“刑修九草案”中身份證件犯罪入刑探討
——以刑法謙抑性為視角

張軍方，王海銘

(浙江省縉云縣人民檢察院，浙江 縉云 321400)

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“刑修九草案”中身份證件犯罪入刑探討
——以刑法謙抑性為視角

張軍方，王海銘

(浙江省縉云縣人民檢察院，浙江 縉云 321400)

基于刑法謙抑性所蘊含的內(nèi)在價值追求，罪與罰的關(guān)系，應(yīng)是其罪決定其罰，《刑法修正案(九)(草案) 》擬將購買以及使用各類虛假身份證件的行為入罪，但因偽造行為的法益侵害性遠重于購買及使用行為，為體現(xiàn)刑法的謙抑性及罪刑均衡原則的要求，在法益衡量基礎(chǔ)上，在法定刑的設(shè)置及入罪條件的構(gòu)建上，理應(yīng)將偽造行為與購買、使用等行為有所區(qū)別，并將輕微違法只需通過其他社會規(guī)范進行調(diào)整的行為排除在犯罪之外。

身份證件犯罪；入刑；謙抑性；限縮性解釋

一、引言

《刑法修正案(九)(草案) 》(簡稱為“刑修九草案”擬在偽造、變造居民身份證罪的偽造、變造行為模式的基礎(chǔ)上將買賣行為也納入刑法規(guī)制范疇，并將行為對象由原先單一的居民身份證增加至護照、社會保障卡、駕駛證等各類身份證件(以下統(tǒng)稱身份證件)，同時擬另增加一條作為第二百八十條之一：“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供真實身份的活動中，使用偽造、變造的居民身份證、護照、駕駛證等證件的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！贝伺e意在針對當(dāng)前社會誠信缺失、欺詐等背信行為多發(fā)的實際情況，發(fā)揮刑法規(guī)范對公民行為價值取向的引領(lǐng)作用。對此條草案，筆者擬從刑法的謙抑性角度出發(fā)談幾點看法。

二、刑法的謙抑性考量

由于刑法本身具有極大的殘酷性，基于人權(quán)保障方面的需要，現(xiàn)今理論界與實務(wù)界都已逐漸擯棄了在社會治理中長期存在的重刑主義和刑法萬能的思想，不再把入刑視為糾正各類反社會行為的唯一手段，刑法的謙抑性內(nèi)在價值及所蘊含的有限性、補充性理念逐步得以確立。有學(xué)者提出：“刑法的謙抑性，是指刑罰應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”[1]謙抑性反應(yīng)了公眾對于刑法特定的價值訴求以及對公權(quán)力的警惕，不僅在刑事司法中有著相應(yīng)的意義，在刑事立法上亦應(yīng)秉持刑法的謙抑性。刑法的目的在于保護法益，若失去了謙抑性，則勢必導(dǎo)致入罪范圍過寬，將使得不特定多數(shù)人的權(quán)利受到剝奪，從而不利于將那些不值得科處刑罰的事由排除出刑法規(guī)制范圍之外。根據(jù)謙抑性原理，對現(xiàn)實生活中存在的各種侵害法益的行為，只有在其他社會規(guī)范無法保障相應(yīng)法益時，刑法才成為保護法益的最后手段，即判斷通過刑法來規(guī)制某一危害行為是否具備緊迫性、必要性及適當(dāng)性，是否已經(jīng)窮盡其他社會規(guī)范所能提供的救濟手段。我國的居民身份證法第十七條至第十八條對購買、出售、使用偽造、變造的居民身份證以及冒用他人居民身份證等違法行為規(guī)定了相對較為嚴厲的處罰措施，“由公安機關(guān)處二百元以上一千元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的, 沒收違法所得”，從事犯罪活動的，依法追究刑事責(zé)任，形成了以行政處罰為基礎(chǔ)、以刑法強制威懾力為后盾的法律規(guī)制體系，可以說對相應(yīng)的社會法益已經(jīng)提供了較為完備的保護機制。因此，基于輕微的違法性而購買或偶爾使用各類虛假身份證件等行為且在沒有造成相應(yīng)嚴重法益侵害后果的情況下，是否需要立即對上述行為入刑是值得商榷的。日本學(xué)者平野龍一認為:“即使犯罪侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統(tǒng)制手段不充分，或者其他社會統(tǒng)制手段(如私刑) 過于強烈、有代之以刑罰的必要時，動用刑法?！盵2]

