研究中可以看出，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用廣義的未成年人犯罪概念，以便從源頭上預(yù)防和治理我國(guó)未成年人的犯罪問題。犯罪年齡低齡化，尤其是未成年人的犯罪，是當(dāng)前我國(guó)司法界越來越尖銳和突出的問題。對(duì)于未成年人犯罪，刑事法官在量刑時(shí)，應(yīng)考慮未成年人的心智還未成熟，對(duì)實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的還不甚明確，以及實(shí)施犯罪后的悔罪表現(xiàn)等情況，應(yīng)酌情從輕減輕處罰。犯罪動(dòng)機(jī)和目的體現(xiàn)的主觀惡性越小，對(duì)未成年犯適用的從寬比例就越大，反之越小。如在詐騙案件中，犯罪人詐騙的動(dòng)機(jī)是因?yàn)樯钏?。還是處于貪圖享樂，其反應(yīng)的主觀惡性是不同的。前者反應(yīng)的主觀惡性較小，后者反應(yīng)的主觀惡性較大。因此在量刑時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待。

根據(jù)刑法和最高人民法院有關(guān)解釋以及《量刑指導(dǎo)意見》，對(duì)未成年人犯罪量刑時(shí)應(yīng)按照以下方法量刑:第一，對(duì)犯嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪的未成年犯罪，一般不判處無期徒刑。［3］人民法院在審理未成年人犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)銘記最嚴(yán)重的案件并未發(fā)生。不要認(rèn)為自己手中的案件是最嚴(yán)重的案件，因而判處最重的刑罰。西方國(guó)家的法官很少選擇最重刑，一般也不會(huì)選擇法定刑中間線以上的刑罰。日本的法官通常在法定刑內(nèi)選擇最輕的刑罰，德國(guó)的法官通常在法定刑中最輕的三分之一區(qū)間判處刑罰。這是因?yàn)?，如果?dòng)輒判處最重的刑罰，那么，將來發(fā)生更嚴(yán)重的犯罪時(shí)，也只能判處最重的刑罰，于是前后的判決違反了比例原則與公平原則。反過來說，法官應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，量刑必須公正，法官只能見到較輕的犯罪案件，而現(xiàn)在不可能遇到最嚴(yán)重的犯罪案件。或者說，迄今為止，沒有發(fā)生過最嚴(yán)重的案件，最嚴(yán)重的案件永遠(yuǎn)發(fā)生在以后。如果意識(shí)到這一點(diǎn)，那么，法官就不會(huì)動(dòng)輒就對(duì)眼前的犯罪判處最重的刑罰。［4］P40第二，對(duì)未成年犯中的初犯、偶犯，如果罪行較輕，悔罪表現(xiàn)好，一般應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰。第三，對(duì)未成年犯有犯罪預(yù)備、中止、未遂、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)惹樾位驅(qū)俦幻{迫、屬從犯，或有自首、立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)適用緩刑，減少關(guān)押，防止“近墨者黑”。第四，對(duì)于宣告3年以下有期徒刑的未成年罪犯，認(rèn)為適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以適用緩刑，以免造成勞改場(chǎng)所交叉感染，應(yīng)充分發(fā)揮家庭及社會(huì)教育、感化、挽救的作用，為未成年人創(chuàng)造良好的改造環(huán)境。第五，對(duì)未成年犯一般不應(yīng)剝奪其政治權(quán)利。未成年犯年齡小，政治權(quán)利的不少內(nèi)容本來就無權(quán)行使，如選舉權(quán)、被選舉權(quán)等等。他們本身尚不是政治權(quán)利主體，對(duì)其剝奪政治權(quán)利無實(shí)際意義。第六，未成年犯給被害人造成物質(zhì)損失的，其附帶民事賠償責(zé)任由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，未成年人有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由未成年人本人承擔(dān)，不足部分由監(jiān)護(hù)人予以賠償，單位承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的不承擔(dān)賠償責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，某甲法院，一年審結(jié)24 名未成年被告人中，14 至16 歲的僅有1 名，其他都是16 至18 歲的。對(duì)于14 ～16 歲的未成年人犯罪，該法院確定減輕的幅度為50%;對(duì)于16 ～18 歲的未成年人犯罪，法院確定的減輕幅度為40%。從上述情況看，法官均是按照上述原則確定減輕幅度，僅有故意傷害的1 名被告人減輕幅度為30%。

