論侵害債權(quán)行為的刑法規(guī)制①

聶立澤，高 猛

(1、2 中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510230)

在我國現(xiàn)行刑法中，財產(chǎn)犯罪的行為對象多被表述為“公私財物”。通常含義上，“公私財物”只能被理解為一種“物化的財產(chǎn)”。雖然在我國刑法中，很多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)突破“公私財物”的一般含義，使其概念的外延能夠涵蓋財產(chǎn)性利益。然而刑法在保護(hù)財產(chǎn)性利益的道路上仍然存在者諸多阻礙。債權(quán)作為財產(chǎn)性利益的一種，在如今的社會生活中發(fā)揮著越來越重要的作用，能否實現(xiàn)對債權(quán)的有效保護(hù)，關(guān)乎國民生活的各個領(lǐng)域有序發(fā)展。基于此，在刑法領(lǐng)域中如何實現(xiàn)對債權(quán)利益的有效保護(hù)，成為了值得我們仔細(xì)思考的重要問題。在本文中，筆者擬結(jié)合對債權(quán)以及財產(chǎn)犯罪基本特征的理解，對侵害債權(quán)的犯罪做進(jìn)一步的闡釋。

一、債權(quán)價值與債權(quán)處分行為對財產(chǎn)犯罪的影響

在我國現(xiàn)行刑法中，財產(chǎn)犯罪多以“奪取”或“受害人交付”的方式侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益。如果我們將“公私財物”的概念予以擴(kuò)展，使其涵蓋債權(quán)利益的核心含義，那么相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定是否會有所不同呢?我們以債權(quán)搶劫、債權(quán)詐騙為例，探析債權(quán)價值、債權(quán)處分行為在財產(chǎn)犯罪中所發(fā)生的作用。

(一)債權(quán)價值對詐騙罪與搶劫罪的影響

債權(quán)是要求特定主體為或不為特定行為的權(quán)利，于債權(quán)的內(nèi)容而言，“要求特定主體實施或不實施一定的行為”與債權(quán)人的利益有著緊密的聯(lián)系。如果行為人以債權(quán)搶劫、債權(quán)詐騙的方式拒絕履行債權(quán)，則通常意味債權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益受到了損害，應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評價。但是觀察債權(quán)的性質(zhì)以及我國財產(chǎn)犯罪的法律規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)債權(quán)性質(zhì)的不同往往對財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定產(chǎn)生重要影響。因而究竟侵害何種性質(zhì)的債權(quán)才能認(rèn)定為詐騙，以及侵害何種性質(zhì)的債權(quán)才能認(rèn)定搶劫需要我們進(jìn)一步的加以分析。

在我國刑法分則的第五章中，詐騙罪與搶劫罪均被作為侵害他人財產(chǎn)法益的犯罪而被納入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。然而成立這兩種犯罪，對財產(chǎn)法益則有著不同的要求。

依照我國現(xiàn)行刑法及現(xiàn)行的司法解釋，詐騙罪的成立以達(dá)到法定的金額作為其成立條件。因此如果將詐騙債權(quán)的行為認(rèn)定為犯罪，則要求債權(quán)本身能夠被評價為相應(yīng)的財產(chǎn)金額，例如行為人以欺騙的手段使對方陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而免除對方對行為人所享有的債權(quán)，此時由于被免除債權(quán)的金額可以直接評價為相應(yīng)的財產(chǎn)性價值，依照免除欠款的金額認(rèn)定行為人的詐騙金額并不違反關(guān)于詐騙罪的法律規(guī)定。然而在很多情形下，債權(quán)本身難以準(zhǔn)確評價為財產(chǎn)金額，如行為人許諾與他人互易勞務(wù)之后，又以欺騙的手段使對方免除自己的勞務(wù)的情形。①此類行為雖屬侵害他人債權(quán)的行為，但由于缺乏評價債權(quán)利益損失的標(biāo)準(zhǔn)，將此類勞務(wù)之債換算成具體的財產(chǎn)金額并適用詐騙罪的法律規(guī)定來調(diào)整此類債權(quán)侵害行為卻是留有疑問的。

然而這種疑問在搶劫罪的認(rèn)定過程中卻并不存在。依照我國刑法分則關(guān)于搶劫罪的法律規(guī)定，搶劫罪的罪狀被描述為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”的行為。觀察搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件，我們不難發(fā)現(xiàn)，搶劫罪與詐騙罪不同，它的成立并不要求行為達(dá)到法定的金額。當(dāng)行為人以暴力、脅迫或者其他方法迫使他人免除行為人所應(yīng)承擔(dān)債務(wù)時，并不要求債務(wù)本身直接反映為具體的財產(chǎn)金額，只要搶劫行為所針對的行為對象能夠被評價為財產(chǎn)利益和生命權(quán)，便具備了相應(yīng)的搶劫犯罪的成立條件。例如行為人以暴力、脅迫的手段迫使他人免除自身的勞務(wù)之債時，無論該勞務(wù)之債是否具備準(zhǔn)確換算為相應(yīng)的財產(chǎn)金額的標(biāo)準(zhǔn)，只要這種勞務(wù)之債能夠被評價為財產(chǎn)利益，我們便不可因財產(chǎn)性價值的模糊而將此類行為排除于搶劫罪的犯罪構(gòu)成之外。

債權(quán)作為一種要求他人履行給付義務(wù)的權(quán)利，其本身能夠表現(xiàn)為財產(chǎn)利益，然而并不是每一種債權(quán)都有準(zhǔn)確評價其價值的標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)者山口厚教授認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的行為對象應(yīng)當(dāng)具有財產(chǎn)性價值。［1］P202然而不同的罪名，對財產(chǎn)性價值是否確定(金額是否明確)有著不同的要求。因此，成立以債權(quán)為行為對象的財產(chǎn)犯罪，同樣需要考慮債權(quán)的財產(chǎn)性價值是否確定。那些不能確定具體價值的債權(quán)，不宜作為“數(shù)額犯”的行為對象。

(二)處分行為與搶劫罪、詐騙罪的認(rèn)定

1.債權(quán)搶劫與受害人的處分意思無涉

在我國現(xiàn)行刑法理論中，將“通過暴力、脅迫或其他方法迫使被害人免除債務(wù)的行為”認(rèn)定為搶劫罪并不違背搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件。但在行為人為了不履行債務(wù)而殺害債權(quán)人的情形下，在我國刑事司法領(lǐng)域里，能否將此種行為認(rèn)定為搶劫罪則尚有疑問。很多司法判例將這種行為定性為故意殺人罪，［2］［3］卻少見定性為搶劫罪。在筆者看來，這樣的結(jié)論并不合理。在行為人為不履行債務(wù)而殺害債權(quán)人的場合下，行為本身侵害的是雙重法益——債權(quán)、生命權(quán)。依照我國刑法中故意殺人罪的法律規(guī)定，貪利動機(jī)并不是成立該罪的必備要素，因此如果將此種行為定性為故意殺人，則行為本身所具有的“侵害債權(quán)”的行為屬性并未受到應(yīng)有的評價。

