中國—東盟貿(mào)易糾紛中違約補救基本問題研究

□楊海濤

一、違約補救的法理基礎(chǔ)

違約補救是中國—東盟貿(mào)易糾紛中經(jīng)常面臨的重要法律問題。所謂違約補救是指在合同一方當事人未按照合同履行義務(wù)，給對方當事人造成經(jīng)濟損失的情況下，當事人通過采取一些措施對違約后果進行補救，以減少經(jīng)濟損失，實現(xiàn)合同經(jīng)濟利益。從其法理基礎(chǔ)來看，違約補救對于實現(xiàn)法的正義與效率價值具有如下重要意義:

(一)實現(xiàn)法的正義價值。亞里士多德在其著作《尼各馬可倫理學(xué)》一書中將正義分為分配正義與校正正義。其中校正正義的基本內(nèi)涵是指受害者在其財富、榮譽和權(quán)利受到損害后，從傷害者那里得到補償。從此意義上來說，中國—東盟貿(mào)易糾紛中的違約補救即是法的校正正義價值的體現(xiàn)。

在中國—東盟貿(mào)易糾紛中，由于合同當事人作為“經(jīng)濟人”存在著自身難以克服的追求利潤無限化趨勢，或因外部經(jīng)濟境況的突然變化，致使合同違約現(xiàn)象難以避免，由此常常導(dǎo)致合同違約方的利益獲得不當增加，而合同相對方的權(quán)益遭受不應(yīng)有的損害，合同雙方間的利益平衡就此被打破。違約補救則可通過對受損害方的損失予以適度補救，以此吸收和調(diào)整不公平的經(jīng)濟利益分配，促使合同雙方的利益恢復(fù)至平衡狀態(tài)，從而確保法的正義價值的切實實現(xiàn)。

(二)實現(xiàn)法的效率價值。效率是法的另一重要價值，對于促進實現(xiàn)法的正義價值具有重要意義。違約補救，同樣對實現(xiàn)法的效率價值具有重要作用。在中國—東盟貿(mào)易中，由于違約行為的存在，導(dǎo)致有限的經(jīng)濟資源沒能得到合理的分配并造成浪費，這在阻礙實現(xiàn)經(jīng)濟資源最優(yōu)化價值的同時，也嚴重損害了效率價值。正如波斯納所說，“正義的第二種含義——也許是最普通的含義——是效益。在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為”。而與此同時，“在法律的主從關(guān)系上，公平正義產(chǎn)生了效率和對效率的需求”。因此從上述意義來看，違約補救措施在追求實現(xiàn)法的正義價值，促進社會經(jīng)濟秩序恢復(fù)至平衡狀態(tài)的同時，也使得資源浪費現(xiàn)象得以遏止，以此實現(xiàn)了對有限資源的合理分配，保障了法的效率價值的實現(xiàn)。綜上，違約補救能夠充分體現(xiàn)和切實實現(xiàn)法的正義與效率價值，因而具有十分重要的立法價值。

二、中國及東盟各國在違約補救方面的立法缺陷

目前，中國及東盟各國在違約補救方面的立法都存在著不同程度的缺陷。主要有兩方面:

(一)立法定位不準確。無論是《民法通則》還是《合同法》都將違約補救視為一項法律責(zé)任而將其規(guī)定在“法律責(zé)任”一章中，這種立法定位值得商榷。目前，學(xué)界關(guān)于違約補救屬于法律權(quán)利還是法律義務(wù)尚有爭論。對此筆者認為，違約補救對于違約方屬于一種法律義務(wù)，而對于守約方來說則屬于一種法律權(quán)利。而目前中國立法中將違約補救定位為法律義務(wù)，而義務(wù)具有“受動性”，違約方通常不會自覺履行這種義務(wù)而需要司法力量的介入以強制履行，這既造成違約補救措施無法得以主動與積極的實施，也由此增加了實施成本。而如果在立法中將違約補救定位為法律權(quán)利，即將其作為權(quán)利賦予受損害方并規(guī)定在“法律權(quán)利”章節(jié)中，則因權(quán)利具有“主動性”而使得受損害方可以積極主動地推動實施違約補救措施來實現(xiàn)“自我救贖”，這無疑會大大提高違約補救的實施效率，更為有效地維護受損害方的合法權(quán)益以及法的公平與效率價值，也順應(yīng)權(quán)利本位的國際立法趨勢，有利于推動中國及東盟各國在違約補救司法實務(wù)工作的順利與有效開展。