(二)犯罪未完成形態(tài)量刑

對(duì)犯罪未完成形態(tài)的量刑所涉及到的法律如下:《中華人民共和國(guó)刑法》第22 條，第23 條，第24 條，分別規(guī)定了犯罪預(yù)備即為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件;犯罪未遂，即已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的;犯罪中止，即在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的;并對(duì)其規(guī)定了相應(yīng)的從輕處罰。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰;對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰;對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。《量刑指導(dǎo)意見》對(duì)其也做出了相應(yīng)的規(guī)定，即對(duì)于未成年人、限制行為能力的精神病人、又聾又啞的人或者盲人等犯罪的，在量刑時(shí)，先用該量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，之后，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。對(duì)于未遂犯，應(yīng)綜合考慮各種情節(jié)，可以比照既遂犯減少50%以下的基準(zhǔn)刑。

犯罪停止形態(tài)是犯罪形態(tài)的縱向形態(tài)，它只發(fā)生在故意犯罪過程中，由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的未完成狀態(tài)，按照發(fā)展的時(shí)間先后又分為預(yù)備犯、未遂犯、中止犯。

犯罪預(yù)備，是指為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件。即做實(shí)施犯罪前的準(zhǔn)備工作。犯罪預(yù)備是故意犯罪全部活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分，它有兩種類型:一、為犯罪準(zhǔn)備工具。如為盜竊準(zhǔn)備螺絲刀、改錐等工具，為殺人而購買菜刀。二、為犯罪制造條件。如跟蹤、踩點(diǎn)、籌集資金等。雖然犯罪預(yù)備還沒有著手實(shí)施犯罪，侵害行為和后果還沒有產(chǎn)生，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，犯罪預(yù)備也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，不過，可以對(duì)其減輕處罰，或者免于刑事處罰。［5］P51

犯罪未遂與犯罪預(yù)備的主要區(qū)別是，前者是已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，后者還沒有著手;犯罪未得逞，這是犯罪未遂與犯罪既遂的主要區(qū)別，但犯罪未得逞，并不等于沒有發(fā)生任何危害結(jié)果，而是犯罪特定的危害結(jié)果沒有發(fā)生，如故意殺人而未能將人殺死，只是致人重傷，這就屬于殺人未遂。區(qū)別犯罪未遂與犯罪中止的關(guān)鍵是:未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。［6］P57即犯罪未得逞的原因是指不以犯罪分子的主觀意志為轉(zhuǎn)移的一切原因，既包括外界的客觀原因，也包括犯罪分子本人的原因。［7］P6

犯罪中止是指在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的;中止的自動(dòng)性是犯罪中止的本質(zhì)特征，［8］P76－82也是它與犯罪預(yù)備、犯罪未遂的根本區(qū)別。預(yù)備犯、未遂犯也屬于犯罪的未完成形態(tài)，但是它們是由于意志以外的原由而未得逞的。在進(jìn)行了犯罪準(zhǔn)備，而后放棄了著手實(shí)行的犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為中止犯。例如，甲某買了菜刀想殺害其夫，因?yàn)楹ε露鴽]有敢下手，后來主動(dòng)放棄殺人念頭。因?yàn)樯形粗志妥詣?dòng)放棄犯罪，屬于在犯罪預(yù)備過程的中止。如果因?yàn)榍闆r有變，主動(dòng)撤退，但未放棄犯罪意圖的，不是中止。例如甲乙二人預(yù)謀盜竊某倉庫，在白天“踩點(diǎn)”之后，晚上前來行動(dòng)，發(fā)現(xiàn)倉庫有人值班，不便下手，便撤走打算改日再來行竊。這屬于犯罪撤退，不是犯罪中止。因?yàn)榉缸锶嗽庥龅揭庵疽酝獾脑?，并未放棄犯罪意圖，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。即使客觀上不能完成犯罪，但自認(rèn)為能夠完成犯罪的情況下，自動(dòng)停止的，也是自動(dòng)中止。應(yīng)從輕或者減輕處罰。①