事實上，為不履行債務(wù)而殺害債權(quán)人的行為能否成立搶劫罪，離不開對搶劫罪犯罪構(gòu)成的分析。根據(jù)我國刑法條文及刑法理論，搶劫罪一般被定義為“以非法占有為目的，使用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行劫取公私財物的行為”。就搶劫罪的行為手段而言，“強(qiáng)行取得”是成立搶劫罪的必備要件。［4］P103而能否將為不履行債務(wù)而殺害債權(quán)人的行為認(rèn)定為搶劫罪，關(guān)鍵在于對“強(qiáng)行取得”的理解。在日本的刑法理論中，對“強(qiáng)行取得”的理解存在著兩種學(xué)說——“處分行為必要說”與“處分行為不要說”。根據(jù)“處分行為必要說”，成立利益搶劫罪，要求討論被害人的處分行為(意思表示)，而出于不履行債務(wù)的目的而將債權(quán)人殺死的行為，不能作為搶劫罪進(jìn)行處理。根據(jù)“處分行為不要說”，成立搶劫罪，暴行、脅迫與不法取得財物、利益之間具有因果聯(lián)系就夠了，并不一定要求被害人具有意思表示。［5］P216

在筆者看來，在我國現(xiàn)行刑法背景下，處分行為必要說的觀點(diǎn)是很難成立的。首先，我國刑法條文中所規(guī)定的搶劫罪，只要求“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”，并未將被害人處分的“意思表示”作為成立搶劫罪的必備要素;其次，關(guān)于我國理論中對于罪名的劃分，奪取型的財產(chǎn)犯罪與交付型的財產(chǎn)犯罪被明確區(qū)別開來。搶劫罪本身是一種奪取型的的犯罪形式，受害人是否具有交付的意思，對行為的性質(zhì)本身并無實質(zhì)影響。而這種將搶劫罪與交付型犯罪獨(dú)立開來的做法，也受到了我國多數(shù)學(xué)者的支持。［6］P100－145再次，如果將“受害人具有支付的意思”作為搶劫罪的犯罪成立條件，則采用麻醉等方法使被害人陷入無意識狀態(tài)后劫去財物的行為都只能作為盜竊罪進(jìn)行處理，這勢必造成搶劫罪的處罰范圍過窄且不利于罪責(zé)均衡。

基于上述分析，受害人的處分意思表示并非搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件要素。而對于為不履行債務(wù)而殺害債權(quán)人之行為，不宜因受害人處分意思缺失而將其排除于搶劫罪的犯罪構(gòu)成之外。

2.拾取銀行卡并“對機(jī)器使用”可成立信用卡詐騙罪

銀行卡本身作為一種儲戶對銀行享有債權(quán)利益的憑證，銀行卡中的資金的減少，往往意味著債權(quán)人對銀行享有債權(quán)利益的減少。因而撿拾他人銀行卡進(jìn)行消費(fèi)、取款的行為本身是一種侵害他人債權(quán)的行為。如果行為人撿拾他人的銀行卡對人進(jìn)行使用，如在商場購物、銀行柜臺進(jìn)行取款等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國刑法第196 條關(guān)于信用卡詐騙罪的法律規(guī)定進(jìn)行處罰，這一點(diǎn)在我國的刑法學(xué)界中基本上形成了共識，當(dāng)無疑問。

詐騙類犯罪作為典型的交付型犯罪，受騙人的處分行為一直被認(rèn)為是成立該罪的必備要素。然而伴隨金融業(yè)和現(xiàn)代支付手段的發(fā)展，撿拾銀行卡并進(jìn)行取款的案件在現(xiàn)實生活中屢有發(fā)生，很多學(xué)者認(rèn)為，機(jī)器是不能受騙的，撿拾銀行卡并在自動提款機(jī)行取款的行為并不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪或侵占罪進(jìn)行處罰。

觀點(diǎn)一:以侵占罪定性［7］P209

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，撿拾銀行卡并知悉密碼的情形下，行為人已經(jīng)實現(xiàn)了對他人財產(chǎn)的占有，其已經(jīng)獲取了對他人銀行卡內(nèi)財產(chǎn)的事實支配力。依照此種觀點(diǎn)，行為人撿拾銀行卡并知悉密碼時便已經(jīng)實現(xiàn)了對他人財產(chǎn)的占有，而取款行為作為侵占銀行卡的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)為侵占行為所吸收。

觀點(diǎn)二:以盜竊罪定性［8］P715［9］P303

此種觀點(diǎn)之所以被提出，主要是源于很多學(xué)者認(rèn)為拾取銀行卡在自動提款機(jī)上取款并不符合信用卡詐騙罪的法律規(guī)定。我國刑法第196 條規(guī)定，冒用他人信用卡實施信用卡詐騙活動的行為，成立信用卡詐騙罪。然而在“撿拾銀行卡在自動提款機(jī)上取款”的情形下，由于機(jī)器不能受騙，也不可能基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)。故此“撿拾銀行卡并在自動提款機(jī)上取款”并不符合信用詐騙罪的犯罪構(gòu)成。而此種行為的本質(zhì)則是，行為人以相對緩和的手段，在提款機(jī)上轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為。這與我國刑法所規(guī)定的“盜竊罪”的犯罪構(gòu)成完全符合，故而應(yīng)當(dāng)依照盜竊罪對行為人進(jìn)行處罰。

在筆者看來上述第一種觀點(diǎn)是難以成立的。首先，撿拾銀行卡并占有的行為的確可以認(rèn)定為對銀行卡的占有，然而銀行卡本身的成本極低，從“量”的角度而言，這種行為本身并不值得我國刑法予以調(diào)整;其次，占有銀行卡并知悉密碼，并不意味著對他人財產(chǎn)的完整支配力，失主完全可以通過掛失、止付、補(bǔ)辦等方法消除他人對銀行卡所記載財物的支配力，故此，獲取他人銀行卡并知悉密碼并不意味著對他人財產(chǎn)的完全支配;再次，在撿拾銀行卡并在機(jī)器上取款的情形下，如果行為人撿拾信用卡并不使用，則失主的財產(chǎn)利益并不會減少。故此，造成他人財產(chǎn)損害的行為是行為人獲取銀行卡后在機(jī)器上進(jìn)行取款的行為，而非行為人侵占他人銀行卡的行為。根據(jù)罪數(shù)理論，則應(yīng)將取款行為作為主行為吸收侵占銀行卡的從行為，而非侵占行為吸收取款行為。因此，在撿拾銀行卡并對機(jī)器使用的場合下，不宜認(rèn)定為侵占罪。

那么上述第二種觀點(diǎn)是否合適呢?在筆者看來，機(jī)器是人腦的一種延伸，每一臺機(jī)器都是基于人腦進(jìn)行設(shè)計、設(shè)置、操控。就自動提款機(jī)而言，每一臺自動提款機(jī)的背后均有與其對應(yīng)的管理人員對其進(jìn)行加鈔、維護(hù)以及對自動提款機(jī)上的交易活動進(jìn)行監(jiān)視。因此，在提款機(jī)監(jiān)視器下的取款行為與從銀行柜員手中取款并沒有本質(zhì)的區(qū)別。在自動提款機(jī)進(jìn)行取款實際上依賴于自動提款機(jī)管理人員基于錯誤認(rèn)識而進(jìn)行的處分。如黎宏先生認(rèn)為，“這種場合，欺騙的對象似乎是機(jī)器，但實際上卻是機(jī)器的設(shè)置者即自然人”。［10］其二，交付型財產(chǎn)犯罪并不要求受騙人處分的是自己的財產(chǎn)，只要處分了在受騙人管理范圍內(nèi)的財產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)視為對財產(chǎn)的“交付”。故此，行為人使用撿拾的銀行卡在機(jī)器上取款，雖然最終受到損失的并非銀行而是儲蓄者，但銀行工作人員對儲蓄者財產(chǎn)的處分仍然屬于對財產(chǎn)的“交付”。