社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)。許多違法行為具備一定的法益侵害性，但該危害性是否達到了應(yīng)受刑法懲罰的程度是需要進行探討的。作為謙抑性的價值體現(xiàn)，我國刑法第十三條的但書部分對出入罪標(biāo)準(zhǔn)做了提示性規(guī)定，即情節(jié)輕微危害不大的行為，不應(yīng)認定為犯罪，該規(guī)定從謙抑性價值出發(fā)對刑事司法活動具有重要的規(guī)制效用，即只能對那些社會危害性已達到較為嚴重程度的行為才可以將其作為犯罪處理，不得將情節(jié)輕微危害性不大的行為認定為犯罪，否則也將有違刑法上有關(guān)禁止處罰不當(dāng)罰行為的樸素價值追求。同樣，在刑事立法中，也應(yīng)將這一蘊含謙抑性價值追求的但書性的提示規(guī)定作為相應(yīng)的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，慎行制刑權(quán)，對情節(jié)輕微、侵害法益較為輕微的行為，同樣不應(yīng)輕易將其通過立法程序納入刑法的規(guī)制范疇，否則，將使得對刑法分則的具體犯罪構(gòu)成符合性、違法性的認定與刑法總則的第十三條的但書性規(guī)定在適用時產(chǎn)生體系上的矛盾。法的有效性最終來源于公眾對法的認同，這種認同的基礎(chǔ)是建立在立法本身的正當(dāng)性與必要性的基礎(chǔ)上的，因此，若對相應(yīng)侵害法益的行為已經(jīng)窮盡了其他救濟手段，唯有通過刑法的規(guī)制方能保護既定法益的，也應(yīng)在相應(yīng)的危害行為的社會危害性滿足一定的量化標(biāo)準(zhǔn)并值得科處刑罰時方可入罪。

三、法益保護的謙抑性思考

我國現(xiàn)行刑法第二百八十條第一款對偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章等行為予以了規(guī)制，而在第三款中只將偽造、變造身份證件的行為納入了刑法規(guī)制范疇，將買賣身份證件或使用偽造、變造的身份證件等違法行為通過給予行政處罰等方式來保護相關(guān)法益，這種立法模式是在既定立法條件下對相關(guān)違法行為的社會危害性大小及通過由刑法進行預(yù)防的必要性的綜合考量后所得出的結(jié)果。鑒于特定的社會現(xiàn)狀，為了有效地保護相應(yīng)法益，原則上贊成采取法益保護早期化的措施，即將使用各類虛假身份證件或買賣各類身份證件等行為納入刑法調(diào)整范圍，因為現(xiàn)行的行政法規(guī)并未能有效遏制各類背信以及欺詐行為的發(fā)生，然而基于刑法謙抑性考慮以及相關(guān)部門法與行政法規(guī)的立法現(xiàn)狀，若將上述行為入刑，在考量相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件符合性、主觀可非難性以及對行為人具有期待可能性等問題時，筆者認為，應(yīng)對其中的使用行為或購買行為進行量化或目的化限縮性解釋，方符合刑法的謙抑性要求。因為一般來說，偽造行為的法益侵害程度遠遠重于購買行為[3]，如偽造增值稅發(fā)票的行為，最高刑為死刑，而購買偽造的增值稅發(fā)票的行為，最高刑為5年有期徒刑，所以，即使刑法基于現(xiàn)實的社會需要，需要同時處罰偽造行為與購買行為，從法益衡量結(jié)果來看，也不應(yīng)對偽造行為與購買或使用行為的危害性作同等對待，在法定刑的設(shè)置及出入罪條件的構(gòu)建上理應(yīng)有一定的區(qū)別，方符合刑法的謙抑性以及罪刑均衡原則的要求。具體來說，對購買或使用各類虛假身份證件的行為符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性要求時應(yīng)作相應(yīng)限縮或定量解釋。