在辦案過程中，刑事法官合理確定未遂犯的量刑必須綜合考慮以下幾個(gè)方面的因素。第一，犯罪行為的實(shí)行程度。刑法理論上一般將犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂兩種類型。從主客觀相一致的原則考量，一般情況下，實(shí)行終了的未遂的社會(huì)危害性要大于未實(shí)行終了的未遂，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則的要求，在排除其他因素的情況下，實(shí)行終了的未遂的量刑要比未實(shí)行終了的未遂重，其從寬適用的比例就小。②第二，造成損害的大小或有無。在未遂案件中，如果造成了損害結(jié)果，在選擇調(diào)節(jié)比例時(shí)相對(duì)較小，如果沒有造成損害結(jié)果，在選擇調(diào)節(jié)比例時(shí)相對(duì)較大。需要指出的是，如果對(duì)損害結(jié)果已經(jīng)作為單獨(dú)的量刑情節(jié)作為增加刑罰量的犯罪事實(shí)用于確定基準(zhǔn)刑了，此時(shí)，就不能再作為選擇未遂犯調(diào)節(jié)比例的考量因素，因?yàn)槿绻@樣，就違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。第三，犯罪未得逞的原因。犯罪未得逞的原因是客觀原因這是毋庸置疑的，但在此基礎(chǔ)上，犯罪未得逞的原因有時(shí)多種多樣的。從主客觀相統(tǒng)一的原則進(jìn)行考量，一般說來，能犯未遂往往比不能犯未遂具有較大的社會(huì)危害性，［9］P37所以，在排除其他因素的情況下，能犯未遂的量刑要比不能犯未遂量刑重，在量刑時(shí)能犯未遂適用的調(diào)節(jié)比例應(yīng)小于不能犯未遂的調(diào)節(jié)比例。第四，未遂犯在司法解釋或法律文件中的特殊規(guī)定。在司法解釋或法律文件中對(duì)未遂犯作了一些特殊的規(guī)定，需要根據(jù)這些特殊的規(guī)定來認(rèn)定未遂的犯罪構(gòu)成，不能教條的根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟和量刑方法進(jìn)行量刑。例如，盜竊案件、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品案件雖然達(dá)到了構(gòu)成犯罪數(shù)額的起點(diǎn)，但在未遂的請(qǐng)況下，并不構(gòu)成犯罪。再如搶劫案件，在未劫得財(cái)物時(shí)要求造成被害人輕傷以上后果才能構(gòu)成既遂，在只有輕微傷的情況下只能構(gòu)成未遂。

在司法實(shí)踐中，某乙法院一年共審結(jié)具有未遂情節(jié)的共有21 名被告人，其中全部未遂的共有17 件，部分未遂的4 件。在全部未遂的案件中，強(qiáng)奸罪有9 人，均為未實(shí)行終了的未遂，其中7 人減輕幅度為30%，2 人減輕幅度為50%;搶劫罪1人，實(shí)行終了，減輕幅度為40%;敲詐勒索7 件，均為實(shí)行終了，減輕幅度為30%。在4 起部分未遂的案件中，有2 起盜竊部分未遂、2 起敲詐勒索部分未遂，對(duì)于絕大部分未遂的減輕幅度為50%(盜竊)，另外3 起的減輕幅度為20%。［10］P75

從上述的司法實(shí)踐情況看，對(duì)未遂犯的量刑幅度一般在《量刑指導(dǎo)意見》文本的范圍內(nèi)。但對(duì)于部分未遂的內(nèi)容，《量刑指導(dǎo)意見》中體現(xiàn)從輕幅度不明顯。值得注意的是，不同的犯罪，未遂的減輕幅度明顯有差異，如，強(qiáng)奸罪的未遂一般是未實(shí)行終了的未遂，法官一般考慮選擇30%這個(gè)最低的減輕幅度;敲詐勒索罪的未遂一般是實(shí)行終了的未遂，法官一般考慮選擇30%這個(gè)中線減輕幅度;詐騙罪的未遂部分一般不在量刑起點(diǎn)中予以體現(xiàn)，而在宣告刑確定時(shí)作為一個(gè)量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。筆者認(rèn)為，對(duì)于財(cái)產(chǎn)罪的未遂幅度選擇減輕幅度應(yīng)縮小，而對(duì)于涉及人身權(quán)的未遂，選擇的減輕幅度應(yīng)擴(kuò)大。

在司法實(shí)踐中，存在同一類犯罪，部分犯罪既遂，而部分犯罪未遂的情況，有時(shí)部分犯罪未遂的情況，對(duì)于定罪量刑還有著非常重要的影響，對(duì)于這些情況，在量刑時(shí)應(yīng)予考慮酌予從輕處罰。③