由此可見，詐騙類犯罪本身作為一種交付型的財產(chǎn)犯罪，受騙人基于錯誤認(rèn)識的處分意思是成立該類犯罪的必備要素。而行為人拾取銀行卡在自動提款機(jī)上所支取的現(xiàn)金，同樣屬于受騙人基于錯誤認(rèn)識而進(jìn)行的財產(chǎn)處分。

基于上述分析，我們不難看出，債權(quán)與一般的財物存有不同，其內(nèi)容本身是一種“行為”，只有存在相應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)才能被換算為具體的財產(chǎn)金額。而只有能夠被換算為具體財產(chǎn)金額的債權(quán)，才能夠被作為“數(shù)額犯”的行為對象。除此之外，處分行為是交付型財產(chǎn)犯罪的成立條件，但卻不是奪取型財產(chǎn)犯罪成立的條件。行為人拾取他人銀行卡后在機(jī)器上取款、消費(fèi)符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

二、盜竊記名金融債權(quán)憑證的行為認(rèn)定

在中國社會中，銀行卡、存折、國庫券等反映債權(quán)人對銀行、國家享有債權(quán)的憑證在我們的現(xiàn)實生活中發(fā)揮著重要作用，如在企業(yè)中通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向員工支付工資，通過員工獲取對銀行享有的債權(quán)的方式，完成財產(chǎn)形式的轉(zhuǎn)換;又如公民通過購買國家、企業(yè)債券的方式進(jìn)行投資時，其所獲取的便是對國家、企業(yè)享有的債權(quán)。通常出于方便債權(quán)人行使權(quán)利以及確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的需要，債權(quán)需要借助于一定的憑證表現(xiàn)出來，而這些反映債權(quán)的憑證往往與債權(quán)本身具有緊密的聯(lián)系，一旦債權(quán)憑證受到損害，往往意味著債權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益的損失。然而關(guān)于盜竊記名債權(quán)憑證的行為如何認(rèn)定，則需要我們對現(xiàn)有理論的進(jìn)一步展開。

(一)盜竊記名債權(quán)憑證的行為認(rèn)定及學(xué)說評析

在金融領(lǐng)域中，依照債權(quán)憑證與債權(quán)人身份的關(guān)系以及債權(quán)憑證在丟失后能否通過掛失手段挽回?fù)p失，金融債權(quán)憑證可以被區(qū)分為:無記名、不掛失的債權(quán)憑證以及記名的債權(quán)憑證。在這兩類債權(quán)憑證中，由于無記名、不掛失債權(quán)憑證本身具有一定的物權(quán)屬性，因此，無論采用何種學(xué)說，將盜竊無記名、不掛失債權(quán)憑證的行為認(rèn)定為盜竊罪，在我國刑法學(xué)界中并不存在疑問。然而在行為人盜竊他人記名債權(quán)憑證的場合下，刑法理論中的觀點(diǎn)則各有不同。

觀點(diǎn)一:依“可即時取得”或“實際取得”的金額認(rèn)定盜竊罪。依據(jù)此種主張，在盜竊記名債權(quán)憑證的場合下，如果債權(quán)憑證能夠即時兌現(xiàn)，票面金額已定的，按照票面金額認(rèn)定盜竊罪，票面金額未定的，按照行為人取現(xiàn)金額認(rèn)定盜竊罪;如果行為人不能即時取現(xiàn)，則不能將債權(quán)憑證的票面金額作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。②

在筆者看來，此種觀點(diǎn)尚有不妥之處。首先，盜竊定額記名債權(quán)憑證，財產(chǎn)能即時取得，而依債權(quán)憑證的票面金額認(rèn)定盜竊罪。這種觀點(diǎn)忽視了一點(diǎn)，即當(dāng)行為人竊取他人定額債權(quán)憑證時，即便行為人能夠即時取得，也并不意味著債權(quán)憑證所有者對債權(quán)憑證所記載財物的“失控”。此時若認(rèn)定為盜竊罪，便會出現(xiàn)這樣的情形:受害人財產(chǎn)并未失控，而行為人卻已構(gòu)成盜竊罪既遂。這樣的做法實際上是將盜竊罪完全作為行為犯看待，與盜竊罪的一般理論相違背。其次，即便行為人獲取他人定額的記名債權(quán)憑證后，排除了債權(quán)憑證所有者對債權(quán)憑證所記載財產(chǎn)的控制。如果不介入行為人的取款、轉(zhuǎn)賬等處分行為，債權(quán)憑證中所記載的財產(chǎn)利益依舊無法實現(xiàn)。然而在現(xiàn)實生活中，銀行卡與身份證同時被盜的情形十分常見，而此時通常行為人都獲取了即時取得他人存款的能力，但如果行為人并未取款甚至根本沒有取款的意思，而將銀行卡內(nèi)存款的數(shù)額認(rèn)定為盜竊金額，無法做到罪責(zé)相稱。再次，在此種學(xué)說中，如果行為人不能即時取款，便無法認(rèn)定行為構(gòu)成盜竊。這種看法將行為人即時獲取債權(quán)憑證中所記載財產(chǎn)，作為認(rèn)定盜竊罪的唯一的成立條件。但事實上，成立盜竊未必要求行為人自身即時取得財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)利益的方式有很多種，并不能因為否定了“即時取得”便否定了盜竊罪的成立。

觀點(diǎn)二:依兌現(xiàn)金額認(rèn)定詐騙罪，依受害人損失財產(chǎn)數(shù)額認(rèn)定故意毀壞財物罪。依照此種主張，如果不存在“多次”、“扒竊”、“入戶”、“攜帶兇器”情節(jié)，盜竊債權(quán)憑證后對自然人使用，而騙取債權(quán)憑證中所記載利益的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪;如果行為人竊取他人記名債權(quán)憑證后，沒有騙領(lǐng)現(xiàn)金，但客觀上造成債權(quán)憑證所有者無法通過掛失等方法避免損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意毀壞財物罪。

在筆者看來，這種觀點(diǎn)從侵害他人財產(chǎn)法益的實質(zhì)出發(fā)，將盜竊他人記名債權(quán)憑證后對人使用而騙領(lǐng)財物的行為認(rèn)定為詐騙，是值得肯定的。然而將“竊取他人記名債權(quán)憑證后未騙領(lǐng)財產(chǎn)，但卻造成債權(quán)憑證所有者無法通過掛失等方法避免損失”的情形認(rèn)定為故意毀壞財物罪，是留有疑問的。首先，“歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成(犯罪構(gòu)成——筆者注)的條件是，在結(jié)果中正好實現(xiàn)了行為人創(chuàng)設(shè)的不允許性風(fēng)險”。［11］P253在“竊取他人記名債權(quán)憑證并未取財，但客觀上造成債權(quán)憑證所有人無法通過掛失等方法挽回?fù)p失”的情形下，造成債權(quán)憑證所有者無法挽回?fù)p失的行為是行為人竊取他人記名債權(quán)憑證行為本身，而非故意毀壞公私財物的行為。在這一過程中并不存在故意毀壞他人財物行為的介入，因此不能依照故意毀壞公私財物罪對行為進(jìn)行定性。③其次，在此種場合下，并未發(fā)生財產(chǎn)效用的滅失。根據(jù)日本學(xué)者田中久智的解釋，造成物不能遵從其本來用法進(jìn)行使用的狀態(tài)的行為符合毀棄罪的犯罪構(gòu)成。［12］因此，盜竊債權(quán)憑證的行為造成他人債權(quán)利益的滅失，應(yīng)當(dāng)作為故意毀壞財物罪進(jìn)行處理。但在筆者看來，在盜竊記名債權(quán)憑證后并不取財，而客觀上造成他人債權(quán)利益無法實現(xiàn)時，債權(quán)憑證中所記載的財物并未滅失，它所具有的效用并未因為盜竊行為受到任何的減損，而是權(quán)益發(fā)生了轉(zhuǎn)移(債務(wù)人的債務(wù)被免除)。例如，行為人竊取他人的存折，致使行為人無法向銀行行使債權(quán)時，存折中所記載的財物所具有的效用并未減少，而只是這部分效用從債權(quán)人處轉(zhuǎn)移到了銀行，而并非財產(chǎn)利益的毀損。

