社會運動與憲法變遷:以美國為樣本的考察

閻 天

一、導(dǎo) 論

“憲法的生命在于實施，憲法的權(quán)威也在于實施”。〔1〕習(xí)近平:《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話》，載《人民日報》2012年12月5日第2版。要建立和維護憲法權(quán)威，必須實施憲法，這在我國已成共識。然而，與執(zhí)法相比，行憲的難度要大得多。究其原因，執(zhí)法至少在理論上無涉政治、性質(zhì)單純，而憲法卻“恰恰首當(dāng)其沖地處在法與政治相交接的鋒面之上”?！?〕林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法的一種前言》，法律出版社2001年版，第5頁。

行憲以法治為依歸，憲法必須保持高度的中立性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，舍此則憲法難有法律權(quán)威;行憲又要回應(yīng)政治變化，吸納政治張力，整合政治訴求，舍此則憲法難有政治權(quán)威。法治思定、政治求變，如何維持平衡，既是行憲機關(guān)的艱深技藝，又是當(dāng)代美國憲法變遷(constitutional change)理論的核心關(guān)切:“我們希望擁有的憲法既是活的、具有靈活性且不斷變化，同時堅不可摧地穩(wěn)定，不受人類操作的影響。我們怎樣才能擺脫這一困境呢?”〔3〕［美］戴維·斯特勞斯:《活的憲法》，畢洪海譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第2頁。

20世紀(jì)中期以來，憲法變遷理論的困境走向了極致。一方面，包括黑人民權(quán)運動、婦女權(quán)利運動、同性戀者權(quán)利運動等重大社會運動接踵爆發(fā)。〔4〕“社會運動”的概念眾說紛紜。可資參考的主流定義如下:社會運動是指“制造訴求的持續(xù)運動，這種運動通過反復(fù)表現(xiàn)來張揚訴求，并且立足于支撐這些行動的組織、網(wǎng)絡(luò)、傳統(tǒng)和團結(jié)”。See Charles Tilly＆Sidney Tarrow，Contentious Politics，Oxford University Press，2007，p.8.關(guān)于美國社會運動實況的譯介已多，此不贅述。運動釋放出巨大的政治張力，亟待通過憲法變遷予以吸收。另一方面，憲法變遷的傳統(tǒng)路徑——修憲——越發(fā)難行，〔5〕制憲和修憲都曾被用作吸納社會運動的手段。比如，制憲可視作開國一代獨立運動的產(chǎn)物，而重建時期的修正案則是廢奴運動的成果。See William N.Eskridge，Jr.，“Some Effectsof Identity－Based Social Movements on Constitutional Lawin the Twentieth Century”，100Mich.L.Rev.2062，2064(2002).幾乎只能依靠司法釋憲來與時俱進。而聯(lián)邦最高法院在傳統(tǒng)上多是以法律機構(gòu)的面目出現(xiàn)，較少考慮、更不善于維護憲法的政治權(quán)威，遑論在法律和政治之間維持平衡。究竟何去何從?這不但關(guān)乎憲法權(quán)威的維系，而且挑戰(zhàn)憲法學(xué)人的智識。

本文以美國為樣本，從應(yīng)然和實然兩個方面，嘗試?yán)斫猱?dāng)代憲法變遷理論應(yīng)對社會運動挑戰(zhàn)、走出困境的努力。在實然層面，是否承認(rèn)社會運動對司法釋憲的影響與研究者的史觀聯(lián)系緊密。自由派憲法學(xué)家批判原旨主義等思潮，從個案出發(fā)，恢復(fù)社會運動作用于司法釋憲的本來面目，進而總結(jié)這種作用的發(fā)生規(guī)律，提出了作用機制的憲法文化理論和作用周期上的三階段論。〔6〕見本文第一節(jié)。在應(yīng)然層面，社會運動背負派系政治的“原罪”，與制憲時代的共和主義原則相抵牾，其憲法地位長期未獲肯定。冷戰(zhàn)之際，美國學(xué)者為了應(yīng)對國家政制的民主危機，提出多元主義理論，使社會運動服務(wù)于民主，開始接納其對司法釋憲的影響。然而，社會運動凸顯了憲法政治權(quán)威與法律權(quán)威的沖突。為了調(diào)和沖突，社會運動對司法釋憲的影響必須受到限制。其中，多元主義者先是反對，后來有條件地支持社會運動直接進入司法過程;主張復(fù)興共和主義的學(xué)者則將社會運動定位于法院集思廣益的對象，只有當(dāng)社會運動的訴求與公益相重合時，法院才有加以順從的義務(wù)?！?〕見本文第二節(jié)。文末以對中國行憲之道的探索作結(jié)。

二、實然之爭:社會運動有沒有影響憲法?

(一)史觀興替:憲法理論的古典與浪漫

社會運動究竟是否曾經(jīng)影響司法釋憲、引發(fā)憲法變遷?這個問題與其說是史實之爭，毋寧說是史觀之爭。作為普通法國家，歷史是美國法律不可忽視的內(nèi)在維度，早期法學(xué)研究多以整理法律歷史演進為要務(wù)?！?〕最典型的是［美］小奧利弗·溫德爾·霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版。19世紀(jì)末，美國法律教育界發(fā)生了“蘭代爾革命”，法官和律師在法學(xué)院的教席逐步被專業(yè)學(xué)者取代，“法學(xué)研究”首次成為獨立的職業(yè)。〔9〕Lawrence M.Friedman，AHistory of American Law，3rded.，Touchstone，2005，p.478.但具有諷刺意味的是，法學(xué)的獨立卻以歷史視角的否棄為代價。在蘭代爾看來，法學(xué)要想獨立，就必須成為一門科學(xué);而所謂“科學(xué)”是以自然科學(xué)為參照的，特指將法律化約為生化定理一般的邏輯體系，排斥經(jīng)驗的地位?！?0〕SeeArthur E.Sutherland，The Lawat Harvard:AHistory of Ideas and Men，1817－1967，The Belknap Pressof Harvard University Press，1967，pp.174 －178.蘭代爾的法律觀是去歷史化的。為此，他不惜在案例書中刪除那些與邏輯原則相抵觸的案件，并且抽離案件的歷史背景?！?1〕G.Edward White，Tort Lawin America:An Intellectual History，Oxford University Press，1985，p.28.可想而知，當(dāng)時洶涌澎湃的社會運動(如工人運動)，根本不在蘭代爾等法律形式主義者的視野之內(nèi)，更遑論探討社會運動與憲法變遷的關(guān)系了?！?2〕關(guān)于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初工人運動對美國憲法的影響，見James GrayPope，“Labor’s Constitution of Freedom”，106YaleL.J.941(1997)。