對(duì)于只作案一起或全部犯罪均系未遂的，換句話說，案件中只有未遂，沒有既遂的情況下，法官應(yīng)按規(guī)定操作即可。但是，如果遇到既遂、未遂同時(shí)存在的案件，如何操作，在實(shí)踐中是一個(gè)難題。筆者認(rèn)為，未遂情節(jié)只適用于未遂犯罪，不能對(duì)全案進(jìn)行調(diào)節(jié)。對(duì)此，建議在盜竊等侵財(cái)案件中，對(duì)于有具體侵財(cái)數(shù)額的犯罪未遂，用侵財(cái)數(shù)額確定基準(zhǔn)刑，未遂情節(jié)的調(diào)節(jié)比例僅對(duì)該部分進(jìn)行;對(duì)沒有具體侵財(cái)數(shù)額的犯罪未遂，可先將未遂的作案次數(shù)，每一次確定為一至二個(gè)月刑期，從而換算成一定量的基準(zhǔn)刑，再對(duì)該部分基準(zhǔn)刑進(jìn)行未遂調(diào)節(jié)。同樣適用于非侵財(cái)類型案件，案件中既遂和未遂同時(shí)存在的，把未遂部分比照既遂的規(guī)定確定一個(gè)參照刑，再對(duì)此部分參照刑進(jìn)行未遂調(diào)節(jié)。

在一個(gè)案件中部分未遂的情況在《量刑指導(dǎo)意見》中沒有體現(xiàn)。在實(shí)踐中，存在同一類犯罪，部分犯罪既遂，而部分犯罪未遂的情況。有時(shí)部分犯罪未遂的情況，對(duì)于定罪量刑還有著非常重要的影響，對(duì)于這些情況，在量刑時(shí)應(yīng)予考慮酌予從輕處罰。筆者建議在量刑時(shí)考慮此類情況，增加:“部分犯罪未遂的，應(yīng)該綜合考慮犯罪行為的既遂與未遂的比重、實(shí)行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況確定從寬的幅度。”有些特殊時(shí)期的案件，比如抗震救災(zāi)期間搶劫、盜竊的，應(yīng)當(dāng)考慮從重處罰。［11］

在司法實(shí)踐中，被告人往往有多起犯罪事實(shí)并具有多個(gè)犯罪情節(jié)，有些犯罪事實(shí)是既遂，有些犯罪事實(shí)則是未遂、預(yù)備、中止，有些犯罪時(shí)是未成年，審判時(shí)已成年;而有些犯罪時(shí)已成年，對(duì)于這類案件應(yīng)如何量刑?筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合全案犯罪事實(shí)確定基準(zhǔn)刑后，首先將全案視為犯罪未遂或未成年犯罪案件，確定參照適用的調(diào)節(jié)比例，然后按照全案中未遂部分或未成年人犯罪部分所占的比重予以換算，之后，再確定調(diào)節(jié)比例。例如，在未成年人犯罪的案件中，某被告人作案10 起，其中3 起犯罪時(shí)系未成年人，首先確定未成年的調(diào)節(jié)比例為40%，再乘以十分之三的所占比重，最終確定調(diào)節(jié)比例為40% ×(310)=12%

對(duì)于預(yù)備犯在量刑時(shí)應(yīng)主要考慮以下幾個(gè)方面的因素:準(zhǔn)備犯罪越充分，量刑的調(diào)節(jié)比例越小，反之越大。例如，在張某的綁架案中，犯罪預(yù)備行為包括了準(zhǔn)備工具、踩點(diǎn)和辨認(rèn)作案對(duì)象三個(gè)行為，而李某的綁架案中，犯罪預(yù)備行為，只準(zhǔn)備了相應(yīng)的工具，那么，對(duì)張某確定適用預(yù)備犯的從寬比例要小于李某。

筆者認(rèn)為:在量刑時(shí)，可以減少量刑起點(diǎn)的30% ～60%。這種幅度選擇，主要是參考犯罪未遂的幅度選擇，比犯罪未遂體現(xiàn)從輕。

對(duì)于中止犯的量刑主要考慮以下幾個(gè)方面的因素:第一，未造成損害的情況。根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪中止，沒造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，這是刑法的硬性規(guī)定，不存在調(diào)節(jié)比例的問題。第二，造成損害的情況。首先，要根據(jù)造成損害的大小確定其調(diào)節(jié)比例，損害越大，其適用的調(diào)節(jié)比例越小，反之，越大。其次，要根據(jù)犯罪中止的時(shí)間確定其調(diào)節(jié)比例。一般情況下，實(shí)行階段的中止犯調(diào)節(jié)比例要大于實(shí)行終了階段的中止犯的調(diào)節(jié)比例。再次，要根據(jù)犯罪動(dòng)機(jī)確定其調(diào)節(jié)比例。出于本人的誠(chéng)心悔悟而中止犯罪調(diào)節(jié)比例相對(duì)要大，在被害人的哀求下中止犯罪調(diào)節(jié)比例相對(duì)要小，因?yàn)槎叩闹饔^惡性與人身危險(xiǎn)性不同，前者的主觀惡性相對(duì)較小，后者的主觀惡性較大。