觀點(diǎn)三:依行為人兌現(xiàn)財物價格或受害人實際損失金額認(rèn)定盜竊罪。依據(jù)此種主張，盜竊記名債權(quán)憑證后，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分財物價格認(rèn)定盜竊。若沒有兌現(xiàn)，但債權(quán)憑證所有者無法通過掛失補(bǔ)辦等方式避免損失的，依債權(quán)憑證所有者實際損失認(rèn)定盜竊罪。④

筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)同樣存在不妥當(dāng)之處。首先，行為人竊取他人記名債權(quán)憑證，依照兌現(xiàn)的財物價格認(rèn)定盜竊是不妥當(dāng)?shù)?。原因在于，?dāng)行為人盜竊他人債權(quán)憑證后，通過取款的方式騙領(lǐng)債權(quán)憑證中所記載的財物，直接對他人財產(chǎn)法益造成損害的行為是行為人騙領(lǐng)的行為，而并非行為人盜竊債權(quán)憑證的行為本身。因而將此種行為定性為盜竊，無法實現(xiàn)對行為的準(zhǔn)確評價;其次，在行為人竊取他人債權(quán)憑證后并未兌現(xiàn)，但客觀上造成他人損失的情形下，不宜簡單的依照受害人的財產(chǎn)損失認(rèn)定行為人的盜竊金額。原因在于行為人對債權(quán)憑證所持有的非法占有目的，并不及于對債權(quán)憑證所記載財物的占有目的。如果行為人僅具有竊取他人債權(quán)憑證的目的，但對債權(quán)憑證所記載財物并無占有的目的，那么認(rèn)定行為人具有盜竊了他人債權(quán)憑證中所記載的財物，是與主客觀相統(tǒng)一原則相違背的。

(二)盜竊記名債權(quán)憑證的認(rèn)定

基于上述分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對竊取債權(quán)憑證的行為做出如下認(rèn)定:

1.支取債權(quán)憑證所記載財物之行為屬詐騙行為。首先，“騙取記名債權(quán)憑證所記載之財物”吸收“竊取他人債權(quán)憑證”的前行為。奚公之車，不能獨(dú)走;莫邪雖利，不能獨(dú)斷。實現(xiàn)對他人記名債權(quán)憑證中所記載財物的支配，在盜取他人債權(quán)憑證之后，需要介入支取債權(quán)憑證中所記載財物的行為。單純的持有他人記名的債權(quán)憑證并不能形成對記名債權(quán)憑證所記載財物的控制。然而究竟是前盜竊行為還是支取財物的行為支配結(jié)果的發(fā)生呢?在筆者看來，非法獲取他人財產(chǎn)利益是行為人的行為目的，竊取他人債權(quán)憑證僅僅是實現(xiàn)侵奪他人財產(chǎn)權(quán)益的一種手段行為。這兩種行為存在著明顯的主從關(guān)系，因而“對于在后的主要行為的處罰，足以涵蓋在前的次要行為……可準(zhǔn)用法律但書中的補(bǔ)充關(guān)系或吸收關(guān)系，加以處理”。［13］P240由此不難看出，“支取記名債權(quán)憑證中所記載的財物”不是非法占有他人財產(chǎn)目的的輔助行為，而是侵害他人財產(chǎn)法益的實行行為。其次，行為人竊取他人債權(quán)憑證后，介入的騙領(lǐng)債權(quán)憑證所記載財物的行為符合詐騙型犯罪的犯罪構(gòu)成。詐騙型犯罪一般概念是指，行為人使用欺騙的手段，致使他人陷入錯誤認(rèn)識(或強(qiáng)化他人錯誤認(rèn)識)并基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)的行為。在行為人盜取他人記名債權(quán)憑證后，通過欺騙手段冒領(lǐng)債權(quán)憑證上所記載的財物的情形下，行為人通過偽造身份信息等行為，使債務(wù)人基于錯誤的認(rèn)識履行債務(wù)的行為符合詐騙類犯罪的基本犯罪構(gòu)成。雖然在竊取他人記名債權(quán)憑證后騙領(lǐng)債權(quán)憑證所記載財物的場合下，受騙人并不一定就是受騙財產(chǎn)的所有人。⑤但依照“三角詐騙”的刑法理論，同樣能夠?qū)Υ朔N債權(quán)侵害行為做出完整的評價。［14］P130

2.竊取他人債權(quán)憑證后并未支取財物，但造成債權(quán)憑證所有者財產(chǎn)損失時，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定:

(1)若行為人對此事先明知，則此種情形應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。首先，金融債權(quán)是“要求特定主體實施給付一定財產(chǎn)利益的行為”的權(quán)利，而金融債權(quán)憑證只是便于債權(quán)人行使債權(quán)的工具。當(dāng)因債權(quán)憑證滅失導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)時，并非債權(quán)憑證中所記載的財產(chǎn)利益的消亡，而僅僅是在同等價值的情形下，該部分利益轉(zhuǎn)移到債務(wù)人手中。因而，在此種情形的犯罪并不是對財產(chǎn)效用的損毀，而是對財產(chǎn)價值的轉(zhuǎn)移，因此不宜將此種情形認(rèn)定為故意毀壞財物罪。其次，依照我國刑法理論，盜竊是一種以相對平和手段轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為，這種占有的轉(zhuǎn)移并不要求轉(zhuǎn)移給行為人自己占有，轉(zhuǎn)移給第三人(包括單位)占有同樣符合盜竊罪的構(gòu)成要件。［15］P877例如行為人在公交車上，處于憐憫A 的目的，而將B 的錢包放在A 的口袋之中的情況下，行為人將財產(chǎn)處分給指定的第三人并不妨礙盜竊罪的成立。因此，行為人通過竊取債權(quán)憑證的方式，將金融債權(quán)憑證中所記載的財產(chǎn)利益轉(zhuǎn)移給第三人(債務(wù)人)，是一種對財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移，符合盜竊罪的犯罪成立條件。