法律形式主義的“鴕鳥”戰(zhàn)術(shù)顯然不能持久。經(jīng)過法律現(xiàn)實主義的洗禮，到了1950年代，主流的法律過程學(xué)派〔13〕對于法律過程學(xué)派的概述，見 William N.Eskridge，Jr.＆ Philip P.Frickey，“The Making of the Legal Process”，107Harv.L.Rev.2031(1994)。已經(jīng)不再否定社會運動在某些案件中確實影響了聯(lián)邦最高法院釋憲。比如，哥倫比亞大學(xué)教授赫伯特·威克斯勒就承認(rèn)，聯(lián)邦最高法院同情民權(quán)運動，在“布朗案”及后續(xù)案件中偏向黑人一方;聯(lián)邦最高法院也同情勞工運動，根據(jù)是否對勞工有利來決定支持還是推翻聯(lián)邦立法。〔14〕Herbert Wechsler，“Toward Neutral Principles of Constitutional Law”，73Harv.L.Rev.1(1959).但是，法律過程學(xué)派對于社會運動的憲法角色并不認(rèn)同，因而在歷史敘述中有意無意地壓制社會運動的意義。他們的典型做法是:將聯(lián)邦最高法院的憲法裁判分成兩類，一類受到了社會運動等因素的“不當(dāng)”影響，另一類則是未受影響的“理想”裁判。這種思路被1980年代以來的原旨主義者(originalist)所繼承。在原旨主義者看來，法院釋憲應(yīng)當(dāng)遵從立憲時的原意，與當(dāng)下各個社會運動之間的沖突保持距離。斯卡利亞大法官就說:“我不會縱容自己如此正式地褒揚異性間的一夫一妻制，因為我覺得在這場文化戰(zhàn)爭中選邊站根本不是法院的職責(zé)所在(這與政治分支不同)”?！?5〕Romerv.Evans，517U.S.620，652(1996)(Scalia，J.，dissenting).原旨主義者的觀點在聯(lián)邦最高法院占了上風(fēng)。到了2008年聯(lián)邦最高法院判決“控槍案”時，無論自由派還是保守派的大法官都根據(jù)制憲原旨來立論，〔16〕Districtof Columbiav.Heller，554U.S.570(2008).持槍權(quán)運動與控槍運動似乎都被隔絕在了法庭之外。在原旨主義者看來，他們的理論已然統(tǒng)治了現(xiàn)實，社會運動影響憲法變遷的歷史至少暫時終結(jié)了。事實果真如此嗎?

自由派憲法學(xué)家給出了否定的答案。他們認(rèn)為，法律過程學(xué)派和原旨主義都對社會運動的憲法地位存有先入之見，以致在歷史敘述中不夠客觀，貶低了社會運動在憲法變遷中的實際作用。〔17〕除下文將提到的學(xué)者之外，持這種觀點的學(xué)者及其代表作還包括:Lani Guinier＆Gerald Torres，“Changing the Wind:Notes Towarda Demosprudence of Lawand Social Movements”，123YaleL.J.2574(2014);Michael J.Klarman，F(xiàn)rom Jim Crow to Civil Rights:The Supreme Court and the Strugglef or Racial Equality，Oxford University Press，2004;等等。這些學(xué)者深受20世紀(jì)80年代以降法律歷史主義(legal historicism)的影響，后者主張“法律存在于、且必須在一定程度上放在特定的時空背景中來理解”?！?8〕Robert W.Gordon，“Historicismin Legal Scholarship”，90 Yale L.J.1017，1017(1981).法庭之外的社會運動顯然是“時空背景”的一部分。這些學(xué)者也得到了政治科學(xué)的響應(yīng)。比如，政治科學(xué)家基思·惠廷頓就觀察到:行憲并不局限于法院的憲法解釋(constitutional interpretation)，而且包含著法院以外的憲法建構(gòu)(constitutional construction)。日常政治的各種主體都可能參與到憲法建構(gòu)之中，使得憲法建構(gòu)“往往高度派性化、凌亂且激烈”，〔19〕Keith E.Whittington，Constitutional Construction:Divided Powers and Constitutional Meaning，Harvard University Press，1999，pp.5 －19.卻能夠促進立法和行政變革，并且“通過對法院規(guī)程和提交到法院的問題種類的重塑，影響到了法院解釋憲法的走向”?！?0〕［美］基思·E.惠廷頓:《憲法解釋:文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強強等譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第10頁。根據(jù)惠廷頓的理論，民眾通過社會運動來建構(gòu)憲法，進而影響法院釋憲，是憲法變遷中不容忽視的因素。

總之，社會運動與憲法變遷的關(guān)系問題，深深卷入了法學(xué)界的史觀之爭。社會運動是政治的一種，史觀之爭實際上反映了對于法律與政治的關(guān)系、對于法律發(fā)展動力的不同看法。身處法律與政治之間，憲法理所當(dāng)然成為各種史觀交鋒的前線。對于蘭代爾主義者、法律過程學(xué)派或者原旨論者來說，憲法至少在很大程度上與政治無涉，憲法發(fā)展的動力主要來自內(nèi)部。這與文藝上講求內(nèi)在規(guī)則和確定性的古典主義相契合。而對于法律現(xiàn)實主義者和自由派憲法學(xué)家來說，憲法與政治密不可分，包括社會運動在內(nèi)的政治力量塑造了憲法發(fā)展的路向。這與文藝上肯定不確定性，挑戰(zhàn)乃至否定規(guī)則的浪漫主義又不無相通之處。曾有學(xué)者大膽猜測:古典主義與浪漫主義交替出現(xiàn)的規(guī)律可能不僅存在于文藝領(lǐng)域，而且存在于法律進化當(dāng)中?！?1〕［美］格蘭特·吉爾莫:《契約的死亡》，曹士兵等譯，載《民商法論叢》(第3卷)，法律出版社1995年版，第290頁。美國法學(xué)界史觀之間的消長正可佐證這一觀點。原旨論可被視作法律形式主義的當(dāng)代版本，而“一旦形式主義完善了自己的模式……它就擅于倡導(dǎo)穩(wěn)定，以致成為進一步變革的敵人”。〔22〕Grant Gilmore，The Agesof American Law，Yale University，1977，p.108.原旨論者為了制造憲法沒有變動的假象，貶低乃至否認(rèn)社會運動對于憲法變遷的影響，實在情理之中。

(二)個案辨析:控槍判決的原旨與實情

端正史觀之后，自由派憲法學(xué)家從個案入手，還原社會運動影響憲法變遷的歷史。最為別出心裁的是，他們選擇了原旨論者自認(rèn)為大獲全勝的2008年“控槍案”，運用翔實的史料證明:即便是以堅守制憲原意自命的斯卡利亞大法官，其判決也深受持槍權(quán)運動的塑造。該案涉及美國《憲法第二修正案》的解釋問題。《第二修正案》規(guī)定:“整訓(xùn)良好之民兵隊伍乃維護自由州安全之必需，人民保存和持有槍支的權(quán)利不可侵犯”。斯卡利亞大法官判決說，根據(jù)《第二修正案》的原旨，首先，公民享有持槍的消極自由;其次，該修正案的前一分句只是“前言條款”(prefatory clause)，并無實義;最后，公民雖有權(quán)持槍，但無權(quán)使用槍支，即便出于和建設(shè)民兵相同的目的——抵御暴政——也不可以?！?3〕Districtof Columbiav.Heller，554U.S.570(2008).

斯卡利亞觀點的基礎(chǔ)是對憲法原旨的尊崇，自由派學(xué)者的反擊就從這一點著眼。列娃·西格爾教授指出，〔24〕RevaB.Siegel，“Deador Alive:Originalismas Popular Constitutionalism in Heller”，122Harv.L.Rev.191(2008).下文對本案的分析除非特別說明，均以該文為據(jù)，不再另行注出。斯卡利亞雖然追求原旨，但是用來證明原旨內(nèi)容的很多資料卻并不能反映制憲時的情況，甚至1998年版的《布萊克法律詞典》也被當(dāng)成了原旨的依據(jù)。即便追究原旨，公民共和主義乃美國立憲的根本，制憲者顯然意圖讓公民能夠使用槍支來抵御暴政、維護共和;而斯卡利亞“只準(zhǔn)持有、不準(zhǔn)使用”的判決和這一意圖相抵觸。

