羅馬公法中的“向人民申訴”制度初探

摘要：羅馬公法里的“向人民申訴”制度是羅馬公民保障的基礎(chǔ)，歷史上存在三部與其有關(guān)的法律，但涉及的角度有所不同。這一制度并不是引發(fā)二審程序，而是限制官員的強制權(quán)，為公民提供訴訟程序保障。

文獻標識碼：A

文章編號：1673－1751（2015）03－0027－08

收稿日期：2015－09－09

作者簡介：薛軍（1974－），男，江蘇如皋人，博士，教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民法、商法、比較法、羅馬法。

0 導(dǎo)言

討論羅馬公法中的“向人民申訴”制度，可以從一個圣經(jīng)故事引入?！妒ソ?jīng)·使徒行傳》第22章到最后的第28章記載了保羅在耶路撒冷傳道時遇到的事情。當時占統(tǒng)治地位的撒都該派和法利賽派不同意保羅宣傳的一些教義，導(dǎo)致教派爭執(zhí)。這樣的事情在當?shù)亓_馬官員看來，是一個不穩(wěn)定因素，放任下去可能導(dǎo)致騷亂，負責(zé)維持當?shù)刂伟驳囊粋€將軍命令手下的一個軍官把保羅帶到公署，想訊問究竟發(fā)生了什么事情。負責(zé)審訊的軍官準備對保羅進行鞭打?qū)徲?，這時保羅對試圖鞭打他的一個軍官說：“一個羅馬公民還沒有定罪，你們可以鞭打他嗎？”（《圣經(jīng)·使徒行傳22：25》）。在這里，保羅是在主張他作為一個羅馬公民所擁有的羅馬公法上規(guī)定的一個很重要的制度保障。這個保障就是，對于一個羅馬公民，必須經(jīng)過定罪量刑之后才能對其進行處罰，沒有經(jīng)過正當?shù)膶徟谐绦蜻M行定罪，不能對他進行諸如鞭打之類的處罰。保羅主張這一保障之后，軍官馬上報告將軍，在得知保羅的確具有羅馬公民權(quán)之后，將軍馬上命令不得對保羅進行任何刑訊。

這是一個很著名的圣經(jīng)故事，并且因此衍生出一個著名的拉丁諺語：“我是羅馬人”。這個話在法學(xué)上的意思就是，主張自己是羅馬公民，因此享有羅馬公法給予羅馬公民的保障。保羅所訴求的這個制度在羅馬法上的產(chǎn)生和發(fā)展具有悠久的歷史。作為這一制度發(fā)展的起點的“向人民申訴”制度，更是學(xué)者長期研究和關(guān)注的焦點。筆者將圍繞這一制度展開研究，描述這一制度的概況及現(xiàn)代學(xué)者對其內(nèi)涵的闡釋。

1 與“向人民申訴”制度相關(guān)的原始文獻

羅馬法上的“向人民申訴”（provocatio ad populum）制度，在結(jié)構(gòu)、運行方式上與希臘的“民眾審判”很相似，卻發(fā)展成為“未經(jīng)審判不得對公民定罪處罰”的正當程序保障，從而與希臘制度雖然在形式上相似，實質(zhì)上卻已經(jīng)不同。與希臘人通過民眾審判處死蘇格拉底，因而在歷史上臭名昭著完全不同的是，羅馬人的“向人民申訴”制度所奠定的程序保障理念，對于整個歐洲后來的政治思想產(chǎn)生了深遠而積極的影響。要理解羅馬法上的“向人民申訴”制度的基本情況，有必要簡單分析一下相關(guān)的原始文獻。通過對原始文獻的分析，可以大概了解這個制度的基本情況。

1．1 法學(xué)家彭波尼的作品

首先要提到的原始文獻是在《學(xué)說匯纂》（Digesta）中提到的法學(xué)家彭波尼（他生活在公元1世紀后期和2世紀前期）的一個單卷本小冊子。在這個小冊子中，彭波尼系統(tǒng)講述了羅馬從王政開始的政制，尤其是官職體制的發(fā)展過程。其中與“向人民申訴”制度有關(guān)的內(nèi)容是這樣的 ［1］。

“王被驅(qū)逐以后，設(shè)立了兩名執(zhí)政官：人民通過一項民決法律以便使他們享有最高權(quán)力。他們被稱為執(zhí)政官，首先是因為他們應(yīng)該對公共事務(wù)做出商議。為了使他們不在一

切事情上為自己要求王權(quán)，根據(jù)一項法律，規(guī)定可以對他們的決定向人民提起申訴，并且沒有人民的命令他們不能對一個羅馬市民處以死刑，他們僅僅被賦予了能夠行使強制權(quán)和命令將某人投入公共監(jiān)獄的權(quán)力?！保―．1，2，2，16）