(2)如果行為人事前對此并不知曉，則不應(yīng)當(dāng)作為犯罪進(jìn)行處理;若行為人竊取債權(quán)憑證的行為本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，則可以將債權(quán)憑證所有者的財產(chǎn)損失作為犯罪的量刑情節(jié)進(jìn)行考慮。首先，盜竊罪的認(rèn)定離不開主客觀因素的衡量。如果行為客觀上造成了他人財產(chǎn)的損失，但行為人對此并不具備主觀罪過，則不能將此種行為認(rèn)定為犯罪。例如，在2003年發(fā)生的“天價葡萄案”中，便是依照主客觀相統(tǒng)一原則認(rèn)定的葡萄價格，作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。因而，如果竊取他人債權(quán)憑證后并不支取，但客觀上造成失主的財產(chǎn)損失的場合下，如果要依照失主的財產(chǎn)損失認(rèn)定犯罪，則需行為人對行為所可能造成的他人財產(chǎn)損失存在認(rèn)識，否則不宜作為犯罪進(jìn)行處理;其次，在此種情形下，固然不能依照債權(quán)憑證所有人失控的財產(chǎn)金額認(rèn)定獨(dú)立的犯罪，但當(dāng)行為人竊取債權(quán)憑證的行為方式本身具有“多次”、“入戶”、“攜帶兇器”、“扒竊”、“達(dá)到法定金額”(不包括債權(quán)憑證所記載的財產(chǎn)金額)時，盜竊債權(quán)憑證的行為本身便已經(jīng)成立盜竊罪，此時，將“由于債權(quán)憑證丟失給失主所帶來的損失”作為盜竊罪的量刑情節(jié)，有助于對行為的完整評價。

三、消極債權(quán)侵害行為的犯罪化問題

消極的債權(quán)侵害行為是指債務(wù)人不積極主動地履行債務(wù)，致使債權(quán)人的財產(chǎn)利益受到損害的行為，包括債務(wù)人逃債、廢債等行為。一般來講，消極的債權(quán)侵害行為具有以下特征:其一，行為人是具有合同關(guān)系的債務(wù)人;其二，行為人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)為依法應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù);其三，債務(wù)人并不積極主動地履行債務(wù)所采用的方式相對平和。

由于這種不積極主動地履行債務(wù)的行為同樣受到民事法律規(guī)范的規(guī)制，如承擔(dān)違約責(zé)任等，因此將何種危害程度的消極債權(quán)侵害行為納入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，成為了值得我們思考的問題。在我國現(xiàn)行的刑事法律之中，由消極侵害債權(quán)行為構(gòu)成的犯罪并不多見，只有拒不支付勞動報酬罪、惡意透支型信用卡詐騙罪等少數(shù)罪名中，單純的逃債行為才能被作為獨(dú)立的犯罪。筆者擬通過刑法理論中主要的涉及消極債權(quán)侵害行為的罪名進(jìn)行分析，以其對消極債權(quán)侵害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。

(一)消極債權(quán)侵害行為的主要特征

在我國現(xiàn)行刑法中，由消極侵害債權(quán)行為所構(gòu)成的犯罪并不多見，而在何種情形下(具備哪些特征)的消極債權(quán)侵害行為可以成立犯罪，我國刑法學(xué)界中并未對之進(jìn)行全面的討論。在筆者看來，從我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的罪名之中，我們可以總結(jié)出消極債權(quán)侵害行為入罪的如下特征:

1.行為人“非法占有的目的”非常明確

關(guān)于財產(chǎn)犯罪，我國刑法中所規(guī)定的罪名大多將“以非法占有為目的”作為犯罪成立的主觀要件。在涉及消極債權(quán)侵害的罪名中，“以非法占有為目的”同樣被規(guī)定為犯罪成立的主觀要件。但相比一般財產(chǎn)犯罪所要求的“非法占有目的”，涉及消極侵害債權(quán)的罪名對主觀要件的要求更加嚴(yán)格，而對“非法占有目的”的要求也更加明確。如黎宏教授認(rèn)為，在拒不支付勞動報酬罪中，要求行為人具有主觀故意，但應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步將這種主觀要件明確為“惡意”和“非法占有勞動者報酬的目的”。［16］P711－712

在筆者看來，在已有的消極債權(quán)侵害行為所構(gòu)成的犯罪中，行為人所具有的主觀意志通常需要經(jīng)過受害者或第三者的反復(fù)確認(rèn)。如果未能確認(rèn)行為人“非法占有的目的”十分明確，那么通常不能成立由消極債權(quán)侵害行為所構(gòu)成的犯罪。例如，我國刑法第276 條之一中規(guī)定，成立拒不支付勞動報酬罪要求行為人有能力履行對勞動者負(fù)有的債務(wù)，而逃避履行。經(jīng)政府主管部門責(zé)令履行而仍不履行的時候，才能成立拒不支付勞動報酬罪。而經(jīng)政府主管部門責(zé)令履行的方式對行為人“不法占有目的”的確認(rèn)，則是成立本罪的必要條件。與此類似，我國刑法第196 條中規(guī)定，行為人實施“透支”行為之后，需經(jīng)過發(fā)卡銀行催收之后仍不償付欠款，才能認(rèn)定行為人具有了成立惡意透支型信用卡詐騙罪所要求的“惡意”。

除此之外，關(guān)于“以非法占有為目的”的理解，則并不要求這種“目的”產(chǎn)生于取得他人財產(chǎn)的伊始。例如依照我國《刑法》第196 條中將“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定的限額或者規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”認(rèn)定為“惡意透支”。但行為人是實施透支行為之前具有何種目的往往很難查明，而且即使能夠查明行為人一開始具有“非法占有的目的”，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收之后，行為人及時還款的，也不成立“惡意透支”。因此，即便行為人一開始不具有“非法占有目的”，但實施透支行為之后產(chǎn)生“非法據(jù)為己有目的”而拒絕還款，同樣成立刑法196條所規(guī)定的“非法占有的目的”。這種觀點(diǎn)在我國的現(xiàn)行司法解釋中同樣得到了體現(xiàn)，在2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6 條中，成立惡意透支信用卡詐騙罪應(yīng)當(dāng)以“非法占有”為目的，而“非法占有目的”則被解釋為6 種“非法占有資金，拒不歸還的行為”，⑥并不要求行為人實施透支行為之前便產(chǎn)生“非法占有的目的”。

2.財產(chǎn)的性質(zhì)影響消極債權(quán)侵害的入罪

在我國現(xiàn)行的法律制度中，債務(wù)人逃債、廢債等行為一般被作為民事糾紛而通過民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。然而，這種現(xiàn)象并不絕對，每一種財產(chǎn)的性質(zhì)并不相同，相同的金額、價值對于不同的主體可能具有不同的意義。例如，我國刑法中規(guī)定挪用公款罪的成立條件要求數(shù)額較大，但如果行為人挪用的財物為救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、等特定款物時，則并不以達(dá)到法定數(shù)額為入罪的成立條件，因此，侵害同樣數(shù)額但性質(zhì)不同的財產(chǎn)時，其所帶來的社會危害往往是不同的。