(一)目的性限縮解釋

由于構(gòu)成要件是違法行為類型，換言之是法益侵害、危險引起行為的類型，所以，構(gòu)成要件本就是由客觀的要素所形成的，但是如果構(gòu)成要件也包含像實施一定的行為之目的等主觀的要素(主觀的構(gòu)成要件要素)[4]，且行為人存在主觀的并且個人的責(zé)任，是作為科刑前提的犯罪成立的基本條件，主觀的違法要素為法益的侵害危險奠定了相應(yīng)的基礎(chǔ)，將行為人基于犯罪的目的，作為購買或偶爾使用各類虛假的身份證件行為的入罪前提是恰當(dāng)?shù)?，也表明了行為人在主觀上具有極大的可非難性，正如日本學(xué)者大冢仁教授所指出的那樣，“從國家與社會的倫理規(guī)范的觀點來看，犯罪行為出于惡劣的動機時責(zé)任就重，基于應(yīng)予寬恕的動機時責(zé)任就輕”[5]473。因此，若行為人在一定的犯罪目的支配下，購買或使用各類虛假的身份證件的，他人將很有可能因信賴錯誤而遭受重大的法益損害，同時也會干擾司法機關(guān)的正常刑事訴訟司法活動，對國家的社會管理秩序造成重大的沖擊。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，行為人自應(yīng)承擔(dān)較為重大的刑法上的責(zé)任。依此構(gòu)建入罪條件，除符合刑法謙抑性的價值追求外，對于某些刑法并不進行處罰的犯罪預(yù)備行為或是犯罪數(shù)額未達法定標(biāo)準(zhǔn)的危害行為，但具有購買或是使用虛假身份證件情節(jié)的，則可按本罪定罪處罰，更好地做到不枉不縱。例如，某甲使用虛假身份證件詐騙他人300元的危害行為，便可依照本罪進行科處。在本罪中，如若行為人購買或使用虛假的身份證件時只具有一般輕微的行政法上的違法故意且是偶爾為之的，例如身份證件丟失來不及補辦或為貪圖方便購買偽造的身份證件的，這種通過偽造所得的身份證件上的信息一般都是客觀真實的，行為人一般不會使用這種具有真實身份信息的“假證”實施各類違法犯罪行為，因而,此種違法行為雖然會對社會管理秩序這一法益造成一定的損害，“但由于其是用了一個非法的證件,以證明自己客觀真實的身份,從事了一些合法的行為,這種行為并未給他人造成實際的損失,也未造成他人對其身份產(chǎn)生誤解進而喪失對我國身份證件管理制度的信賴”[6],根據(jù)法益的受侵害性程度判斷，很難說其社會危害性已經(jīng)達到值得科處刑罰的程度。

在日常生活中，行為人購買相應(yīng)的身份證件一般是為了日后在特定場合的使用，若未對購買或偶爾使用行為等進行相應(yīng)的目的性縮小解釋，還將會造成草案內(nèi)容體系上的矛盾。例如，某甲在使用虛假身份證件時被執(zhí)法部門查獲，若該虛假身份證件為其購買所得，則根據(jù)相應(yīng)處斷原理，只需處罰較重的購買行為，若是由其自己偽造或是變造所得，根據(jù)相應(yīng)的處斷原則一般也只需處罰偽造或變造行為即可。如此一來，刑法另行規(guī)定使用行為并配以較輕法定刑將失去相應(yīng)意義。故此，具備一定的犯罪目的是購買或是偶爾使用各類虛假身份證件入刑的前提條件，但此處的犯罪目的應(yīng)屬于主觀的超過要素內(nèi)容，即只需行為人具備相應(yīng)的故意內(nèi)容即可，即使行為人在客觀上并未實際實施或未來得及實施相應(yīng)的犯罪行為，也不影響本罪的成立，同時，若上述行為另符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