那么，在原旨主義的外表之下，最高法院釋憲的依據(jù)究竟是什么呢?西格爾用豐富的史料證明，斯卡利亞回應(yīng)和采納了持槍權(quán)運動的觀點，他判決的全部要點均可在持槍權(quán)運動的主張中找到對應(yīng)物。1960年代，美國民權(quán)運動正熾，運動領(lǐng)袖小馬丁·路德·金和支持者、司法部長羅伯特·肯尼迪等相繼中槍罹難，促使自由派為了維護民權(quán)而主張控槍。同一時期，美國社會的保守派為了打擊槍支犯罪，也支持控槍。自由派與保守派的短暫聯(lián)盟，推動了各州出臺控槍立法。2008年案件所涉及的哥倫比亞特區(qū)立法就在此時獲得通過。然而，面對嚴(yán)峻的槍支犯罪形勢，保守派的觀點逐步從嚴(yán)格控槍以遏制犯罪轉(zhuǎn)向允許持槍以防御犯罪。同時，民權(quán)運動的高潮過去，國家為支持民權(quán)而干預(yù)社會的做法漸失民心，自由放任思潮地位上升?！霸试S持槍”與“自由放任”的結(jié)合，便是公民持槍的消極自由。主張這一自由的持槍權(quán)運動就此興起。

進入1990年代，民主黨奪回政權(quán)并主張控槍，引發(fā)以國家來復(fù)槍協(xié)會(National Rifle Association)為代表的持槍權(quán)運動的激烈反彈。經(jīng)過反復(fù)斗爭，持槍權(quán)運動進行了妥協(xié)，放松對于槍支使用的訴求，轉(zhuǎn)而采取“自由持有、嚴(yán)格限制使用”的立場。當(dāng)時，一些州發(fā)生以民兵名義持槍對抗政府的事件，民意傾向控槍;為了避免被殃及，持槍權(quán)運動連忙與民兵劃清政治界限，從而形成了“民兵與持槍權(quán)脫鉤”的思想。在斯卡利亞的判決中，持槍權(quán)運動的上述各項主張——持槍的消極自由、用槍的嚴(yán)格限制、民兵的淡化處理——都以制憲原旨的名義變成了司法釋憲的一部分。

那么，斯卡利亞為什么要接受持槍權(quán)運動的主張?或者說，持槍權(quán)運動通過什么渠道來影響釋憲權(quán)?畢竟，聯(lián)邦最高法院及其大法官在美國政制內(nèi)具有高度的獨立性，標(biāo)榜遠離日常政治、保持政治中立。西格爾認(rèn)為，持槍權(quán)運動采取了正確的行動策略，通過一系列步驟最終在聯(lián)邦最高法院找到了盟友。首先，運動領(lǐng)導(dǎo)人深耕基層，向民眾廣泛投遞宣傳品，獲得了一定的民意基礎(chǔ)。雖然支持者起先并不很多，但是由于兩黨在選舉中勢均力敵，運動的支持者成為了影響選舉結(jié)果的關(guān)鍵少數(shù)。傾向保守的共和黨為了勝選，拉攏持槍權(quán)運動，將持槍自由納入核心政治議程。這是持槍權(quán)運動獲得權(quán)力支持的肇始。

20世紀(jì)80年代，共和黨控制了行政系統(tǒng)和參議院，里根總統(tǒng)牢固掌握了任命聯(lián)邦各級法院法官的大權(quán)。作為保守派的總代表，里根非常注重釋憲權(quán)，精心遴選支持保守觀點的人出任法官。到了2008年，保守派陣營在聯(lián)邦最高法院占據(jù)了優(yōu)勢?！翱貥尠浮钡亩鄶?shù)判決獲得5位大法官的支持，他們是清一色的保守派:斯卡利亞和肯尼迪由里根總統(tǒng)任命，托馬斯由老布什任命，羅伯茨和阿利托則是小布什當(dāng)政時獲任的。自里根時期以來，共和黨保守派苦心經(jīng)營聯(lián)邦最高法院人事，〔25〕自由派憲法學(xué)者認(rèn)為，保守派自1980年代以來廣泛培植人脈，其發(fā)力范圍絕不限于最高法院，而是涵蓋政界和學(xué)界。這是當(dāng)代美國政壇傾向保守的重要原因。參見Steven M.Teles，The Riseof The Conservative Legal Movement:The Battlef or Control of the Law，Princeton University Press，2010;田雷:《波斯納反對波斯納——為什么從來沒有學(xué)術(shù)的自由市場這回事》，載《北大法律評論》2013年第1期。終于在“控槍案”取得成果。

(三)規(guī)律探索:社會運動的機制與周期

要想證明社會運動對于憲法變遷的影響，僅僅解剖個案還遠遠不夠。清代大學(xué)者戴震嘗謂:對于學(xué)術(shù)觀點，如若“據(jù)于孤證以信其通，雖溯流可以知源、不目睹淵泉所導(dǎo)，尋根可以達杪、不手披枝肆所歧，皆未至十分之見也”?！?6〕戴震:《與姚孝廉姬傳書》，載張岱年主編:《戴震全書(六)》，黃山書社1995年版，第372頁。這句話提出了兩條門檻:一是孤證不立，必須掌握一定數(shù)量的實證;二是要“本末兼察”，揭示內(nèi)在機理。只有二者兼?zhèn)洌娇闪⒄摮烧f。治學(xué)之法，無分中外。自由派憲法學(xué)者為了證立社會運動的憲法地位，恰恰遵循了戴震所提出的路徑。他們一方面重建歷史，證明民權(quán)運動、女權(quán)運動、同性戀權(quán)利運動等對憲法的影響;〔27〕William N.Eskridge，Jr.，“Some Effects of Identity － Based Social Movementson Constitutional Lawin the Twentieth Century”，100Mich.L.Rev.2062，2069－2193(2002).另一方面開掘社會運動作用于憲法變遷的內(nèi)在規(guī)律，提出了社會運動的機制論和周期論。

機制論試圖回答的問題是:社會運動的力量究竟通過何種方式傳導(dǎo)到司法釋憲?以往的憲法理論只承認(rèn)修憲這一種傳導(dǎo)方式:社會運動催生新的憲法觀念，觀念形成民意壓力，促使立法機關(guān)通過修憲加以吸收，形成司法釋憲所必須遵循的憲法修正案。自由派憲法學(xué)家提出，在修憲之外，社會運動還可以通過所謂“憲法文化”(constitutional culture)的方式作用于司法釋憲。

所謂憲法文化，是指“引導(dǎo)公民和官員就憲法意涵展開互動的角色意識和論辯實踐”。〔28〕RevaB.Siegel，“Constitutional Culture，Social Movement Conflict and Constitutional Change:The Caseof the defacto ERA”，94Cal.L.Rev.1323，1325(2006).與修憲相比，憲法文化具有兩個特點。一是作用效果的非確定性。在憲法文化當(dāng)中，官民互動可以生成新的憲法觀念，但這種觀念并不像修憲那樣必然被法官所接受。誠然，法官與憲法文化關(guān)系密切，甚至浸淫其中，這給社會運動提供了許多影響法官的機會。有時，法官會主動參與到憲法文化當(dāng)中:比如，社會運動可以發(fā)起憲法訴訟，以法庭為論壇，與法官就新的憲法觀念直接溝通?！?9〕例如，1940年代，美國有色人種協(xié)進會圍繞憲法平等保護發(fā)起了一系列憲法訴訟，與最高法院就種族融合的新平等觀展開對話。See Mark V.Tushnet，The NAACP’sLegal Strategyagainst Segregated Education，1925 －1950，The University of North Carolina Press，1987.當(dāng)代甚至還發(fā)生過大法官就案件主動公開宣讀異議(dissenting opinion)，通過這一不同尋常的舉動來喚起民眾支持，促使民眾動員起來影響立法，采納異議中的憲法觀念。SeeLani Guinier，“Demospruden cethrough Dissent”，122Harv.L.Rev.4(2008);Lani Guinier，“Courting the People:Demosprudence and the Law/Politics Divide”，89B.U.L.Rev.539(2009).有時，法官會被動卷入憲法文化:比如，在國會任命法官的聽證會上，社會運動中激烈爭論的憲法觀念往往轉(zhuǎn)化為法官必須面對的詰問?！?0〕近年來較著名的是1987年羅伯特·鮑克的任命聽證。作為保守派的代表人物，鮑克關(guān)于種族、墮胎、警察權(quán)、教育和言論自由等方面的憲法觀點遭到了嚴(yán)重質(zhì)疑。他的任命最終未獲參議院通過。鮑克本人將聽證之爭形容為“血腥的十字路口”(bloody crossroads)。他認(rèn)為，最高法院受到了(包括社會運動在內(nèi)的)政治的誘惑，而他正是因為抵制這種誘惑而遭否決的。SeeRobert H.Bork，TheTempting of America:The Politi calseductionof Law，Touchstone，1991.還有時，法官雖然沒有參與或卷入法律文化，但是作為法律共同體的一分子，仍有機會了解相關(guān)信息:比如，社會運動為推行其憲法觀念而發(fā)起的選舉、立法、修憲倡議，都會獲得法官的關(guān)注，潛移默化地影響法官的憲法判斷?！?1〕例如，1970年代，女權(quán)運動曾促使參議院提出平等權(quán)利修正案(Equal Rights Amendment)。雖然最終因為沒有獲得足夠多州的批準(zhǔn)而未能生效，但是平等權(quán)利修正案的內(nèi)容卻獲得了法院的廣泛接受，成為平等保護條款的主流解釋。See RevaB.Siegel，“Constitutional Culture，Social Movement Conflict and Constitutional Change:The Case of the defacto ERA”，94Cal.L.Rev.1323(2006).但是，所有這些影響都并不像法官必須遵循憲法修正案那樣確定。