在我國《刑法修正案(八)》公布的過程中，很多代表主張不宜將拒不支付勞動報酬的行為納入刑法的規(guī)制范圍。［17］也有刑法學(xué)者持類似的觀點(diǎn)，如劉艷紅教授認(rèn)為，具有嚴(yán)重的社會危害性只是成立犯罪的必要不充分條件，民事違法行為、行政違法行為同樣能夠具有嚴(yán)重的社會危害性，不能僅僅因此就將其入罪，故而惡意欠薪的入罪與刑法的謙抑精神背道而馳。［18］但筆者認(rèn)為，某一種行為在尚未被規(guī)定為犯罪之前，客觀危害并不必然弱于已經(jīng)為刑法所規(guī)定的犯罪。民事違法行為、行政違法行為達(dá)到一定的社會危害程度，同樣具有被納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)的可能。并非某一種行為是民事違法行為或行政違法行為變阻卻成立犯罪;另外，但在民法、行政法中，主觀過錯的認(rèn)定并不是認(rèn)定違法行為的必要標(biāo)準(zhǔn)，即使不能認(rèn)定行為人存在過錯，仍然存在成立民事、行政違法行為的可能。⑦在刑法中，對某一種行為的社會危害性進(jìn)行評價時，不僅要衡量其“客觀危害”，“主觀要素”同樣是認(rèn)定行為社會危害性的必備因素。由此可見，民事違法行為、行政違法行為的認(rèn)定與犯罪的認(rèn)定并不是基于同一標(biāo)準(zhǔn)。某一種民事違法行為、行政違法行為達(dá)到一定主客觀危害程度，需要刑法調(diào)整時，并不妨礙該行為被認(rèn)定為犯罪。故而，劉艷紅教授所主張的“欠薪入罪與刑罰謙抑精神違背”的理由并不妥當(dāng)。

債權(quán)是要求他人為或不為特定行為的權(quán)利，即便債權(quán)所代表的財產(chǎn)性價值在金額上等同，在債權(quán)人眼中卻可能具有完全不同的意義。當(dāng)某一種針對財產(chǎn)的犯罪發(fā)生時，剝奪他人生存的權(quán)利與剝奪他人發(fā)展的權(quán)利、侵害個人財產(chǎn)法益與危害社會金融秩序的行為不能等而視之。在刑法面前人人平等的精神之下，財產(chǎn)的價值不應(yīng)單單考慮其對一般社會個體的價值，更應(yīng)該考慮財產(chǎn)之于權(quán)利主體的價值。

依照我國刑法第276 條之一規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪中，勞動報酬的確反映勞動者與用人單位之間的一種勞動合同關(guān)系，拒不支付勞動報酬本身可以作為一種民事違約行為，而由民事法律規(guī)范做出調(diào)整。但是當(dāng)這種民事違約行為造成勞動者自身及家庭財產(chǎn)權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p失，生存環(huán)境嚴(yán)重惡化時，相較于其他性質(zhì)的財產(chǎn)，同等數(shù)額的勞動報酬或許更值得刑法的保護(hù)?；谕瑯拥牡览?，消極債權(quán)侵害行為的犯罪化，不僅要對犯罪金額進(jìn)行考慮，債權(quán)對于債權(quán)人所具有的價值也是刑事立法所應(yīng)當(dāng)考慮的。

3.定罪、入刑的標(biāo)準(zhǔn)較高

消極的債權(quán)侵害行為是指行為人不積極主動的履行債務(wù)所構(gòu)成的犯罪。就行為人所采用的手段而言，相較于欺騙他人免除債務(wù)、敲詐勒索他人免除債務(wù)，搶奪債權(quán)憑證等積極的債權(quán)侵害行為，這種不積極主動履行債務(wù)的行為手段相對緩和。因此，將這種手段相對緩和的行為入罪，往往要求行為人所侵害的財產(chǎn)性價值較高時，消極的債權(quán)侵害行為的入罪才符合刑法的公正。

在我國刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的罪名中，侵害他人財產(chǎn)的價值往往是入罪的重要情節(jié)。觀察最高人民法院與最高人民檢察院所頒布的司法解釋，除侵占罪與消極侵害債權(quán)所涉及的罪名以外，侵犯財產(chǎn)罪一章中幾乎沒有罪名的入罪金額超過5 000元人民幣。而在我國刑法第196 條所規(guī)定的惡意透支型信用卡詐騙罪中，惡意透支的金額在“10 000 元以上不滿100 000 元”時，才能認(rèn)定為該罪所規(guī)定的“數(shù)額較大”;而在我國刑法第276 條中，成立拒不支付勞動報酬罪所要求的“數(shù)額較大”則被設(shè)定在“5 000 元以上不滿10 000元”。除此之外，我國有學(xué)者提出，金融機(jī)構(gòu)不讓儲戶進(jìn)行取款而消極的侵害儲戶的債權(quán)的，可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。［19］觀察這一法條，我們會發(fā)現(xiàn)，成立非法吸收公眾存款罪所需達(dá)到的數(shù)額為20 萬元人民幣。由此可見，成立消極債權(quán)侵害行為所涉及的罪名，往往要求這種行為所侵害的財產(chǎn)性價值較高。

另外，消極債權(quán)侵害行為的入刑條件同樣較高。在行為人以消極履行的方式侵害他人債權(quán)時，如果行為人在刑事判決宣告前能夠自覺履行債務(wù)的，往往可以作為行為減輕處罰的情節(jié)。例如，拒不支付勞動報酬罪中，如果行為人能夠在判決前履行債務(wù)的，可以作為法定情節(jié)對行為人減輕處罰甚至不作為犯罪處理。⑧再如刑法第196條所規(guī)定的惡意透支型信用卡詐騙罪中，如果行為人能夠在判決前履行債務(wù)，同樣可以依法對行為人減輕處罰甚至不認(rèn)定為犯罪。⑨由此可見，相較于債權(quán)搶劫、債權(quán)詐騙等以積極的方式侵害債權(quán)的行為，刑法對于消極債權(quán)侵害行為的態(tài)度更加傾向于“督促履行”而非“制裁”，允許將履行債務(wù)作為減輕、免除刑罰處罰的情節(jié)，提高了消極債權(quán)侵害行為入罪、入刑的標(biāo)準(zhǔn)。這種刑事立法方式能夠有效地將不值得刑罰處罰的行為，排除犯罪圈。而提高入刑的標(biāo)準(zhǔn)能夠防止刑法防衛(wèi)線的過度前移。

(二)無錢食宿行為的認(rèn)定

我國現(xiàn)行司法實踐中，無錢食宿是一種最為典型的消極債權(quán)侵害行為。關(guān)于此類行為如何定性，在學(xué)界中一直是一個存在爭議的問題，而對這一問題的展開則是圍繞著“用餐后逃單”的兩種具體情形而展開的。

無錢食宿的第一種情形——犯意先行。是指行為人一開始便不具有支付飲食、住宿費(fèi)用的意思，在接受服務(wù)后，拒絕支付或者趁機(jī)逃走。無錢食宿的第二種情形——食宿先行，是指行為人一開始具有支付飲食、住宿費(fèi)用的意思，在接受服務(wù)后，產(chǎn)生拒絕支付的意思，賴賬或者趁機(jī)逃走。針對這兩種情形，我國的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，將第一種情形作為詐騙罪進(jìn)行處理，原因在于，行為人以非法占有為目的，強(qiáng)化他人錯誤的認(rèn)識，使對方陷入錯誤的認(rèn)識而處分了自己的財產(chǎn)。而第二種情形一般不認(rèn)定為犯罪，理由在于，這種行為本身屬于一種消極的逃債行為，應(yīng)當(dāng)由民法加以規(guī)范，而不宜作犯罪化處理。［20］［21］［22］P509－510