從這個片段來看，至少在羅馬法學(xué)家的觀念中，共和體制之下的執(zhí)政官所享有的權(quán)力與王政之下的國王所享有的權(quán)力比較而言，除了引入了同僚制原則（由兩個人同時執(zhí)掌執(zhí)政官權(quán)力），此外一個最重要的差別就是，對于執(zhí)政官的決定，可以向人民提起申訴，并且執(zhí)政官沒有權(quán)力處死一個羅馬公民，處死公民這樣的權(quán)力被賦予了人民。即使執(zhí)政官認為某個羅馬公民應(yīng)該受到死刑的處罰，他也只能行使一個暫時的、強制的權(quán)力，將這個羅馬公民投入監(jiān)獄，但是不能對該公民進行處罰；要處罰羅馬公民，必須經(jīng)過正當?shù)膶徟谐绦?，被人民定罪之后才能進行。這是一個非常重要的關(guān)于“向人民申訴”制度的法學(xué)文獻。

1．2 西塞羅的《論共和國》

我們知道，西塞羅的《論共和國》和《論法律》在他的那個時代具有重要的影響力，是對羅馬政體的權(quán)威闡述。西塞羅在《論共和國》一書中也提到了”向人民申訴”制度。在描述羅馬由王政向共和轉(zhuǎn)變的時候，西塞羅有如下的表述 ［2］。

“當普布利烏斯·瓦勒里烏斯在人民會議上發(fā)表演說時，他第一次命令扈從放下樹枝束，并且當他開始在維利亞山較高處——國王圖盧斯昔日曾經(jīng)居住過的地方為自己建造房屋，而發(fā)現(xiàn)人民對他產(chǎn)生懷疑后，他便把自己的住屋移往山下建造。但是他——‘普布利科拉’這一稱呼對他非常合適——把首先在百人團大會上通過的一條法律提交人民討論：任何官員不得違反申訴權(quán)處死或鞭打羅馬市民?！?/p>

在這里西塞羅也提到了共和政體在創(chuàng)建的時候，奠基者所制定的首要法律就是關(guān)于申訴權(quán)的法律。基于這一法律，任何官員不得違反申訴權(quán)，鞭打或處死羅馬公民。值得注意的是，西塞羅在這一段話之后，還繼續(xù)對“向人民申訴”制度進行了討論，比如說他討論了是否在王政時代就已經(jīng)存在申訴權(quán)，以及這一制度在后來的發(fā)展，等等。

1．3 李維的《羅馬史》

另外一個值得關(guān)注的是歷史學(xué)家的文獻，其作者是著名的羅馬歷史學(xué)家李維。我們知道李維所撰寫的《羅馬史》在歐洲文化史上具有重要的歷史影響。羅馬政制的許多內(nèi)容就是通過這一著作流傳到后世的歐洲國家?，F(xiàn)代政治學(xué)的奠基者馬基雅維里就是依據(jù)李維的《羅馬史》撰寫了《李維史論》一書。李維在《羅馬史》中多處提到“向人民申訴”制度，這里先引用其中的一個片段 ［3］：

“后來他又制定了一些法律，那些法律不僅排除了對執(zhí)政官追求王政的懷疑，而且使人民對他的看法完全轉(zhuǎn)變過來，甚至使他成為受人民歡迎的人；由此他得到外號‘普布利科拉’。其中最受民眾歡迎的法律是關(guān)于向人民申訴控告官員和詛咒企圖獲得王權(quán)的人的財產(chǎn)和性命的法律?！保↙iv．2，8，1－2）

在這里，李維與西塞羅一樣，把關(guān)于“向人民申訴”的法律與羅馬由王政向共和體制的轉(zhuǎn)變聯(lián)系起來，并且把這一法律看作羅馬共和體制的一個支柱。

羅馬公法學(xué)者在研究“向人民申訴”制度的時候，首先會遇到的一個基礎(chǔ)性的問題就是如何處理原始文獻所提到的曾經(jīng)存在的三部關(guān)于申訴權(quán)的法律。根據(jù)前面援引的原始文獻，第一部關(guān)于申訴權(quán)的法律是建立共和體制的那一年頒布的，也就是公元前509年。在討論這一部法律時，往往會涉及在羅馬公法學(xué)界存在重大爭論的話題，即在王政時期是不是已經(jīng)存在“向人民申訴”制度?？紤]我們的目的不是對這一制度進行純粹歷史學(xué)研究，所以只能簡要地談一談這個問題。

根據(jù)西塞羅在《論共和國》中的表述，在王政時期就已經(jīng)存在”向人民申訴”制度。西塞羅是這么說的：“不過關(guān)于申訴權(quán)，大祭司的記事錄表明，我們的占卜錄也證實，這種權(quán)利早在諸王統(tǒng)治時期即已存在” ［2］。