憲法文化的另一個特點，是憲法觀念生成過程中的多主體互動。在修憲程序里，憲法觀念生成的主體較為單純，主要有社會運動和立法機關(guān)參與其中;并且生成的過程是單向的:社會運動提出觀念，立法機關(guān)加工觀念，修憲后則由司法機關(guān)加以落實。自由派憲法學(xué)家揭示了憲法觀念生成的豐富性。他們深受早逝的羅伯特·卡沃教授的影響。在卡沃看來，“法律意義的生成——制法(jurisgenesis)——總是通過文化性的中介來發(fā)生。國家不一定是法律意義的創(chuàng)制者，創(chuàng)制過程是集體的或社會的”。〔32〕Robert M.Cover，“Nomos and Narrative”，97Harv.L.Rev.4，11(1983).他否定了國家對法律意義生產(chǎn)的壟斷，恢復(fù)了國家以外主體的地位;進而強調(diào)國家并不當(dāng)然地具備話語優(yōu)勢，而是必須與其他主體相互競爭，只有勝者的觀點才能成為法律。〔33〕See Mar tha Minow，Michael Ryan ＆ Austin Sarateds.，Narrative，Violence，and the Law:The Essaysof Robert Cover，The University of Michigan Press，1992，p.2.

憲法文化理論則發(fā)展了卡沃的觀點。一方面，憲法文化理論更精細地描述了法律意義生產(chǎn)過程的各個主體。學(xué)者打破統(tǒng)一的“國家”概念，關(guān)注行政、立法和司法機關(guān)在憲法文化中的不同角色，提出了立法釋憲論(legislative constitutionalism)和行政釋憲論(administrative constitutionalism)。〔34〕例如，杰克·巴爾金教授和西格爾教授就主張，自由派為了改變最高法院對平等保護條款的解釋，可以先從行政機關(guān)和立法機關(guān)突破，再圖說服司法機關(guān)。Jack M.Balkin＆ RevaB.Siegel，“Remembering How We Do Equality”，in Jack M.Balkin＆ RevaB.Siegeleds.，The Constitutionin2020，Oxford University Press，2009，pp.93－105.他們還強調(diào)國家以外主體之間的沖突和妥協(xié)，特別是社會運動與反運動(countermovement)之間的對抗。與其說社會運動改變了憲法，不如說是社會運動沖突(social movement conflict)改變了憲法?！?5〕RevaB.Siegel，“Constitutional Culture，Social Movement Conflict and Constitutional Change:The Caseof the defactoERA”，94Cal.L.Rev.1323(2006).另一方面，憲法文化理論糾正了卡沃對于國家與非國家主體間競爭關(guān)系的片面強調(diào)，代之以更為寬泛的“互動”，將競爭以外的相互動員、學(xué)習(xí)、妥協(xié)等納入了視野。

憲法文化理論回答社會運動作用于憲法變遷的機制問題，而社會運動周期理論則試圖理解社會運動影響憲法變遷的過程。小威廉·埃斯克里奇教授提出:20世紀(jì)后半葉以身份為基礎(chǔ)的各個社會運動，按照弱勢身份群體的狀況，都經(jīng)歷了三個階段，而每個階段都可能影響到言論自由、正當(dāng)程序和平等保護三類條款的憲法解釋?！?6〕William N.Eskridge，Jr.，“Channeling:Identity － Based Social Movements and PublicLaw”，150U.Penn.L.Rev.419，477，509(2001).以下除非特別說明，對各個階段的論述均以該文為據(jù)，不再另行注出。

第一階段可稱作未動員階段。此時，弱勢群體并未普遍動員起來，社會運動尚在少數(shù)精英的倡導(dǎo)和醞釀之中。這些精英從多個角度尋求憲法支持。在言論自由方面，他們主張，即便國家沒有義務(wù)積極保護弱勢群體的話語地位，也不應(yīng)該對這些群體做消音處理。在法律正當(dāng)程序方面，他們將訴求的重點放在“程序”上(procedural due process))，要求國家非經(jīng)正當(dāng)程序不得剝奪弱勢群體的自由和財產(chǎn)。而在平等保護方面，他們只尋求最低限度的保護，即政府對弱勢群體的區(qū)別對待必須具備合理基礎(chǔ)(rational basis)。在這一階段，社會保守力量堅持維護現(xiàn)狀，也意識到了弱勢群體對于現(xiàn)狀的威脅。

第二階段可稱作大眾動員階段。此時，弱勢群體成員大量參與到斗爭中，社會運動正式走上政治舞臺。弱勢群體的憲法訴求隨之升高。在言論自由方面，他們提出，國家不僅不能打擊本群體，而且要維護弱勢群體抗議矮化和污名化的話語空間，特別是保護對保守力量的批評權(quán)。他們對法律正當(dāng)程序的訴求重點轉(zhuǎn)移到“法律”上(substantive due process)，將一些個人權(quán)益(如墮胎權(quán))包裝為隱私，阻止國家介入。而在平等保護方面，他們要求加高對政府行為的審查標(biāo)準(zhǔn)。比如，基于種族的區(qū)別對待必須經(jīng)受所謂嚴(yán)格審查，僅有合理基礎(chǔ)也不再意味著可以采取性別、殘疾、性取向等方面的區(qū)別對待。這一時期的社會保守力量與社會運動激烈對撞，沖突最為密集。

第三階段則可稱作后運動階段。在這一階段，弱勢群體的社會運動取得初步勝利，逐漸附入日常政治，成為多元主義政治生態(tài)中的一元。而保守力量與弱勢群體的地位發(fā)生對調(diào):弱勢群體反客為主，主張維持現(xiàn)狀;保守力量則在不利處境下轉(zhuǎn)守為攻。在言論自由方面，保守力量退守若干“飛地”，力圖保持在某些敏感議題上的話語統(tǒng)治。至于法律正當(dāng)程序，保守力量一面提出對抗隱私權(quán)的其他權(quán)利(例如墮胎問題上的家長權(quán))，另一方面轉(zhuǎn)向地方法院尋求支持。平等保護問題上則出現(xiàn)了戲劇性的一幕:被邊緣化的保守力量主張，原先的弱勢群體獲得了“特權(quán)”，讓自己遭受了“逆向歧視”(reverse discrimination)。

總之，社會運動的周期論不但摸索了社會運動發(fā)展過程的共性，而且總結(jié)出發(fā)展階段與憲法訴求的同步變化。它與憲法文化理論一道，從不同角度揭示了社會運動作用于憲法變遷的內(nèi)在規(guī)律，證立了社會運動的憲法地位，從而初步解決了實然之爭:社會運動確實引起了憲法變遷。

三、應(yīng)然之爭:社會運動該不該影響憲法?