但這樣的結(jié)論并非沒有疑問的。首先，無論是“犯意先行”還是“食宿先行”，兩種行為的客觀表現(xiàn)是完全相同的，只要行為人處于接受食宿服務(wù)的過程中，“犯意先行”者與“食宿先行”者的行為并無二致?！白疃嘀皇莾?nèi)心齷齪即意圖詐騙而已，而行為是否違法僅憑借行為人的內(nèi)心是否齷齪就能判定的嗎?”。［23］將兩種客觀行為完全相同，只是犯意表露時間不同的行為，前者入罪，而后者出罪，這樣的解釋似乎并不符合法的正義。其次，就第一種情形而言，對服務(wù)提供者造成財產(chǎn)損害的并非行為人接受飲食、住宿服務(wù)的行為，而是行為人不支付價款的行為。如果行為人一開始具有不支付價款的意思，但在接受服務(wù)之后，改變想法而支付了價款。我們能將這種行為作為詐騙罪(未遂)?另外，就價款而言，食宿的提供者自始至終都沒有免除行為人的債權(quán)，即并沒有陷入錯誤認(rèn)識而處分自己的財產(chǎn)，而只是由于行為人的逃單，而使得債權(quán)的實現(xiàn)發(fā)生了困難。因而此種情形認(rèn)定為詐騙罪(既遂)是十分困難的。

故而，有學(xué)者提出與之不同的觀點(diǎn)——犯意先行、食宿先行兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊行為。其理由在于盜竊罪是指行為人使用相對平和的手段，破壞他人對財物的占有，而將其據(jù)為己有的行為。在“犯意先行”、“食宿先行”實質(zhì)上是破壞食宿提供者的債權(quán)利益，而由行為人獲取他人財產(chǎn)利益的行為。由此應(yīng)當(dāng)將兩種行為同樣看待，認(rèn)定為對財產(chǎn)性利益的盜竊。［24］

財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的行為對象，這種觀點(diǎn)是十分新穎的，與國內(nèi)外很多刑法學(xué)者的觀點(diǎn)向左。［25］［26］P211－212［27］［28］P205在筆者看來，財產(chǎn)的形式越來越復(fù)雜多樣，從財產(chǎn)性價值的角度，債權(quán)確有成為盜竊罪行為對象的可能，筆者對此是持肯定態(tài)度的。然而，將“無錢食宿”、“食宿先行”認(rèn)定為盜竊罪，筆者是存在疑問的，首先，債權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，提供食宿者仍然是債權(quán)人，而接受服務(wù)的行為人是債務(wù)人，架設(shè)于二者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未發(fā)生變化。其次，從國民的預(yù)測可能性來說，無錢食宿的行為定性為盜竊，尤其是將食宿先行行為認(rèn)定為盜竊往往超出了國民預(yù)測的可能。

基于上述分析，筆者主張:

首先，第一種情形可以根據(jù)“合同詐騙罪”的法律規(guī)定對此種行為進(jìn)行評價。依照我國刑法第224 條的法律規(guī)定。以非法占有為目的，收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款等財產(chǎn)后逃匿的，可以成立合同詐騙罪。在犯意先行的場合之下，行為人以非法占有為目的，接受他人提供的飲食、住宿服務(wù)后，拒絕支付財產(chǎn)而逃匿，符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。但需要注意的是，合同詐騙罪與詐騙罪并不是一種包容關(guān)系。分析法條我們會發(fā)現(xiàn)，我國刑法第266 條所規(guī)定的詐騙罪是以“財物”作為行為對象的，而我國刑法第224 條所規(guī)定的合同詐騙罪則明確規(guī)定，債權(quán)可以成為本罪的行為對象。換言之，將此種情形認(rèn)定為詐騙罪，需要對“財物”的概念擴(kuò)張解釋，使其涵蓋財產(chǎn)性利益，但這種解釋在我國刑法學(xué)界是受到質(zhì)疑的。然而依照合同詐騙罪的法律規(guī)定對“犯意先行”進(jìn)行評價時，并不需要對法律條文進(jìn)行擴(kuò)張解釋。因此將兩個罪名進(jìn)行比較，我國刑法第224 條所規(guī)定的合同詐騙罪更具有明確性。

就第二種情形而言，能否認(rèn)定為犯罪或認(rèn)定為何種犯罪則需要對以下問題進(jìn)行具體分析。

問題一，接受食宿后，產(chǎn)生拒絕支付價款的意思，是否符合刑法中所規(guī)定的“非法占有的意思”?在我國現(xiàn)行刑法中，取得型的財產(chǎn)犯罪大多將“以非法占有為目的”作為犯罪的成立條件，然而對這一概念如何理解，刑法學(xué)界中的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“非法占有的目的”是指明知是公共或者他人的財物，而意圖把它非法的歸自己占有或第三人所有。根據(jù)此種觀點(diǎn)，非法占有的意圖應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于占有事實發(fā)生之前。持這種學(xué)說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“貪利”、“自己不法所有”要素不是“非法占有目的”的應(yīng)有之義。［29］然而觀察國外的刑事立法及刑法學(xué)說，我們會發(fā)現(xiàn)他們對取得型財產(chǎn)犯罪的主觀目的的認(rèn)定并非如此。如德國刑法中，盜竊罪的犯罪目的被定義為“將他人財產(chǎn)占為自己所有或使第三人占有”;［30］P119又如俄羅斯刑法中，盜竊罪的主觀目的被定性為“出于貪利的目的”［31］P76日本刑法中雖沒有明文規(guī)定，但在刑法理論、刑法判例中將取得型財產(chǎn)犯罪的主觀目的定性為“非法取得的意思”。［32］P229分析上述國家刑事立法與刑法理論對取得型財產(chǎn)犯罪主觀目的的界定，我們會發(fā)現(xiàn)，雖然“將他人財產(chǎn)占為自己所有或使第三人占有”、“貪利的目的”、“非法取得的意思”與“非法占有的目的”的字面含義非常接近，但其對取得型財產(chǎn)犯罪主觀目的的界定，均不要求占有目的發(fā)生于占有事實之前。

在筆者看來，如果將“非法占有的目的”定性為“貪利”、“不法取得”、“不法所有”。⑩則在食宿先行的場合下，行為人接受服務(wù)后產(chǎn)生拒絕支付的意思，能夠評價為“貪利”、“不法取得”或“不法所有”他人財產(chǎn)的意思。這種解釋意味著，“非法占有的目的”可以發(fā)生于占有事實產(chǎn)生之后。如果我們做出這樣的解釋，那么在食宿先行場合下，行為人接受服務(wù)后產(chǎn)生拒絕支付的意思符合了我國刑法所規(guī)定的“非法占有的目的”。就這種解釋方式而言，有助于將食宿先行與犯意先行兩種類似的行為做出類似的評價，與刑法面前人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相吻合。

問題二，食宿先行是一種消極的債權(quán)侵害方式，在何種社會危害程度上將其犯罪化為必要?