但是現(xiàn)代的不少學(xué)者對西塞羅的說法持懷疑的態(tài)度。主要是因為，在古代（羅馬也不例外），對歷史的敘述往往不是出于純粹的對歷史事實描述的需要，而是帶有鮮明的政治目的。很多歷史學(xué)家撰寫歷史，往往追求對本民族的政治傳統(tǒng)進行建構(gòu)，以達到通過歷史敘述的手段來合法化當下的政治理念?，F(xiàn)在的不少學(xué)者認為，西塞羅等人在羅馬共和國末期的政治危局當中，試圖把那些表明羅馬具有自由、民主傳統(tǒng)的制度的歷史年代前置，且放得越早越好，以此來表明羅馬在起源的時代就擁有維護和保障自由的制度，羅馬人天生就有追求自由的精神。評價這樣的批判性的論點，以及對這種論點進行反批判，需要大量細致的原始文獻考據(jù)工作做基礎(chǔ)，有的時候，因為原始文獻的缺乏，我們甚至不可能弄清楚有關(guān)問題。

那么在王政時期究竟有沒有“向人民申訴”制度呢？筆者堅持認為至少從原始文獻來看，不能完全否認其存在的可能。李維在《羅馬史》第1卷就完整地記載了一個涉及申訴權(quán)的故事，這是關(guān)于英雄賀拉提烏斯的故事。羅馬人與阿爾巴人相約通過決斗的方式來決定誰將處于統(tǒng)治者的地位。來自羅馬的賀拉提烏斯三兄弟與來自阿爾巴的庫里阿提烏斯三兄弟決斗。結(jié)果羅馬的賀拉提烏斯三兄弟在死去兩個之后，第三個憑借機敏殺死了對方的三兄弟，獲得了最后的勝利。在勝利者凱旋的時候，賀拉提烏斯的一個妹妹看到未婚夫被自己的哥哥殺死，而為自己未婚夫的死亡痛哭，因為她已經(jīng)與庫里阿提烏斯三兄弟中的一個訂婚。這導(dǎo)致賀拉提烏斯非常憤怒，拔劍把自己的妹妹殺死。對于這樣的罪行，當然需要處罰，但是兇手剛剛為羅馬人立下了巨大功勛，因此這是一個很難辦的案件。李維接下來是這樣敘述的 ①。

國王不愿自己親自主持如此悲傷和令民眾不快的判決，并且按判決進行處罰。于是他便召開民會說：“我根據(jù)法律任命二人審判庭，由他們對賀拉提烏斯的危害國家罪進行審判”。法律措辭令人寒戰(zhàn)，寫道：“二人審判庭審判危害國家罪；若是從二人審判庭向人民申訴，那么他將以向人民申訴為自己辯護；若是二人審判庭勝訴，那么他將被蒙著頭，用繩子吊在絞刑架上，在城界里或是在城界外受鞭打”。根據(jù)這條法律成立了二人審判庭，審判庭認為，根據(jù)這條法律，他們甚至都無權(quán)赦免即使是無辜的被告。審判庭判決后，其中一個審判員說道：“普布利烏斯·賀拉提烏斯，我判處你危害國家罪。扈從，上前

來，捆住他的手?！膘鑿淖哌^來，準備好套索。這時賀拉提烏斯在對法律作溫和解釋的圖盧斯的提示下，說道：“我向人民申訴?！边@一申訴把案件交由人民審判。（Liv．1，26，5－9）

人民既難以忍受父親的眼淚，也難以忍受賀拉提烏斯表現(xiàn)出來的與面臨任何危險時同樣的英勇氣概，他們宣布他無罪，主要是出于對他的勇氣的欽佩，而不是出于公正。不過為了使明顯的兇殺仍然能以某種贖罪形式得以凈贖，當時命令父親用公款為兒子舉行贖罪儀式。（Liv．1，26，12）