(一)派系之憂、共和主義及對社會運動的排斥

社會運動究竟該不該影響憲法?如果用這個問題請教美國的制憲者，答案幾乎必然是否定的，因為社會運動代表著對美國政制的重大威脅——派系(faction)。出于對前宗主國君主制的反動，美國是一個共和國。不僅在聯(lián)邦層面如此，美國《憲法》第4條第4款還規(guī)定“合眾國保證聯(lián)邦中的每一州皆為共和政體”。古典共和主義的核心內(nèi)容可以概括為“三公”:公心、公議和公益。公心即公民美德(civic virtue)，是指“對同胞公民和國家的熱愛，這種熱愛是如此根深蒂固，幾乎和對個人利益的天然熱愛一樣不假思索和強烈”?！?7〕HerbertJ.Storing，What the Anti－ Federalists Were For:The Political Thought of the Opponents of the Constitution，University of Chicago Press，1981，p.20.公議(deliberation)是指公民內(nèi)部為公益而進行的直接討論和對話，以市民大會為典型模式。而公益(common good)則是指超越個人利益的公共利益，它是可以運用實踐理性來發(fā)現(xiàn)的客觀存在?！?8〕SeeCassR.Sunstein，“Interest Groupin American Public Law”，38Stan.L.Rev.29，31 －32(1985).秉持公心的公民通過公議來發(fā)現(xiàn)并實現(xiàn)公益，是古典共和主義的國家理想，也縈繞在美國制憲者的心頭。

共和國并非生長在真空中，而是必須抵御內(nèi)外敵人。最重要的內(nèi)部敵人便是派系。在麥迪遜看來，派系“是一定數(shù)量的公民……聯(lián)合起來，采取行動，不顧其他公民利益，不顧整個社會的長遠利益、集合利益”?！?9〕［美］亞歷山大·漢密爾頓、詹姆斯·麥迪遜、約翰·杰伊:《聯(lián)邦論:美國憲法述評》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第59頁。派系中人的公心腐壞，以公權(quán)謀私利，危及共和國的目的。為防止派系滋生，必須維持公民的均質(zhì)性，因為經(jīng)濟差距會讓人們對私利更敏感;還要讓公民能夠直接參與政治，因為參與是培養(yǎng)公心的課堂?！?0〕參見姜峰、畢競悅編譯:《聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人:在憲法批準(zhǔn)中的辯論(1787－1788)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第3－20頁。從古希臘到反聯(lián)邦黨人，這些都被視作共和國抵御派系不可或缺的武器。

然而，只有小國寡民才能做到這些，而制憲的聯(lián)邦黨人堅定地希望將美國建設(shè)成廣土眾民的大國。怎樣在大國防御派系、堅持共和呢?制憲者做出了一系列憲法安排。其一，他們認(rèn)為，國家采行代議制，可以適當(dāng)拉開議員與選民的距離，使議員的公心免受選民的過分牽制，從而將國會變成公議的場所。其二，他們主張，即使派系存在，由于國家幅員廣大，公民利益高度分殊，穩(wěn)定的強大派系也不易生成，更難以干政。此外，由于法院并不直接對選民負責(zé)，制憲者還寄望法院來守護公益?！?1〕SeeCassR.Sunstein，“Interest Groupin American PublicLaw”，38Stan.L.Rev.29，39 －45(1985).按照當(dāng)時的流行看法，黑人或者女性缺乏公心，所以憲法并未賦予他們參政權(quán)?！?2〕StephenM.Feldman，“Republican Revival/Interpretive Turn”，1992Wis.L.Rev.679，695.

總之，美國的制憲者堅持了共和主義理想，而在實現(xiàn)共和的手段上有所創(chuàng)新。這些手段都是針對共和主義的古老憂慮——派系。代表特定社會群體利益的社會運動不僅不享有憲法地位，而且受到制憲者的排斥。

(二)民主危機、多元主義及對社會運動的接納

公允地說，制憲者防御派系的措施算不得成功。到了20世紀(jì)中葉，美國的共和制度面臨一系列問題。隨著全國性政黨的出現(xiàn)和成熟，國會成為了政黨爭權(quán)的舞臺，共和主義的公議理想難覓蹤影。并且，政黨的觸角延伸到國家的每個角落，能夠有效地統(tǒng)合利益、積聚力量，這使得通過擴大疆土來防止出現(xiàn)穩(wěn)定的大派系的目標(biāo)落空。而法院不僅很少發(fā)揮守護公益的職能，而且在諸如“洛克納案”〔43〕Lochnerv.NewYork，198U.S.45(1905).中公然站到特定利益群體(資本家)一邊，蛻變?yōu)榕上刀窢幍墓ぞ?。美利堅共和國衰落了?/p>

不過，美國的當(dāng)務(wù)之急并非再造共和，而是應(yīng)對民主危機。隨著冷戰(zhàn)的興起，民主議題成為兩大陣營意識形態(tài)對壘的前哨。制憲者為了抵御派系而限制黑人和婦女公民權(quán)的做法，遭到對立陣營從民主角度的嚴(yán)厲抨擊，這威脅到了美國政制的民主合法性?！?4〕關(guān)于由黑人和婦女缺乏公民權(quán)所導(dǎo)致的民主危機及其理論反響，參見RichardA.Primus，The American Language of Rights，Cambridge University Press，1999，pp.177 －233。為了解決民主危機，美國公法學(xué)和政治學(xué)界提出了所謂多元主義民主理論。根據(jù)新理論，國會內(nèi)的派斗并非無益;相反，唯有通過派系間的討價還價，方可作出正當(dāng)?shù)膬r值選擇。如此一來，派斗從決策的敵人變成了決策正當(dāng)化的依據(jù)，從共和的憂患變成了民主的要素。

在多元主義者看來，民主不在摒除派斗的公議中，而在各派系間的斗爭與妥協(xié)中。值得憂慮的不是派斗，而是由于一派獨大導(dǎo)致派系間無法討價還價，使得民主無法運轉(zhuǎn)?！?5〕CassR.Sunstein，“Interest Groupin American Public Law”，38Stan.L.Rev.29，32 －35(1985).為了防止一派獨大，法院理應(yīng)站到缺乏討價還價能力機會的群體一邊，充當(dāng)維持派系間談判的工具。從“卡洛琳物產(chǎn)案”著名的“第四腳注”開始，這種觀點進入到最高法院的自我定位之中。斯通大法官在腳注中宣稱，如果某個群體在政治過程中淪為了“分散而孤立的少數(shù)”，就給司法審查提供了依據(jù)?！?6〕關(guān)于第四腳注的基本情況，參見 Bruce A.Ackerman，“Beyond Carolene Products”，98Harv.L.Rev.713(1985)。正如布魯斯·阿克曼教授所言，“卡洛琳案敏銳地預(yù)見到:舊時法院自由放任哲學(xué)的衰落，已然把多元主義談判結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為憲法的頭等要事”。憲法充當(dāng)了多元主義民主的“完善者”(perfecter)，〔47〕Bruce A.Ackerman，“Beyond Carol ene Products”，98Harv.L.Rev.713，740 －741(1985).而不再是共和主義的守護者。從布朗案開始，最高法院捍衛(wèi)黑人、婦女等“分散而孤立的少數(shù)”的利益，與國會、總統(tǒng)和社會運動一道，完成了民權(quán)革命，〔48〕Bruce A.Ackerman，Wethe People，Volume3:The Civil Rights Revolution，The Belknap Pressof Harvard University Press，2014.蕩滌了種族和性別方面的不民主因素。隨著冷戰(zhàn)以美國勝利而告終，美國憲法的民主危機暫時得到解決。