另外，在此類危害行為中，所購買或使用的各類身份證件并不僅限于通過偽造、變造等手段形成的虛假身份證件，對于購買或使用他人真實有效的身份證件的行為，同樣會對國家的公共信用、社會管理秩序法益以及他人的合法利益造成侵害，具有同等的社會危害性，亦應(yīng)構(gòu)成本罪。對于購買或使用各類身份證件的影印件的行為，由于影印件在相關(guān)內(nèi)容、形狀等方面都是原本的再現(xiàn)，均可以強有力地證明原本的真實性與客觀性，且在日常生活中，影印件在特定的場合具有與原本同等的證明效力或法律效力，故在一定的其他犯意支配下購買或使用各類身份證件的影印件的行為，同樣應(yīng)認定具備相應(yīng)的社會危害性，滿足相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性及違法性要求。

(二)定量化限縮解釋

基于刑法的謙抑性價值追求，若是將行為人基于一般的違法目的而購買或使用各類虛假身份證件等行為入罪，應(yīng)以此類行為達到特定的多次以表明行為人主觀惡性已經(jīng)上升到值得刑法規(guī)制的程度，即需對該類行為入罪科刑進行量上的限縮性解釋，通過特定量的標(biāo)準(zhǔn)來表明行為人在一般違法的主觀惡性支配下多次對社會管理秩序等相關(guān)法益造成了相應(yīng)的侵害，應(yīng)通過刑法的預(yù)防功能對此類危害行為予以規(guī)制并阻止類似危害行為對法益的再次侵害。在具體認定上，對照有關(guān)的立法、司法慣例，對多次可做三次以上解釋為宜，另或可借鑒有關(guān)司法解釋的規(guī)定來闡明行為人的相應(yīng)行為已等同于多次實施，具備較大違法性且應(yīng)當(dāng)給予刑法上的非難，比如，曾因購買或使用各類虛假身份證件等行為被治安處罰的，在兩年內(nèi)又再次實施上述行為的，則表明違法行為人具有值得非難的主觀惡性，需借助刑法的嚴酷性來作為保障相應(yīng)社會法益的最后手段。但若行為人只是偶爾為之，并未達到上述的特定次數(shù)要求或是不具備上述特定情節(jié)的，則很難說此種危害行為已經(jīng)上升到值得刑法進行擴張干涉的程度。比如，張三基于某種非道德的隱私目的，使用偽造的身份證進行了住宿登記，不可否認，此類行為具備了一定的社會危害性，侵犯了相應(yīng)的社會秩序法益，但是顯然此種輕微違法行為并未達到需要動用刑法大棒的程度。

(三)法益侵害性限縮解釋

法益侵害性屬于犯罪的本質(zhì)特質(zhì)，所謂法益侵害性，就是指危害行為對刑法所保護的各種利益造成的侵害，保護法益成為現(xiàn)代刑法的最終目的，“結(jié)果”便當(dāng)然屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性要求中不可或缺的一項要素。當(dāng)行為人在一般違法的目的支配下，購買或使用各類虛假身份證件，造成重大的法益侵害后果或是有法益侵害的現(xiàn)實危險之虞時，自己也能認定該行為已具備了嚴重的社會危害性，因此，根據(jù)罪刑均衡原理，基于一般違法目的，實施了購買各類身份證件或在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供真實身份證件的活動中使用虛假的身份證件、冒用他人身份證件的行為，給國家、集體或第三人造成重大損失或有重大損失之虞的，即使未達到多次實施的特定量的標(biāo)準(zhǔn)，也表明該行為具有了刑法上的可罰性，理應(yīng)對具體行為人科處刑罰。