從李維的敘述來看，不能完全否認在王政時期已經(jīng)存在某種形式的，民眾作為一個整體參與刑事案件審判的做法。但從李維的敘述中同樣可以看出，在這個時代“向人民申訴”制度的運作，還不是一種非常嚴格的制度化的做法。它是否發(fā)動以及在什么情況下發(fā)動，要取決于國王對具體情況的考量。在賀拉提烏斯案件中，國王對這一制度的運用，其實是為了讓自己避免遭受執(zhí)法不嚴的指責(zé)，同時獲得一個實質(zhì)上不合法但是讓民眾感到滿意的結(jié)果。所以即使在王政時期存在“向人民申訴”制度，它也只是民眾所享有的一種習(xí)慣意義上的權(quán)力，而非制度意義上的對國王權(quán)力的制約。它的運作與國王本人的性格和習(xí)慣有關(guān)。在一個比較溫和，注意傾聽民眾呼聲和意見的國王那里，民眾的參與度可能會大一些。但在一個比較獨斷專行的國王那里，民眾參與審判的空間就很小，甚至可能完全被取消。李維的《羅馬史》在提到高傲者塔克文濫權(quán)專斷的時候?qū)懙溃骸盀榱思て鸶嗟娜水a(chǎn)生恐懼，他不進行任何商議，而是完全由他自己一個人審理死刑案件，由此他不僅可以處死、放逐那些遭到懷疑或令他憎惡的人，沒收他們的財產(chǎn)，而且也可以這樣對待那些他可以期望從中不求別的，只求得以劫掠的人”（Liv．1，49，4－5）。 ②塔克文不進行商議，自己一個人審理死刑案件，雖表明了其不尊重民眾的習(xí)慣法意義上的權(quán)力，但是從制度層面看，這并沒有什么問題。因為在王政的體制之下，最高的權(quán)力的確執(zhí)掌于國王之手。

以上所述是與“向人民申訴”制度相關(guān)的核心的原始文獻?；谶@些文獻羅馬法研究者展開了一系列的理論闡述。

2 涉及”向人民申訴”制度的三部法律

2．1 公元前509年的《瓦勒里法》

根據(jù)傳統(tǒng)的敘述，在公元前509年，羅馬的體制在驅(qū)逐高傲者塔克文的革命之后，發(fā)生了由王政體制向共和體制的轉(zhuǎn)變。根據(jù)羅馬原始文獻的記述，這種轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)，就是把曾經(jīng)存在的、在習(xí)慣層面上運作的東西，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€正式的制度，即在法律的層面上確認公民可以針對官員的處罰決定向人民提起申訴，而且只有人民才可以審理死刑案件。羅馬人認為這個法律是羅馬的體制由王政向共和轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)性的法律。之所以說這是一個基礎(chǔ)性的法律，主要的原因在于執(zhí)政官的權(quán)力因此受到了限制，執(zhí)政官的權(quán)力不再等同于王權(quán)。公元前509年的關(guān)于申訴權(quán)的《瓦勒里法》（lex Valeria），也因此成為關(guān)于申訴權(quán)的第一部正式的法律。關(guān)于它，有許多原始文獻的記載。

2．2 公元前449年頒布的《瓦勒里法》

羅馬歷史上存在的第二個關(guān)于申訴權(quán)的法律是公元前449年頒布的《瓦勒里法》（lex Valeria）。根據(jù)西塞羅的表述，這個法律的核心是規(guī)定“不得選舉任何對其決定不允許行使申訴權(quán)的官員”。 ［2］李維對這一法律的頒布也有詳細記載。

然后，他們不僅恢復(fù)了另一條針對執(zhí)政官權(quán)力的向人民申訴的法律，那是自由的唯一支柱，（以前） ①被十人委員會全力取消，而且使它以后也有效，確認它為新法，任何人不得選舉其行為免受申訴的官職；凡選舉這種官職的人可以而且應(yīng)該被殺死，并且不把這種殺害作為刑事犯罪（Liv．3，55，4－5）。 ②

對于公元前449年的這個法律，必須結(jié)合在此之前的十人立法委員會的經(jīng)歷才能夠恰當?shù)乩斫馑膬?nèi)涵。羅馬共和國早期雖然確立了雙頭執(zhí)政官制度，但是在遇到特殊的緊急狀態(tài)時，會暫時取消執(zhí)政官制度，選擇一個獨任制的獨裁官。獨裁官擁有的是如同國王一樣的至高無上的權(quán)力，因此獨裁官制度是向王政的短暫復(fù)歸。獨裁官的權(quán)力雖然有嚴格的期限限制，但是在期限之內(nèi)是無限的，不受限制的，其決定不受“向人民申訴”制度的約束。這是共和國體制一開始就存在的一種制度安排。

公元前450年，羅馬人在制定《十二表法》的時候，為了賦予十人立法委員會以絕對的權(quán)力，專門規(guī)定對于十人立法委員會所做出的決定，也不允許向人民提出申訴。考慮到十人立法委員會也是一個官職，所以這就是一個不受申訴權(quán)約束的官職。十人立法委員會的成員在第一年的任期內(nèi)表現(xiàn)良好，但是在第二年，也就是公元前449年的任期內(nèi)，表現(xiàn)得特別暴虐，像專制的國王一樣，這引發(fā)了人民的憤恨。于是在公元前449年，人民發(fā)動起來，把十人立法委員會的統(tǒng)治推翻，恢復(fù)了憲政。鑒于先前的慘痛教訓(xùn)，當選的執(zhí)政官立即提議制定一部法律，規(guī)定禁止選舉對其決定不允許行使申訴權(quán)的官員。換言之，共和體制的原則被嚴格確認下來，而這是通過重申關(guān)于申訴權(quán)的法律來實現(xiàn)的。