不難看出，多元主義理論為社會運動影響法律和憲法留出了空間。在立法上，社會運動游說國會內(nèi)的議員和黨派，使得運動所代表的群體利益進入立法議程，能夠參與討價還價，增強立法決策的民主正當(dāng)性。在司法上，社會運動的爆發(fā)往往往是相關(guān)群體缺乏討價還價能力的標(biāo)志，司法機關(guān)傾聽社會運動訴求有助于完善民主，增強憲法解釋的政治正當(dāng)性。多元主義理論對社會運動的接納態(tài)度，反映了20世紀(jì)后半葉社會運動占據(jù)政治舞臺中心的現(xiàn)實，這是任何政治—法律理論都必須正視、無法回避的。

多元主義還有一個附帶的作用:多元主義把價值選擇視作討價還價的結(jié)果，否定了公益的客觀性，間接地否定了任何機構(gòu)對于公益解釋權(quán)的壟斷，包括最高法院對于憲法解釋的壟斷。這就為社會運動伸張公民對憲法的解釋權(quán)提供了可能。在西格爾教授看來，公民的憲法解釋權(quán)根植于美國憲法傳統(tǒng)，有兩個來源。一是美國賴以立國的新教主義。新教主義反對羅馬教廷對《圣經(jīng)》解釋權(quán)的操控，主張“個人……為對抗特定的、等級制機構(gòu)的主張而提出的解釋具有正當(dāng)性”?！?9〕Sanford Levin son，Constitutional Faith，Princeton University Press，1988，p.27.這種觀點也遷移到憲法解釋上。二是美國憲法的文本。美國《憲法》序言起首以“我們?nèi)嗣瘛睘橹髡Z，承認(rèn)人民是憲法的作者，而作者當(dāng)然有權(quán)就作品的含義發(fā)表見解，包括修改先前的見解。這也反映在“作者身份”(authorship)與“權(quán)威”(authority)兩個詞的同源?！?0〕RevaB.Siegel，“Textin Contest:Gender and the Constitution froma Social Movement Perspective”，150U.Penn.L.Rev.297，299，314－315(2001).總之，聯(lián)邦最高法院不應(yīng)壟斷憲法的解釋權(quán);人民是憲法的作者，有權(quán)通過社會運動來伸張對于憲法的理解;而人民內(nèi)部對憲法的理解是多元的，要通過討價還價來確定何種理解應(yīng)當(dāng)被國家所采納。

(三)法政平衡、憲法權(quán)威及對社會運動的限制

然而，多元主義并沒有徹底回答社會運動的憲法地位問題，而是帶來了新的憂慮。司法釋憲如果對社會運動的訴求均作回應(yīng)，就會變成了純粹的政治過程。這樣雖然能夠維護憲法的政治權(quán)威，但是法治的價值由誰來維護?憲法的法律權(quán)威如何彰顯?畢竟，政治權(quán)威與法律權(quán)威乃一體兩面，不可偏廢。這從民眾對羅斯?！白罡叻ㄔ簲U編計劃”(court packing plan)的反應(yīng)可見一斑:一方面，民眾普遍支持羅斯福通過推動立法來挑戰(zhàn)最高法院的憲法解釋，期待憲法解釋能夠及時轉(zhuǎn)向，重獲民主正當(dāng)性，重建憲法的政治權(quán)威;另一方面，羅斯福通過控制法院人事來影響司法釋憲的做法卻沒有獲得足夠響應(yīng)，因為民眾希望維持法院與日常政治之間的距離，以利聯(lián)邦最高法院伸張憲法的法律權(quán)威?！?1〕RobertC.Post＆RevaB.Siege，l“Protecting the Constitution from the People:Juricentric Restriction son Section Five Power”，78Ind.L.J.27(2003).怎樣平衡憲法的兩種權(quán)威?正如本文開頭即闡明的，這個問題是當(dāng)代美國憲法變遷理論的核心關(guān)切。

為了回答這個問題，學(xué)者首先在多元主義的視野內(nèi)找出路。為了維護多元主義民主，必須給社會運動，特別是“分散而孤立的少數(shù)”群體的社會運動留出影響司法釋憲的通道;為了維護法治，又要保證司法裁判的中立性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性，不能讓社會運動的影響過于直接和頻繁。兩種考慮折中的結(jié)果便是:允許且僅允許社會運動間接地影響司法。怎樣發(fā)揮間接影響呢?社會運動游說立法、發(fā)起修憲當(dāng)然不失為一途。但是聯(lián)邦層面的修憲過于困難，20世紀(jì)后半葉后更絕少發(fā)生，導(dǎo)致修憲對于政治現(xiàn)實的反應(yīng)過于遲鈍?！?2〕相比之下，州層面的修憲則容易得多，所以推動州憲修訂已經(jīng)成為(地區(qū)性)社會運動影響憲法變遷的重要渠道。SeeDouglas S.Reed，“Popular Constitution alism:Towarda Theory of State Constitutional Meanings”，30Rutgers L.J.871(1999).不難想象，如果僅僅根據(jù)憲法修正情況來推測20世紀(jì)美國憲法的變遷，所得必定與實情相差甚遠。〔53〕阿克曼教授就曾設(shè)想過這樣一個情景，并據(jù)此認(rèn)為:20世紀(jì)美國憲法變遷的主要渠道不是修憲，而是另有他法。See Bruce A.Ackerman，Wethe People，Volume3:The Civil Rights Revolution，The Belknap Pressof Harvard University Press，2014，pp.23 －26.必須找到一條更容易傳導(dǎo)社會運動的力量，同時又不致直接影響司法的通道。在巴爾金等學(xué)者看來，這樣一條通道非最高法院大法官任命程序莫屬。根據(jù)美國憲法，大法官人選既取決于總統(tǒng)提名，又取決于國會審議，而總統(tǒng)和國會都是民意機關(guān)，可以被社會運動所游說和說服。例證之一是，20世紀(jì)80年代，保守派為了推翻沃倫法院的自由派司法哲學(xué)，支持里根當(dāng)選總統(tǒng)，使后者有機會改變最高法院內(nèi)的格局?！?4〕Jack M.Balkin ＆ Sanford Levinson，“Understanding the Constitutional Revolution”，87Va.L.Rev.1045(2001).