例如，某法院，適用了犯罪中止情節(jié)的是一起未成年強(qiáng)奸犯，認(rèn)罪。對(duì)于中止犯，一般未成年減少40%，認(rèn)罪減少10%，筆者認(rèn)為，自動(dòng)放棄犯罪的，應(yīng)當(dāng)調(diào)低減少幅度，比如30%至80%;對(duì)于有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，調(diào)整為20%至70%。

(三)自首

自首分為一般自首、準(zhǔn)自首、特別自首。

一般自首是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為。自動(dòng)投案，是指犯罪嫌疑人或者犯罪事實(shí)未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，或者雖被發(fā)現(xiàn)，但犯罪嫌疑人尚未受到司法機(jī)關(guān)的傳喚，犯罪嫌疑人主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)或單位投案的行為;罪行雖然沒有被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，但僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問，主動(dòng)交代自己的罪行的，也視為自動(dòng)投案。［12］P75根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《職務(wù)犯罪自首意見》)規(guī)定，犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕。

《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，對(duì)于自首情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下;犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。

準(zhǔn)自首，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，并且屬于不同種罪行的以自首論，即為準(zhǔn)自首。特別自首，刑法第164 條第3 款規(guī)定，行賄人在被追訴之前主動(dòng)交待行賄事實(shí)的，可以減輕處罰或者免除處罰。關(guān)于對(duì)“行賄罪”的處罰，刑法第390 條第2 款規(guī)定，行賄人在被追訴之前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。關(guān)于對(duì)“介紹賄賂罪”的處罰，刑法第392 條第2款規(guī)定，介紹賄賂人在被追訴之前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。這三款規(guī)定都是我國(guó)刑法關(guān)于特別自首的規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，某丙法院存在自首的案件共有39 人。其中1 人從輕幅度為15%;10 人從輕幅度為20%;1 人從輕幅度為25%;2 人從輕幅度為40%;25 人從輕幅度為30%?？梢?，丙法院的法官對(duì)自首的從輕幅度較大，絕大部分超過了《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的5 ～10%。［13］

綜上，筆者發(fā)現(xiàn)，對(duì)自首減輕幅度的選擇，一般直接的投案，減輕幅度為30%的比例較多，僅因形跡可疑的減輕幅度為20%的較多。對(duì)于直接投案的，選擇30%，為《量刑指導(dǎo)意見》中的上線幅度;僅因形跡可疑的，選擇20%，超過了《量刑指導(dǎo)意見》中的5 ～10%。筆者認(rèn)為，應(yīng)提高僅因形跡可疑的自首的從輕幅度到10% ～30%。④另外，也應(yīng)該看到，減輕幅度與退賠的程度也有關(guān)，在所有的案件中，有退賠或賠償情況的，往往對(duì)自首也選擇較高的從輕幅度;對(duì)于沒有退賠的，往往選擇較低的從輕幅度。而投案的主動(dòng)性與案件的性質(zhì)也有關(guān)系，盜竊案一般為僅因形跡可疑的情況，而交通肇事一般為主動(dòng)直接的情況。所以退賠或賠償和投案的主動(dòng)性情況在對(duì)自首減輕幅度的選擇上確實(shí)也是經(jīng)常結(jié)合在一起考慮的。

(四)立功

立功是指刑事被告人揭發(fā)其他人的犯罪行為，或者提供一些犯罪線索，查證屬實(shí)，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他嫌疑人的即構(gòu)成立功。作為量刑制度的立功，是判決宣告前檢舉揭發(fā)他人犯罪行為的情形，因此它發(fā)生在刑事訴訟過程中;立功表現(xiàn)在揭發(fā)他人的犯罪行為;提供犯罪線索;協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他罪犯;犯罪人在羈押期間，遇有其他在押犯自殺、脫逃或者其他嚴(yán)重破壞監(jiān)視行為，及時(shí)向看守人員報(bào)告;遇有自然災(zāi)害、意外事故奮不顧身加以排除等等都可以構(gòu)成立功。根據(jù)刑法和《自首和立功解釋》的規(guī)定，一般立功分四種情況:一是檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí);二是提供偵破其他案件的犯罪線索，經(jīng)查證屬實(shí);三是阻止他人犯罪活動(dòng);協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人;四是具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的。