2．3 公元前300年的《瓦勒里法》

第三部法律是在李維的《羅馬史》第10卷中提到的 ［4］。

（3）仍是在這一年，執(zhí)政官馬爾庫斯·瓦勒里烏斯提出了更為嚴謹?shù)摹跋蛉嗣裆暝V”的神圣法。在驅(qū)逐國王之后，該法律是第三次被提出。而且總是由同一個家族提出來。（4）在我看來，如此經(jīng)常地把這條法律提出來討論，不是由于其他原因，而是由于少數(shù)人的財富和影響具有比平民的自由更大的分量。而能夠為市民們提供保護的顯然只有波爾基烏斯法，因為那條法律規(guī)定，凡鞭打或殺死羅馬市民者將受到嚴厲的處罰；（5）瓦勒里烏斯禁止對向人民申訴的人用樹枝鞭打和用斧子砍頭，不過若有人違背這種禁令，只認為是“惡劣行為”。（6）按照當時的道德觀念，我認為顯然這已經(jīng)是足夠有力的法律約束，但是現(xiàn)在很難有人對它認真看待。（Liv．10，9，3－6）

李維在這里明確提到公元前300年，執(zhí)政官再次提出了一部關(guān)于向人民申訴的法律。他同時解釋了為什么同樣內(nèi)容的法律，在歷史上要反復(fù)提出來，主要是因為現(xiàn)實的政治力量對比，時刻在威脅保障公民自由的“向人民申訴”制度。在羅馬的具體歷史語境之下，這一制度的保障對象主要是無權(quán)無勢的平民而不是居于統(tǒng)治地位的貴族。這一法律與先前的法律雖然都涉及“向人民申訴”制度，但它也有自己的特殊性。這表現(xiàn)在它重申禁止對已經(jīng)向人民提出申訴的人進行鞭打和處死的禁令的時候，規(guī)定違背這個禁令屬于一種“惡劣行為”（improbe factum）。這種定性是這一法律增加（adiecit）上去的。問題在于，只宣告是一種“惡劣行為”，是否有實際意義？對此李維結(jié)合歷史的發(fā)展進行了解釋。他提到后來的確有法律，也就是波爾基烏斯法（對這一法律，我們后面還將詳細分析）針對違反申訴權(quán)鞭打或處死羅馬公民的人，規(guī)定了嚴厲的處罰。但李維也提到，在公元前300年的時候，根據(jù)當時的道德觀念，宣告某一行為屬于“惡劣行為”，就已經(jīng)是一種足夠有效的法律約束。根據(jù)學(xué)者的研究，拉丁短語“惡劣行為”（improbe factum），也包含應(yīng)該受到責(zé)罰的意思，因此一旦某個行為被認為是“惡劣行為”，那么也就是對其進行了處罰。 ①從這個角度看，這是第一部規(guī)定如果官員違反了公民所享有的申訴權(quán)的制度保障，要受到處罰的法律。

上述內(nèi)容就是羅馬法的原始文獻中通常提到的關(guān)于申訴權(quán)的三部法律。懷疑論者認為，這三部法律中的前兩部法律是否的確存在，值得懷疑。他們認為歷史上真實存在過的關(guān)于申訴權(quán)的法律只有公元前300年的那一部，其他兩部都是羅馬時代的歷史作家出于各種原因而進行的“前置”（anticipation）。懷疑論者的主要依據(jù)是：同一事項三次重復(fù)立法，沒有必要；三部法律的提案者都屬于瓦勒里烏斯家族，這種巧合不太真實。

面對這些質(zhì)疑，傳統(tǒng)理論為三部法律的歷史真實性進行了辯解。首先，三部法律雖然名稱相同，但是內(nèi)容都存在差別，特別是公元前449年的那部法律，其實涉及的是官職設(shè)置問題。公元前509年的法律與公元前300年的法律也不一樣，因為后者增加了宣告違反申訴權(quán)的行為是“惡劣行為”的內(nèi)容。關(guān)于屬于同一個氏族的人在不同的時代提出的三個法律議案都涉及”向人民申訴”制度，這是否是一種不可能存在的巧合？但基于羅馬的政治傳統(tǒng)，這個巧合恰恰是可能存在的，因為羅馬共和國時期的主要官職本來就是被幾個傳統(tǒng)的政治世家所壟斷，因此出現(xiàn)這種巧合的概率并不低。