四、結(jié)語

誠然，本次修正草案將使用各類虛假身份證件或買賣身份證件行為入罪，旨在希望通過發(fā)揮刑法的預(yù)防功能，對社會誠信缺失、欺詐背信等行為起到相應(yīng)的糾正作用，彰顯出立法者對社會法秩序的穩(wěn)定性、有序性以及民眾安全感的關(guān)注，具有不可估量的現(xiàn)實效用。謙抑性雖為刑法的核心價值之一，但刑法的謙抑性并非苛求對所有的危害行為都只能通過道德等社會規(guī)范進行調(diào)整并將其排除在犯罪范圍之外，而是要求立法者與司法者擬對危害行為進行犯罪化處理時必須秉持謙抑、謹慎的態(tài)度，正如英國的法理學(xué)家杰里米·邊沁所認為的那樣，刑罰既是一種必要之惡，又是一種強制之惡，一種恐懼之惡，一種有意施加的痛苦。經(jīng)刑法調(diào)整后所涉及的刑罰內(nèi)容往往事關(guān)公民的各項基本權(quán)利，一旦動用刑罰則意味著對公民相應(yīng)的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等諸多權(quán)利中的一項或全部的剝奪與限制，若相應(yīng)行為只是違反一般行政法規(guī)，不具有較大危險性，通過普通部門法就能有效保護相關(guān)法益的，即表明其社會危害性尚未達到犯罪的程度，就不應(yīng)輕易入刑，可通過強化相關(guān)職能部門對該類違法行為的打擊力度來保護既定法益，而非僅僅依賴嚴酷的刑罰予以規(guī)制，否則將很難取得良好的社會效果與法律效果的統(tǒng)一。因此，在將購買或使用各類虛假的身份證件等危害行為入罪的問題上，應(yīng)以多次施行或造成嚴重法益侵害后果以及具備主觀非難性等為條件，從而將輕微違法只需通過其他社會規(guī)范進行調(diào)整的行為排除在犯罪之外，同時，基于謙抑性本身的要求與法益衡量結(jié)果，凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為，就不要規(guī)定較重的制裁方法，在法定刑的設(shè)置上，亦應(yīng)對偽造行為與購買行為有所區(qū)別，方不違背罪刑均衡原則的價值追求。

日本學(xué)者大冢仁曾指出，刑法僅僅形式地規(guī)定犯罪和刑罰是不夠的, 其內(nèi)容也必須是合理的, 把真正當(dāng)罰的行為作為犯罪……刑罰法規(guī)的內(nèi)容缺乏合理性，把不一定值得處罰的行為規(guī)定為犯罪, 規(guī)定與犯罪不相稱的刑罰時, 就不能進行與正義、公平相結(jié)合的人權(quán)保障, 就違反了以自由主義、民主主義、人權(quán)尊重主義為基礎(chǔ)的罪刑法定主義的本旨[5]63。保障與促進公民自由容量的飽滿與漸進增長，正是刑法謙抑性所蘊含的基本精神，盲目追求規(guī)則的數(shù)量，可能在感性認知上越發(fā)感受到國家法制的完備，但卻極有可能蟄伏著公民自由被“合法”克減甚至無理剝奪的危險[7]。在刑事立法上只有通過對個罪的入刑前提進行拷問，才不會悖離基于社會大眾的普遍良知的善惡是非判斷，罪與刑的關(guān)系，應(yīng)是其罪決定其刑，即無罪無刑，重罪重刑，輕罪輕行，而非由刑生罪，罪由刑定。

[1]張明楷.論刑罰的謙抑性[J].法商研究，1995(4):55.

[2] 平野龍一. 刑法總論[M]. 東京：有斐閣，1972:47.

[3] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011:925.

[4] 山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社, 2011: 93.

[5] 大冢仁.刑法概說：總論[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社, 2003.

[6] 李婕. 購買偽造的居民身份證行為研究[J].刑法叢論，2012(3)：376.

[7] 石聚航.刑法謙抑性是如何被擱淺的——基于定罪實踐的反思性觀察[J].法制與社會發(fā)展，2014(1):181.

[責(zé)任編輯 龔 勛]

2015-03-30

張軍方(1980-)，男， 浙江縉云人，二級檢察官，主要從事刑事司法實務(wù)研究；王海銘(1981-)，男， 浙江縉云人，主要從事刑事司法實務(wù)研究。

D924.13

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1008-4630(2015)03-0060-04