根據(jù)刑法第68 條第1 款和《自首和立功解釋》第7 條的規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為或者提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí);阻止他人重大犯罪活動(dòng)或協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人;對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)的即構(gòu)成重大立功。立功制度對(duì)于及時(shí)偵破刑事案件，有效打擊犯罪活動(dòng)，鼓勵(lì)犯罪人戴罪立功具有重要意義。近年來，司法機(jī)關(guān)通過犯罪人檢舉立功，偵破了刑事犯罪案件。立功在刑法中列在總則第四章“刑罰的具體運(yùn)用”部分，屬于犯罪事實(shí)以外的量刑情節(jié)。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》里的“量刑的基本方法”部分第2 條的規(guī)定，犯罪未遂、從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、未成年犯罪等罪中，量刑情節(jié)及體現(xiàn)刑事責(zé)任大小的量刑情節(jié)屬于第一類首先調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，只有不存在第一類量刑情節(jié)時(shí)，立功等第二類量刑情節(jié)才能直接調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。［14］P62

在司法實(shí)踐中，某丁法院共有22 名被告人具有立功情節(jié)，均為協(xié)助抓捕同案犯或協(xié)助抓捕其他有關(guān)聯(lián)的毒販的一般立功。其中有5 人從輕10%，2 人從輕15%，14 人從輕20%，1 人從輕30%?？梢姟读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定的10 ～30%的從輕幅度較為合理，能夠滿足實(shí)踐的需求。

(五)累犯

累犯，是指受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯被判處一定的刑罰之罪的罪犯。在法定期間內(nèi)又實(shí)施犯罪，表明其主觀惡性大，人身危險(xiǎn)性也較大，因此，對(duì)于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。［15］對(duì)累犯實(shí)行從重處罰或加重處罰是各國(guó)共同的立法選擇。刑法雖然規(guī)定對(duì)于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，但沒有明確規(guī)定比照的對(duì)象;有人認(rèn)為，從重就是在法定刑中線以上量刑或者在法定刑內(nèi)選擇較重刑種量刑，從輕處罰就是在法定刑中線以下量刑或者在法定刑內(nèi)選擇較輕刑種的量刑，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得探討。在具體案件中，影響累犯從重處罰的因素應(yīng)當(dāng)綜合考慮刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長(zhǎng)短以及前后罪罪行輕重等情況確定。⑤一般而言，前后罪刑性質(zhì)越近、與前罪間隔時(shí)間越短表明其人身危險(xiǎn)性越大，越難以改造，需要從重的幅度就越大，反之就越小。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，對(duì)于累犯，可以增加基準(zhǔn)刑的10% ～40%。

如，某戊法院具有累犯情節(jié)的共有48 人，其中3 人從重20%，8 人從重30%，37 人從重40%。選擇40%的從重，系《量刑指導(dǎo)意見》中的最大從重幅度。筆者認(rèn)為，40%的從重并不能達(dá)到傳統(tǒng)刑罰程度，因此，建議可以增加累犯的從重幅度到60%。這一點(diǎn)對(duì)于輕罪累犯尤為需要。例如，販毒克數(shù)少于0.2 的再犯和累犯、盜竊數(shù)額較小1 000 元的再犯和累犯等，由于量刑起點(diǎn)較低，但是再犯和累犯的主觀惡性又較大，有時(shí)如果僅選擇40%的從重，量刑也僅僅不到11個(gè)月，如果能選擇50%或60%的從重，就可以判到1年這個(gè)傳統(tǒng)認(rèn)可的刑期。

(六)從犯

我國(guó)刑法第27 條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。從犯，從其在共同犯罪中所處的地位看，從屬于主犯;共同犯罪人按照在共同犯罪中所起的作用，可以分為主犯、從犯和脅從犯?！读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定:“對(duì)于從犯，應(yīng)根據(jù)犯罪實(shí)行行為等情況，予以從寬處罰，可以減少基準(zhǔn)刑的20% ～50%;犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰”。