但是筆者之所以傾向于認可這三部法律的歷史真實性，主要還是基于一種方法論上的理由。既然有確鑿的原始文獻提到這三部法律，那么在沒有充分的相反證據(jù)的情況下，不宜否認原始文獻的價值。而且，這種否認對于研究羅馬政治制度的精神對現(xiàn)代觀念的影響，沒有意義。因為現(xiàn)代對古典觀念的理解，往往立足于古典時代流傳下來的經(jīng)典文本，而不是建立在歷史批判性研究成果的基礎(chǔ)之上。

4 “向人民申訴”制度的性質(zhì)

要討論“向人民申訴”制度的性質(zhì)，有一個學(xué)者繞不開，他就是羅馬公法研究歷史上的巨擘，德國著名古典學(xué)者蒙森（Mommsen）。蒙森是一個百科全書式的學(xué)者，其研究涉及古典學(xué)的很多領(lǐng)域，而且?guī)缀踉诿恳粋€領(lǐng)域都留下了經(jīng)典著作。在羅馬公法領(lǐng)域，蒙森撰寫了兩部非常重要的著作。一部是五卷本的《羅馬公法》，另外一部是《羅馬刑法》。正是在這兩部作品中，蒙森提出了關(guān)于“向人民申訴”的經(jīng)典理論。蒙森認為，“向人民申訴”制度，實際上是一個上訴行為。蒙森的思路是這樣的：對于官員（比如一個執(zhí)政官），針對一個羅馬公民所做出的死刑的處罰決定，如果該公民不服，可以向人民提出上訴，要求人民重新進行審理。因此，相對于人民作為審判者的復(fù)審行為，官員做出的處罰，就是第一審。從這個意義上來說，“向人民申訴”制度是審判程序上的，通過上訴審第一審進行控制的制度。 ②

蒙森關(guān)于“向人民申訴”制度的理論，與其有關(guān)治權(quán)（imperium）的學(xué)說有密切的聯(lián)系。這個治權(quán)，就是一個政治共同體中的最高權(quán)力。蒙森認為，在羅馬的政制構(gòu)架中，治權(quán)無所不包，其中也包括審判權(quán)（ius iudicium）。官員對一個市民做出處罰決定的行為，就是該官員行使其審判權(quán)的行為，他對市民做出的處罰決定，屬于法律意義上的第一審。這個第一審，因為羅馬法上存在“向人民申訴”制度的約束，就不是終審，而是受到上訴審的約束。正是在這個意義上，蒙森認為“向人民申訴”制度，在某種意義上是突破了一審終審，實現(xiàn)了通過復(fù)審來控制初審的保障性的制度設(shè)計。蒙森的理論在很長一段時期內(nèi)占據(jù)統(tǒng)治地位。

但是20世紀60年代以后，蒙森的理論受到強有力的挑戰(zhàn)，以至于現(xiàn)在基本上已經(jīng)失去了影響力。批判蒙森的“向人民申訴”制度的理論的最主要的學(xué)者是德國慕尼黑大學(xué)著名的羅馬法學(xué)家昆克爾（W．Kunkel），昆克爾的研究徹底顛覆了蒙森的傳統(tǒng)理論。昆克爾教授認為，向人民申訴的性質(zhì)完全不是如蒙森所解釋的那樣，是一種上訴行為。這是因為官員對羅馬公民做出的處罰決定，就其性質(zhì)而言，并不是一個審判行為，而是一種行使其強制權(quán)（ius coercendi）的行為。

區(qū)分這二者有什么意義呢？我們知道，官員在處罰公民的時候，通常是根據(jù)自己單方面的判斷和認識，也不會有耐心聽取對方的辯解，即使對方的辯解有根有據(jù)，也可能被置之不理。這里沒有一個中立的第三方來評價官員的處罰是否有道理。所以，從根本上來看，官員的處罰決定在性質(zhì)上根本不是審判之后做出的裁決，而是單方面行使強制權(quán)的結(jié)果。所以羅馬公民對抗官員做出的處罰決定，從性質(zhì)上看，并非上訴行為，而是直接對抗官員的單方面的強制權(quán)，要求必須在經(jīng)過名副其實的“審判”之后才可以對自己定罪量刑。

昆克爾關(guān)于“向人民申訴”制度的理解，是對蒙森的理論模式的一種根本性的重構(gòu)。經(jīng)過這種重構(gòu)，“向人民申訴”制度，就不再被理解為二審制的司法內(nèi)部控制，而是一個更加根本的正當程序保障制度，這是一種對公共權(quán)力（尤其是處罰權(quán)）與公民個體之間關(guān)系的權(quán)力運作模式的重新理解。在這樣的理解之下，公民個體受到正當程序的保障，官員的處罰權(quán)再也不能以一種任性的方式作用于公民個體，它要受程序的制約。