同一般的債務(wù)人不履行債權(quán)的行為一樣，食宿先行是一種典型的逃債廢債行為，如果行為所具有的社會危害程度很低，同樣不宜將食宿先行的情形認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。因此，根據(jù)我國現(xiàn)有刑法條文對消極不履行債務(wù)行為的一般特征的規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)否對此種行為進(jìn)行犯罪化，應(yīng)當(dāng)對以下因素進(jìn)行考慮:

其一，非法占有的目的是否明確，在我國刑法所規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪、惡意透支型的信用卡詐騙罪中，如何確定行為人具有拒絕支付的意思，往往需要債權(quán)人或者第三方催告，經(jīng)催告后仍然不履行債務(wù)方能認(rèn)定行為人具有拒絕支付的意思。在食宿先行的場合之中，很多時候并不存在對行為人進(jìn)行催告的可能，但如果行為人以自己逃債的方式明確表示拒絕履行債務(wù)，我們可以不難認(rèn)定行為人具有非常明確的“非法占有他人財產(chǎn)的目的”。

其二，在食宿先行的場合中，行為人接受他人提供的食宿服務(wù)，這種性質(zhì)的債權(quán)與通過提供勞務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)具有類似的性質(zhì)，往往對債權(quán)人而言具有較重要的意義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害財產(chǎn)的性質(zhì)很重要。

其三，不履行欠款數(shù)額較大。根據(jù)現(xiàn)行刑法，拒不支付勞動報酬罪，惡意透支信用卡等行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，往往要達(dá)到高于一般財產(chǎn)犯罪所規(guī)定的數(shù)額才能成立犯罪。因此，“食宿先行”型無錢食宿行為的犯罪化，應(yīng)當(dāng)以拒絕履行較大金額的欠款作為犯罪的成立條件。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，食宿先行的場合中，如果行為人接受他人提供的食宿服務(wù)之后，拒絕履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照我國刑法第124 條認(rèn)定為合同詐騙罪。首先，合同詐騙罪要求行為人“以非法占有為目的”，在食宿先行的場合之下，行為人非法占有他人財產(chǎn)的目的非常明確;其次，合同詐騙罪的入罪金額為2 萬元，?符合消極債權(quán)侵害行為所要求的金額標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，食宿先行情形進(jìn)行犯罪化，不會導(dǎo)致犯罪防衛(wèi)線的前移;其三，無錢食宿意味著對他人提供食宿服務(wù)的無償占有，這與拒不支付勞動報酬罪中所規(guī)定的勞動報酬的財產(chǎn)性質(zhì)相近，將其認(rèn)定為犯罪并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

故此，在食宿先行的場合之下，應(yīng)當(dāng)依照我國刑法第224 條合同詐騙罪的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。

結(jié)語

國外對債權(quán)的刑法保護(hù)可劃分為三種模式:一是通過“財產(chǎn)”、“財產(chǎn)損失”等概念，對財物、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性利益統(tǒng)一保護(hù)的包容型模式;二是以保護(hù)“財產(chǎn)性權(quán)利”、“財產(chǎn)性利益”的方式保護(hù)債權(quán)的衍生型模式;三是規(guī)定保護(hù)財產(chǎn)性利益的同時，又有具體規(guī)定保護(hù)債權(quán)的復(fù)合型模式。這三種模式將財產(chǎn)、財產(chǎn)性權(quán)利、債權(quán)放在三個不同的層次，無論上述規(guī)定是否精確完整，這三種規(guī)定方式都不排斥將債權(quán)作為財產(chǎn)犯罪的行為對象。?比較而言，這三種模式對債權(quán)的保護(hù)比我國刑法中保護(hù)“公私財物”概括方式更加明確。故而，借鑒域外立法優(yōu)點(diǎn)逐步完善我國刑法中對債權(quán)保護(hù)的規(guī)定，是實現(xiàn)對財產(chǎn)法益有效保護(hù)所必須的。

注 釋:

①勞務(wù)合同是否屬于合同詐騙罪的合同類型，在我國的司法實踐中尚存疑問，在最高人民法院發(fā)布的第875 號指導(dǎo)案例(郭松飛合同詐騙案)中，法院認(rèn)為合同詐騙罪的合同類型僅指“經(jīng)濟(jì)合同”，諸如勞務(wù)合同、行政合同不屬于合同詐騙罪的合同類型。然而在最高人民法院發(fā)布的第308 號指導(dǎo)案例(宋德明合同詐騙案)中，法院認(rèn)為合同詐騙罪的合同類型不以典型的“經(jīng)濟(jì)合同”為限。參見詹勇:《合同詐騙罪裁判規(guī)則研究——以最高法指導(dǎo)案例為主要藍(lán)本》［EB/OL］，http://mp. weixin. qq. com/s? _ _ biz =MjM5NTU4NjY4M A= =＆mid=207614399＆idx=1＆sn=3a76c5a3cec54f 8c0831cb70b42332e4#rd，2015－07－19.

②此學(xué)說由周光權(quán)教授主張，參見周光權(quán):《刑法各論》中國人民大學(xué)出版社2008年版，第119 頁。值得注意的是，關(guān)于債權(quán)憑證與債權(quán)憑證所記載財物的關(guān)系，我國很多學(xué)者認(rèn)為周光權(quán)教授所主張的是“一體性說”，即竊取債權(quán)憑證便意味著竊取債權(quán)憑證中所記載的債權(quán)利益。而其所依據(jù)的多為周光權(quán)、李志強(qiáng)《刑法上的財產(chǎn)占有概念》(載《法律科學(xué)》2003年第2 期)一文。但在筆者看來這些學(xué)者實際上是對周光權(quán)教授學(xué)說觀點(diǎn)的曲解，在該篇文章中，作者明確認(rèn)為，對債權(quán)憑證中所記載的財物的占有，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，應(yīng)以排他的支配可能性，享有完全的支配處分權(quán)為必要。因此王海濤《論財產(chǎn)犯罪中債權(quán)憑證的刑法評價——銀行卡等債權(quán)憑證為例的說明》(載《政治與法律》2010年第4 期)、汪瑤《利用金融債權(quán)憑證型財產(chǎn)犯罪研究》(載《法制與社會》2011年第1 期)等文所認(rèn)為的，“周光權(quán)教授主張債權(quán)憑證與債權(quán)憑證所記載財產(chǎn)具有一體性”，這種說法本身是杜撰出來的。

③張明楷教授和德國的羅克辛教授都認(rèn)為，盜竊后銷毀財物的行為并不屬于事后的不可罰行為，而是另成立故意毀壞財物罪。但在筆者看來，行為人竊取債權(quán)憑證后“丟棄”、“銷毀”債權(quán)憑證，與債權(quán)憑證的所有者的財產(chǎn)“失控”并不存在必然的聯(lián)系，并不是造成他人財產(chǎn)損失的加工行為。

④此種觀點(diǎn)源于2013年最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條。

⑤例如行為人竊取他人的銀行卡后，通過偽造身份證件的方式在銀行取款之后。銀行與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，債權(quán)人不能再向銀行行使債權(quán)。但此時我們會發(fā)現(xiàn)，行為人獲取了財物，而受害者喪失了債權(quán)利益。

⑥2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定刑法第196 條第2 款規(guī)定的“以非法占有為目的”包括下列情形:(一)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(二)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;(三)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;(四)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;(五)使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(六)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

⑦例如，民法中的無過錯責(zé)任原則，可在不認(rèn)定行為人是否有過錯的情形下進(jìn)行歸責(zé)。

⑧參見2013年1月14日最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定:拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪;在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除刑事處罰;在一審宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以從輕處罰。

⑨參見2009年10月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定:惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。

⑩“貪利”、“不法取得”、“不法所有”這三個概念均不要求“取得他人財產(chǎn)的意圖”先于占有事實。

?參見2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第77 條，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額在2 萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。

?在有的國家，也存在對超出這三種模式對債權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的，但十分少見，例如在《阿爾巴尼亞刑法典》中，便存在規(guī)定保護(hù)債權(quán)的罪名，但不存在保護(hù)財產(chǎn)性利益的罪名。參見《阿爾巴尼亞刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第49－65頁.

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