在辦案確定從犯的從寬比例時(shí)，要注意全面考慮以上各項(xiàng)要素，對(duì)量刑的調(diào)節(jié)比例要綜合確定。法官對(duì)于從犯在量刑時(shí)應(yīng)綜合考慮以下兩個(gè)方面的因素:一是從犯在共同犯罪中的地位高低。例如，甲系某國(guó)有公司的總經(jīng)理，乙系該公司的副總經(jīng)理，丙系該公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)，甲指示乙偽造某項(xiàng)支出，截留公款30 萬元，甲并為乙提供了票據(jù)，乙指示丙偽造了相關(guān)賬目。之后，甲分得公款20萬元，乙分到8 萬元，丙分得2 萬元。該案中乙、丙作為從犯無論在單位中還是在共同犯罪中均有地位上的差別，在對(duì)乙、丙選擇調(diào)節(jié)比例時(shí)，丙的調(diào)節(jié)比例應(yīng)適當(dāng)高于乙的調(diào)節(jié)比例。第二，從犯在共同犯罪中的作用大小。作用越大調(diào)節(jié)比例越小，反之越大。例如，甲與劉某有矛盾，甲召集乙、丙商量要對(duì)劉某教訓(xùn)一下，一天，甲準(zhǔn)備了刀、棍等作案工具前往劉某處行兇。作案過程中，甲持刀對(duì)劉某大腿處砍了一刀，乙持木棍朝劉某后背進(jìn)行擊打，丙對(duì)劉某進(jìn)行拳打腳踢。經(jīng)鑒定，劉某因刀傷致為重傷。因此，認(rèn)定甲是主犯，乙、丙為從犯，并且，乙與丙相比，乙的作用大于丙，故選擇從犯的調(diào)節(jié)比例時(shí)丙大于乙。

在司法實(shí)務(wù)中，某區(qū)法院，一年只有3 名被告人適用了作用相對(duì)較小的情況，均減少了10%，系《量刑指導(dǎo)意見》中最低的從輕幅度。可見該法院對(duì)于此種從犯，適用從輕程度較低。在司法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)雖然同為從犯，但其作用仍有所差別的情況，筆者認(rèn)為，在這種情況下，對(duì)同一案件的不同從犯采取裁量相同刑罰的做法不妥，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。⑥

(七)坦白

坦白是指犯罪人被動(dòng)歸案后，如實(shí)供述自己罪行的行為。在試行過程中，由于《量刑指導(dǎo)意見》同時(shí)規(guī)定了當(dāng)庭自愿認(rèn)罪量刑情節(jié)，因此，有些試點(diǎn)法院提出疑問:犯罪人被動(dòng)歸案之后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行是否應(yīng)該同時(shí)認(rèn)定為坦白和當(dāng)庭自愿認(rèn)罪兩個(gè)量刑情節(jié)?有的法院認(rèn)為，同時(shí)認(rèn)定有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌;也有的法院則認(rèn)為，坦白是犯罪分子在偵查階段的表現(xiàn)，當(dāng)庭認(rèn)罪是犯罪分子在審判階段的表現(xiàn)，這是犯罪分子在兩個(gè)訴訟階段的兩種行為，并且坦白和當(dāng)庭認(rèn)罪兩個(gè)量刑情節(jié)的出發(fā)點(diǎn)不同，可以同時(shí)適用，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。

某庚法院，認(rèn)定了坦白情節(jié)的被告人共有21人，其中1 人雖然坦白但未認(rèn)罪而沒有適用從輕情節(jié)。在適用了從輕處罰的情節(jié)中，其中1 人從輕5%，1 人認(rèn)罪加坦白共從輕15%，7 人從輕20%，2 人從輕25%，1 人從輕30%。均為司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行。另外值得說明的是，如果被告人認(rèn)罪，法官一般不在單獨(dú)適用坦白情節(jié)，一般以認(rèn)罪情節(jié)或坦白情節(jié)選擇其中一個(gè)予以考慮，這樣統(tǒng)計(jì)的話，另有142 人認(rèn)罪，其中11 人從輕5%，121 人從輕10%。另外，還有89 件簡(jiǎn)易程序案件沒有適用坦白或認(rèn)罪情節(jié)?？梢?，在實(shí)踐中，法官對(duì)于認(rèn)罪或坦白情節(jié)的適用并不明顯，只有在《量刑指導(dǎo)意見》的指導(dǎo)下才適用了認(rèn)罪或坦白情節(jié)。從這一點(diǎn)來看，《量刑指導(dǎo)意見》對(duì)于實(shí)踐部門是具有較好的指導(dǎo)意義的。而且適用了這兩個(gè)情節(jié)的從輕幅度也在《量刑指導(dǎo)意見》文本的規(guī)定之內(nèi)。另外，從調(diào)研來看，實(shí)踐部門對(duì)于坦白情節(jié)的把握并不清楚，有些法官并不懂得什么情況下是坦白。筆者認(rèn)為，坦白和當(dāng)庭自愿認(rèn)罪在量刑時(shí)不應(yīng)同時(shí)適用從輕，因?yàn)樘拱资且援?dāng)庭認(rèn)罪為條件，［16］P63因此，為了更好的區(qū)分坦白和當(dāng)庭自愿認(rèn)罪這兩個(gè)量刑情節(jié)，避免重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)把“犯罪分子如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行”且能當(dāng)庭認(rèn)罪的情形劃為當(dāng)庭自愿認(rèn)罪這一量刑情節(jié)的適用范圍，而在坦白情節(jié)里只保留“犯罪分子如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行”這一情形。為了區(qū)分這兩個(gè)量刑情節(jié)的不同作用，《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，坦白從寬的幅度一般大于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的從寬幅度。