經(jīng)過了這樣的轉(zhuǎn)換之后，我們可以看到，公民基于“向人民申訴”制度，可以對抗官員單方面的強制權(quán)力。官員不能任意行使處罰權(quán)，當官員認為某個公民違法，應(yīng)該受到制裁的時候，他不能僅僅根據(jù)自己的判斷來處罰，而是必須由人民作為中立的第三方進行審判。在這種審判中，官員的角色轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌轮缚卣撸恢缚氐墓駛€體（用現(xiàn)代的術(shù)語來說就是犯罪嫌疑人）成為刑事被告人，人民則作為審判者進行審判。所以，“向人民申訴”本質(zhì)上的功能是制約官員強制性的、單方面的處罰權(quán)，同時賦予公民個體一種程序性的保障，由人民作為審判者，對被告人進行審判來定罪處罰。基于這一制度而引發(fā)的民眾大會審判程序，既是第一審，同時又是終審程序。蒙森所提到的二審終審制度，其歷史根源不在“向人民申訴”制度之中，而存在另外的歷史淵源。由昆克爾教授提出的這個解釋，目前是關(guān)于“向人民申訴”制度的法律性質(zhì)的主流學(xué)說。

基于對“向人民申訴”制度的性質(zhì)的這一闡述，現(xiàn)代理論對羅馬公法上的“治權(quán)”的概念和內(nèi)涵，也產(chǎn)生了一個新的解釋。古羅馬執(zhí)政官在履行公職的時候，有侍從官的伴隨，侍從官手中捧著的束棒也稱為法西斯（fasci），現(xiàn)代法西斯主義的詞源就來源于這里。在羅馬時代，束棒代表官員所擁有的權(quán)力。但值得注意的是，當執(zhí)政官在羅馬城內(nèi)活動時，束棒上面是沒有斧頭的，當他走出城門之外，束棒就被插上了斧頭。這二者的差別在于，當執(zhí)政官在城內(nèi)的時候，他所擁有的治權(quán)是一種民事治權(quán)（imperium civile），這個權(quán)力中不包含直接處罰和制裁羅馬公民的權(quán)力，處罰的權(quán)利保留給人民，由人民作為審判者來行使（注意，人民也不直接主動行使，而必須是作為消極的審判者才可以行使審判權(quán)）。但是當執(zhí)政官在羅馬城市之外的時候，他所享有的治權(quán)就由民事治權(quán)轉(zhuǎn)為軍事治權(quán)（imperium militare）。這時在法西斯上面增加一把斧頭，表明軍事治權(quán)中包括了直接處罰權(quán)和制裁權(quán)。需要強調(diào)的是，羅馬公法嚴格區(qū)分民事治權(quán)和軍事治權(quán)。區(qū)分二者的最基本標準，就是有關(guān)的治權(quán)是否受“向人民申訴”制度的約束。

基于上面的分析，可以認為“向人民申訴”制度的主要目的并不在于推翻官員做出的處罰決定，而是當公民處于官員處罰的威脅之下時，可以訴諸人民，避開官員的單方面的強制性處罰，最終由人民作為審判者，進行審判和做出處罰決定。所以向人民申訴的目的是引發(fā)一個審判訴訟程序（在羅馬是民眾大會審判程序）的開展，是對官員強制權(quán)的憲法層面上的限制。這個制度被認為是羅馬共和國憲政制度的一個基本支柱。對此，羅馬歷史作家李維明確地說：“幫助權(quán)和平民的向人民申訴權(quán)是維護自由的兩根支柱”（Liv．3，45，8）。 ［4］

5 “向人民申訴”制度與羅馬政制原則

羅馬人通過“向人民申訴”制度，進行了一系列的制度建構(gòu)，并且羅馬共和國晚期的政治思想家（以西塞羅等人為主）基于這個制度，對羅馬政制建構(gòu)的原則進行了深入闡釋。通過這些闡釋，可以進一步認識這一制度的重要歷史價值。

首先，羅馬人特別強調(diào)執(zhí)政官或者羅馬最高官員的權(quán)力，究竟是不是受到約束。不受約束的就是類似于王權(quán)那樣的絕對權(quán)力。在這個方面，“向人民申訴”制度被認為是區(qū)分王政和共和體制的一個關(guān)鍵制度，它是對人民主權(quán)原則的確認。