但是，巴爾金的方案并沒有解決法政平衡問題，只是把平衡的重擔(dān)從法院轉(zhuǎn)移到了總統(tǒng)，特別是國會身上。翻檢參議院就大法官人選舉行聽證的記錄，不難看到矛盾的場景:作為機構(gòu)的參議院關(guān)注法官獨立和服膺法治，而作為黨員的參議員們則關(guān)心候選人能否服務(wù)于黨派利益?！?5〕See RobertPost＆Reva Siege，l“Questioning Justice:Lawand Politicsin Judicial Confirmation Hearings”，115YaleL.J.Pocket Part38(2006).更不妙的是，由于大法官普遍長壽，法官任命程序的啟動頻率并不比修憲高。何況，總統(tǒng)和國會也可能誤判大法官的政治立場，更無法預(yù)期他們在任內(nèi)改變立場的幾率。極端的例子是奧康納大法官:她在任內(nèi)后期遇到最高法院內(nèi)保守派與自由派的均勢，于是立場不斷搖擺，以期充當(dāng)關(guān)鍵少數(shù)?！?6〕大法官的任命與立場之間聯(lián)系的高度不確定性，參見［美］杰弗里·圖賓:《九人:美國最高法院風(fēng)云》，何帆譯，上海三聯(lián)書店2010年版。這都令通過任命程序傳導(dǎo)社會運動訴求的機制出現(xiàn)失靈。

為了拓寬社會運動影響司法的渠道，有必要從間接道路轉(zhuǎn)向直接道路，也即允許法院在個案裁判中考慮社會運動訴求，同時嚴(yán)格限制法院如此行事的條件。埃斯克里奇教授的“增進多元主義理論”(pluralism －facilitating theory)就是這一思路的產(chǎn)物。〔57〕WilliamN.Eskridge，Jr.，“Pluralismand Distrust:How Courts Can Support Democracyby Lowering the Stakesof Politics”，114YaleL.J.1279(2005).前文述及，真正威脅多元主義的不是派系，而是一派獨大。埃斯克里奇則進一步指出，一派獨大當(dāng)然可能是由于“分散而孤立的少數(shù)”遭到壓制造成的，但也可能是由于法院過分偏袒少數(shù)派、導(dǎo)致主流派喪失對談判機制的信心造成的。法院支持少數(shù)派并無不可，主流派對談判結(jié)果不滿也無不可，關(guān)鍵在于談判機制的存續(xù)，這是憲法成為跨世代對話的前提?！?8〕關(guān)于憲法作為跨世代對話，參見田雷:《第二代憲法問題——如何講述美國早期憲政史》，載《環(huán)球法律評論》2014年第6期。為了維系對話，美國憲法既解決當(dāng)下爭議，又保持今后重啟爭議的可能。關(guān)于憲法的這種雙重特性，參見Louis Michael Seidman，Our Unsettled Constitution:ANew Defense of Constitutionalism and Judicial Review，Yale University Press，2001。所以，少數(shù)派和主流派各自為法院介入政治設(shè)定了界限:一方面，只有在少數(shù)派缺乏談判機會時方可介入;另一方面，只要法院介入導(dǎo)致主流派喪失了對談判的信心，就發(fā)生了過度介入問題。

在解釋憲法時，聯(lián)邦最高法院過度介入政治的后果是嚴(yán)重的。它會同時損害憲法的政治權(quán)威和法律權(quán)威。按照埃斯克里奇的標(biāo)準(zhǔn)，著名的羅訴韋德案〔59〕Roev.Wade，410U.S.113(1973).就過分受到了女權(quán)運動的影響，逾越了法政之間的分界線。由于和政治糾纏不清，法院難以超然地、按照法律原則釋憲，對法律權(quán)威的損害自不待言。而在政治權(quán)威方面，埃斯克里奇指出，最高法院的判決意見讓反對墮胎的人感覺“仿佛這個國家已經(jīng)和他們斷絕關(guān)系”。既然關(guān)系已斷，繼續(xù)談判就沒有意義了，所以“趁早少去呼吁立法機關(guān)推翻判決”?！?0〕William N.Eskridge，Jr.，“Pluralism and Distrust:How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics”，114YaleL.J.1279，1312(2005).如此一來，反對墮胎的一派就脫離了正常的政治渠道，多元共存的政治格局瀕于瓦解。所以，聯(lián)邦最高法院通過吸納社會運動的影響，既可能完善多元主義民主，又可能破壞這種民主。而一旦多元主義民主被破壞，聯(lián)邦最高法院就無從證明釋憲的政治正當(dāng)性，憲法的政治權(quán)威就不復(fù)存在。“憲法的根基在于人民發(fā)自內(nèi)心的擁護，憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰”。〔61〕習(xí)近平:《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話(2012年12月4日)》，載《人民日報》2012年12月5日第2版。當(dāng)社會運動不再相信憲法可以支持自己的訴求，不再通過推動憲法變遷來伸張自己的愿景，不再擁護和信仰憲法，憲法還有什么政治權(quán)威可言呢?

總之，從巴爾金到埃斯克里奇，多元主義者都試圖在法律與政治之間維持“動態(tài)且脆弱”〔62〕William N.Eskridge，Jr.，“Pluralism and Distrust:How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics”，114YaleL.J.1279，1294(2005).的平衡，同時彰顯憲法的法律權(quán)威和政治權(quán)威。法政平衡之難，歸根到底來自多元主義本身:維護法律權(quán)威要求裁判的公正無偏，而多元主義卻要求法院為了政治權(quán)威而保護“分散而孤立的少數(shù)”的私益。即便保護私益確實能夠增強政治權(quán)威，畢竟也要付出削弱法律權(quán)威的代價，更不用提保護私益過度的情形了——那會導(dǎo)致法律和政治權(quán)威的雙重喪失。有鑒于此，一些學(xué)者嘗試跳出多元主義，從共和主義中汲取養(yǎng)分，消除政治權(quán)威與法律權(quán)威的緊張關(guān)系。在他們看來，法院釋憲的政治權(quán)威并不來自維護多元政治格局，而是來自大法官們秉持公心、進行公斷、維護公益;公心支配下的釋憲自然不帶偏私，以公益為指向的釋憲具有可預(yù)測性，所以政治權(quán)威實現(xiàn)的同時也成就了法律權(quán)威。這樣一來，問題從如何調(diào)解法律權(quán)威與政治權(quán)威的矛盾，轉(zhuǎn)化為如何確保大法官們遵循共和主義原則。

乍一聽來，遵循共和主義原則無異于回到開國時代。的確，主張復(fù)興共和主義的學(xué)者〔63〕1980年代以來的共和主義復(fù)興(republi can revival)是一個橫跨公法學(xué)、歷史學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)的智識現(xiàn)象。See Cass R.Sunstein，“Interest Groupin American Public Law”，38Stan.L.Rev.29，30(1985).致力于和多元主義劃清界限。歐文·費斯教授就指出:“法官的職責(zé)并非代少數(shù)派發(fā)言，或者放大少數(shù)派的聲音。法官的使命在于賦予憲法價值以意義，為此他或她要考察憲法文本、歷史和社會理想。法官探求真理、正確和公正的意義。他或她并不是利益團體政治的參與者”?！?4〕Owen Fiss，The Lawas It Could Be，New York University Press，2003，p.8.不過，時隔兩百年，社會運動已經(jīng)成長為政治舞臺上的重要角色，對此簡單無視已不現(xiàn)實。雖然法官要秉公釋憲，但是法官個人的理性和認(rèn)知能力并非沒有限度?！?5〕在主張復(fù)興共和主義的學(xué)者當(dāng)中，桑斯坦最為重視法官理性的有限性(bounded rationality)。不過，他的對策并非讓法官傾聽社會運動，而是讓法官將裁判范圍縮到最小(minimalism)，回避而非解決由“理性的有限性、包括對意外的消極后果的無知”所帶來的成本。See CassR.Sunstein，One Caseata Time:Judicial Minimalismon the Supreme Court，Harvard University Press，1999，p.53.為了發(fā)現(xiàn)公益，法官有必要集思廣益，以收兼聽則明之效。集思廣益的方式是與訴訟各方和利益相關(guān)者對話。在費斯看來，為了廣收博采，法官既不能決定傾聽的對象，也不能控制對話的進度;而為了證明判決是出自公心，法官必須回應(yīng)各個對象，并論證判決的正當(dāng)性。〔66〕Owen Fiss，The Lawas It Could Be，New York University Press，2003，p.11.社會運動不僅有對話資格，而且是最重要的對話方之一。