二、酌定量刑情節(jié)

酌定情節(jié)，是指刑法沒有明文規(guī)定，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，反映犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，在量刑時(shí)酌情適用的情節(jié)。

(一)對(duì)當(dāng)庭自愿認(rèn)罪量刑的規(guī)范

當(dāng)庭自愿認(rèn)罪主要來源于程序法?！皟筛咭徊俊薄蛾P(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《審理認(rèn)罪案件的意見》)和《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《適用簡(jiǎn)易程序意見》)規(guī)定:“人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰”。這說明對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的被告人予以從輕，具有程序法意義。

筆者認(rèn)為，被告人在偵查、起訴、開庭審判三個(gè)不同的階段均認(rèn)罪的，應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)庭自愿認(rèn)罪量刑情節(jié)，予以從輕處罰;被告人在偵查、起訴階段不認(rèn)罪的，但當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，在從輕處罰時(shí)酌情考慮;被告人在偵查、起訴階段認(rèn)罪，當(dāng)庭不認(rèn)罪的，不能構(gòu)成當(dāng)庭自愿認(rèn)罪量刑情節(jié);被告人當(dāng)庭不認(rèn)罪，庭審結(jié)束后、宣判之前認(rèn)罪的，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，但在特殊情況下，例如，被告人提交認(rèn)罪書并經(jīng)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)可的，也可以在量刑時(shí)酌情考慮;被告人一審不認(rèn)罪，一審宣判有罪后，二審認(rèn)罪的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，在二審階段也不應(yīng)該從輕處罰。

認(rèn)罪的內(nèi)容只要求被告人承認(rèn)公訴機(jī)關(guān)指控的基本犯罪事實(shí)，不要求承認(rèn)指控的罪名。被告人對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議，錯(cuò)誤的認(rèn)為自己的行為構(gòu)成其他罪名，只要被告人不是意圖逃脫處罰，不影響認(rèn)定其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪這一量刑情節(jié)。如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的，在量刑時(shí)要給予較大幅度的從寬;如實(shí)供述基本的犯罪事實(shí)的，在量刑時(shí)應(yīng)給予較小幅度的從寬。

(二)前科劣跡

前科是指曾經(jīng)有過犯罪記錄。劣跡是指惡劣的行為軌跡?！读啃讨笇?dǎo)意見》所指的劣跡，主要是指勞動(dòng)教養(yǎng)，或與其程度相當(dāng)?shù)牧盂E。雖然刑法沒有規(guī)定對(duì)有前科劣跡的人從重處罰，但刑法規(guī)定的特殊累犯和毒品再犯已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)有犯罪前科的人應(yīng)當(dāng)從重處罰的精神;盜竊、詐騙等多個(gè)司法解釋也都體現(xiàn)了對(duì)有前科劣跡的人可以從重處罰的精神。司法實(shí)踐中，某區(qū)法院在一年的試行中，共有25 人具有前科，其中8 人從重10%，1人從重15%，16 人從重20%。可見該法院法官對(duì)前科的從重幅度較大，但也在《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定范圍之內(nèi)。

無論是當(dāng)庭自愿認(rèn)罪還是前科劣跡都屬于酌定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例一般不應(yīng)超越法定量刑情節(jié)。

注 釋:

①某法院量刑報(bào)告。

②某法院量刑報(bào)告。

③某法院量刑報(bào)告。

④某法院量刑報(bào)告。

⑤某區(qū)法院量刑報(bào)告。

⑥某區(qū)法院量刑報(bào)告。

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