在羅馬共和國早期和中期，獨裁官不受“向人民申訴”制度的約束。換言之，獨裁官可以行使單方面的、專斷的處罰權(quán)，對于其決定，被處罰的人不得訴諸“向人民申訴”制度。羅馬的這種制度安排有其特殊的考慮，但正是基于這一點，羅馬人認為獨裁制度是對王政的短暫復(fù)歸，是在特殊狀態(tài)下處理緊急情況時賦予獨裁官的一種無限的權(quán)力。我們知道獨裁制度與公民的基本權(quán)利不受保障或者受到扣減這個狀態(tài)是聯(lián)系在一起的。羅馬人對獨裁的理解與現(xiàn)代的觀念存在密切的聯(lián)系。

其次，是否受到“向人民申訴”制度的約束，決定了官員所享有的治權(quán)的性質(zhì)。羅馬人對于治權(quán)的性質(zhì)的理解與城邦體制有關(guān)。在城邦內(nèi)部活動的時候，官員所享有的是民事治權(quán)，在城邦外部所享有的叫城外治權(quán)，也叫軍事治權(quán)。二者的主要差別就在于有關(guān)的官員是否受“向人民申訴”制度的約束，是不是擁有一個無限制的強制權(quán)、制裁權(quán)。這個強制權(quán)或者制裁權(quán)的外觀就是法西斯上面的那個斧頭。對此我們也可以引用李維的原話：“申訴權(quán)的適用不超過城市外一里，……獨裁制度下不存在申訴權(quán)（Liv．3，20，7－8）?！?［4］羅馬人在傳統(tǒng)上把城邦內(nèi)部看作一個和平之所，是民事狀態(tài)（civil），是一個市民社會（civil society）。羅馬人把城邦外部看作一種戰(zhàn)爭狀態(tài)。對應(yīng)于民事狀態(tài)的是民事治權(quán)，對應(yīng)于戰(zhàn)爭狀態(tài)的是軍事治權(quán)。

再次，“向人民申訴”制度是界定羅馬公民政治內(nèi)涵的一個基礎(chǔ)性標準。在羅馬公法上，怎么界定某個人是羅馬公民呢？本文開篇提到的“我是羅馬人”是一個著名的拉丁諺語。“我是羅馬人”就是指我應(yīng)該受到羅馬城邦憲法的保障。這二者是相互界定的：你是羅馬公民，就意味著你享有“向人民申訴”制度的保障；從另外一個角度來看，“向人民申訴”制度的保障也就界定了羅馬公民身份。強調(diào)這一點很重要，因為在羅馬共和國末期，發(fā)生了一場緊急狀態(tài)之下的羅馬公民權(quán)保障問題的政治大辯論。那場辯論就和這個問題聯(lián)系在一起。貴族派主張的是這樣一種邏輯：官員有權(quán)通過所謂的“公敵宣告”，宣告某些人是共和國的敵人，被宣告者因此就失去了羅馬公民的身份，因此就可以剝奪被宣告者本來享有的正當程序所提供的保障，也就因此可以任意剝奪被宣告者的財產(chǎn)，甚至將被宣告者殺死。而民主派認為，貴族派的所謂公敵宣告，沒有憲法上的依據(jù)；民主派認為一個即使被認為是從事革命活動的公民，也仍然是公民，因此也仍然享有基于公民權(quán)的憲法保障。

最后一點需要特別加以強調(diào)，這涉及羅馬人對共同體成員的基本態(tài)度。也就是說，是采用法律的手段，在尊重公民的基本權(quán)利的前提之下，對公民所犯罪行進行處罰，還是把涉嫌犯罪的公民當作敵人一樣，直接處死。羅馬人歷來就不反對死刑 ①，問題的關(guān)鍵不在于某個公民犯了罪行是否要判處死刑，關(guān)鍵在于公民所接受的制裁是官員單方面基于其強制權(quán)而產(chǎn)生的制裁，還是經(jīng)過了嚴格意義上的審判程序之后，因為被定罪而接受的制裁。這二者是完全不一樣的。同樣是把一個人殺死，一種是官員根據(jù)單方面的強力，直接拿槍把人打死，另外一種是將涉嫌犯罪的公民指控到法庭，經(jīng)過嚴格的程序（這也就意味著被告有機會為自己辯護，指控者也必須證明為什么對方犯了應(yīng)該被處死的罪行）之后，被判處死刑，并在刑場被執(zhí)行死刑，后一種雖然也是一死，但他享受了正當程序的保障，整個共同體還是把他作為一個公民來看待，尊重了他的基本權(quán)利，而他后來之所以被處死，是因為他應(yīng)當受到這樣的懲罰。而前一種直接拿槍把人打死的處罰，共同體根本就沒有給他這個保障，根本就沒有把他當公民來看待，對待他就如同對待敵人一樣，簡單地肉體消滅了事。所以羅馬人說，不經(jīng)過正當程序的審判就處死（處罰）一個羅馬公民，與把他當作一個敵人來看待，二者之間沒有區(qū)別。