在費斯的理論中，社會運動雖然取得了與法院對話的資格，但是仍被當(dāng)成派系，其主張被視為公益的對立物，只可傾聽、不可偏信。那么，是否存在例外情形，讓社會運動超越派系，成為我們?nèi)嗣竦拇匀?如果存在，則社會運動的主張就是公益之所在，法院釋憲時理應(yīng)順從。阿克曼教授用“憲法時刻”來描述這種例外?！皯椃〞r刻的標(biāo)志是不斷升級的群眾動員，要求根本性的變革”，此后則要經(jīng)歷三個階段:首先，社會運動要成功動員起大多數(shù)選民的支持，在大選中贏得了壓倒性勝利;其次，社會運動必須向持反對意見的政府分支發(fā)起挑戰(zhàn)，迫使后者“及時轉(zhuǎn)向”;最后，社會運動還需要贏得一場“鞏固性選舉”來結(jié)束憲法時刻?！?7〕［美］布魯斯·阿克曼:《我們?nèi)嗣?轉(zhuǎn)型》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，序言第3頁、正文第16－19頁。可見，社會運動在憲法時刻的過程中不斷提升自身訴求的民主正當(dāng)性，最終使之與公益相重合。按照共和主義的要求，這種訴求理當(dāng)被聯(lián)邦最高法院在釋憲時所接受。

綜上所述，在美國政治傳統(tǒng)里，社會運動始終是派系政治的一種，其影響憲法變遷的正當(dāng)性遠非不證自明。制憲者從共和主義理念出發(fā)，排斥社會運動的憲法地位。冷戰(zhàn)時的民主危機則促使美國學(xué)者提出多元主義的民主觀，將法院的政治權(quán)威建立在保護“分散而孤立的少數(shù)”之上，開始接納社會運動的憲法地位，也將憲法政治權(quán)威與法律權(quán)威的沖突暴露無遺。為了解決這個沖突，多元主義者嘗試為法院介入政治設(shè)定限制，防止由于保護少數(shù)人而過度損害裁判中立性及法律權(quán)威。另一些學(xué)者則主張復(fù)興共和主義，重建憲法政治權(quán)威的來源，從而消解法律權(quán)威與政治權(quán)威之間的張力。在通常狀態(tài)下，社會運動有益于法院探求公益，因而有權(quán)獲得法院傾聽;在例外狀態(tài)下，社會運動的訴求與公益相重合，法院釋憲時應(yīng)予順從。

四、余論:探索中國行憲之道

美國憲法變遷理論的發(fā)展表明，社會運動與行憲成敗關(guān)系重大。如果處理得當(dāng)，憲法可以在吸收社會運動張力、增強政治權(quán)威的同時，維持相對穩(wěn)定和可預(yù)測性、鞏固法律權(quán)威，實現(xiàn)與時俱進。反之，如果處理不當(dāng)，憲法可能付出放松法治原則的巨大代價，卷入?yún)s無力調(diào)和解決社會運動政爭，最終遭受法律和政治權(quán)威的雙重創(chuàng)傷。

美國學(xué)者的警示言猶在耳，社會運動已經(jīng)進入中國行憲的議程。自20世紀(jì)末以來，我國公民社會開始胎動，權(quán)利意識有所覺醒，法治改革進程提速，執(zhí)政黨開始強調(diào)憲法在國家生活中的地位。多重因素的復(fù)合，催生了一批特殊的公民行動。這些行動的組織動員具備社會運動的雛形，目標(biāo)直指“變法維權(quán)”，而話語策略和行動策略則與憲法密不可分。他們將訴求表達為憲法權(quán)利，并努力激活立法和司法機關(guān)的合憲性審查機制。而公民行動不乏促成國家機關(guān)回應(yīng)的經(jīng)驗，其訴求被納入法律改革議程，在新的立法或行政規(guī)則當(dāng)中獲得實現(xiàn)。典型的案例是乙肝病毒攜帶者為反對就業(yè)歧視，主張憲法勞動權(quán)和平等權(quán)。他們向全國人大常委會提交違憲審查建議書，發(fā)起訴訟來挑戰(zhàn)地方歧視性規(guī)定的合憲性。國務(wù)院和人大隨即啟動改革，出臺《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，廢除乙肝檢測;修改《傳染病防治法》，寫入不歧視原則;頒布《就業(yè)促進法》，將對歧視的禁令拓展到私人部門。有別于既往由官方壟斷的變法模式，這種以官民互動促成的法律改革，可稱作“回應(yīng)型法律改革”?！?8〕關(guān)于回應(yīng)型法律改革及上述案例，詳見Tian Yan，China’s Responsive Legal Reform:The Caseof Employment Discrimination Law，J.S.D.Dissertation，Yale University，2014。

回應(yīng)型法律改革將憲法權(quán)利落實到法律上，不失為行憲之一途。當(dāng)下，通過司法來實施憲法的嘗試告一段落，已經(jīng)有學(xué)者將行憲的希望寄托于回應(yīng)型法律改革。〔69〕例如張千帆:《憲法實施靠誰?——論公民行憲的主體地位》，載《比較法研究》2014年第4期。對回應(yīng)型法律改革的實然研究才剛剛起步，〔70〕憲法學(xué)用來描述、概括社會運動的理論工具一直不多。美國學(xué)者經(jīng)常借用社會學(xué)的分析范式，這種做法也流傳到了我國法學(xué)界，但是極少運用于憲法問題。參見廖奕:《從情感崩潰到法律動員——西方法律與社會運動理論譜系與反思》，載《法學(xué)評論》2014年第5期;謝岳:《從“司法動員”到“街頭抗議”——農(nóng)民工集體行動失敗的政治因素及其后果》，載《開放時代》2010年第9期。而應(yīng)然研究則可能面臨與美國類似的復(fù)雜局面。如何評價回應(yīng)型法律改革中的公民行動，又如何判斷政府的反饋是否妥當(dāng)?誠然，公民行動要求通過憲法渠道處理政治訴求，并糾正違反憲法的法律規(guī)定。如果要求獲得回應(yīng)，憲法化解政爭、統(tǒng)一法制的作用就會彰顯，憲法的政治權(quán)威和法律權(quán)威都能夠得到提高。正因如此，服膺行憲之責(zé)的國家機關(guān)，原則上均不應(yīng)該漠視公民行動。

但是，“回應(yīng)”是否等于“支持”?答案因情境不同而不可一概而論。在乙肝病毒攜帶者的案例中，答案是肯定的。從多元主義的角度來看，行動者所代表的群體缺乏進入政治過程的渠道，其利益應(yīng)當(dāng)獲得考量。從共和主義的角度來說，保障乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權(quán)并不損害其他群體的利益，實屬社會總福利的凈增加，所以該群體的利益與公益相重合，應(yīng)當(dāng)予以保護。多元主義與共和主義的結(jié)論是一致的，政府支持乙肝病毒攜帶者的權(quán)益有助于增強憲法權(quán)威。而在異地高考的案例中，答案變得模糊起來。無論是對隨遷子女在就讀地參加高考的主張者還是反對者，都以憲法上的教育權(quán)和平等權(quán)作為根據(jù)。依多元主義的觀點，雙方主張的利益都應(yīng)該進入決策考量范圍，而公益顯然處于二者之間的某個位置。在這種情況下，共和主義者應(yīng)當(dāng)提示政府與兩種聲音都保持距離，在集思廣益的基礎(chǔ)上，根據(jù)公益獨立做出決策，非此不足以維護憲法權(quán)威?？梢姡瑢τ诨貞?yīng)型法律改革的應(yīng)然研究，當(dāng)務(wù)之急便是確定立場，為政府是否回應(yīng)、如何回應(yīng)憲法訴求提供融貫的標(biāo)準(zhǔn)。

總之，以回應(yīng)型法律改革為標(biāo)志，社會運動已經(jīng)出現(xiàn)在中國行憲之路的地平線上。理解美國社會運動與憲法變遷理論的發(fā)展脈絡(luò)，對于思考本土行憲之道，當(dāng)不無裨益。