(二)立法不明晰充分。我國相關(guān)立法普遍缺少針對違約補救的專門性條款，且相應(yīng)內(nèi)容也不夠明確具體，由此導(dǎo)致司法操作性不強。例如《民法通則》第111條雖然規(guī)定在合同一方違約時，另一方可要求采取補救措施并請求損害賠償，但未規(guī)定具體的補救措施有哪些，應(yīng)當補償?shù)绞裁闯潭?。與此同時，《合同法》中的相關(guān)規(guī)定也存在著這種問題。

三、國際立法在違約補救方面的立法經(jīng)驗

目前在違約補救方面的國際立法方面，國際性的統(tǒng)一立法主要包括《國際貨物銷售合同公約》(下文簡稱CISG)與《國際商事合同通則》(下文簡稱PICC)。這兩部重要的國際商事立法在違約補救方面具有以下兩點主要的成功經(jīng)驗值得借鑒:

(一)立法定位科學(xué)合理。CISG與PICC都將違約補救作為受損害方的法律權(quán)利加以規(guī)定。例如CISG在其第三部分的第二章之第三節(jié)“賣方違反合同的補救辦法”中及其第三章的第三節(jié)“買方違反合同的補救辦法”中，都將違約補救明確作為受損害方的法律權(quán)利加以規(guī)定。再如PICC在其第七章的第二三四節(jié)中分別明確規(guī)定了受損害方在違約方違約并損害其合法權(quán)益的情況下，具有各項補救權(quán)利。由上可見，在違約補救的國際立法方面，CISG與PICC都更為重視守約方的違約補救權(quán)利而非違約方的違約責(zé)任。

(二)立法規(guī)定明確具體。CISG與PICC對于違約補救的立法規(guī)定十分清晰明確，這為相關(guān)立法條款的司法應(yīng)用提供了切實的可操作性。例如CISG不僅將違約補救權(quán)利詳細劃分為單方型權(quán)利與雙方型權(quán)利，而且涉及相關(guān)違約補救權(quán)利的主要條款有17條之多，并將各種權(quán)利的行使條件、方式、范圍與程度都作了詳盡規(guī)定。再如PICC將違約補救權(quán)利細致劃分為“要求履行的權(quán)利”、“終止合同的權(quán)利”與“損害賠償?shù)臋?quán)利”，并分別針對各項權(quán)利的具體實施細則進行了十分詳盡的規(guī)定。上述特點最大限度地確保了CISG與PICC在違約補救方面的可操作性很強，能夠為相關(guān)司法作出合理而明確的指引。

四、完善中國違約補救立法的建議

(一)重塑立法定位。如前所述，將違約補救的法律屬性定位為法律權(quán)利更有利于維護受損害方的合法權(quán)益以及法的公平與效率價值，也順應(yīng)國際立法趨勢。然而目前我國《合同法》將違約補救作為法律義務(wù)規(guī)定在第七章“違約責(zé)任”之中，致使合同受損害方在違約方的違約責(zé)任產(chǎn)生后，因缺少明確的權(quán)利性規(guī)定而無有效訴求補救權(quán)利，由此影響了相關(guān)立法的公平性與合理性。對此，可考慮將《合同法》第七章“違約責(zé)任”更名為“違約補救權(quán)利與違約責(zé)任”，將有關(guān)違約補救權(quán)利補充進相關(guān)立法中來，從而為切實保障受訴方的合法權(quán)益，維護法的公平與效率價值給予明確的立法支持。

(二)細化立法規(guī)定。為增強《合同法》在違約補救方面的可操作性，建議在通過立法修改明確違約補救法律權(quán)利屬性的同時，還應(yīng)將違約補救權(quán)利的分類及其具體內(nèi)容作進一步細化性的規(guī)定。對此可考慮將違約補救權(quán)利系統(tǒng)劃分為損害賠償權(quán)利、要求繼續(xù)履行權(quán)利、要求變更履行權(quán)利、中止履行權(quán)利與終止合同權(quán)利五類權(quán)利，并對其各自的主要內(nèi)容作如下具體性的規(guī)定:

1.損害賠償權(quán)利。CISG第74條規(guī)定，“一方當事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額，應(yīng)與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等?！睋?jù)此，受損害方的損害賠償權(quán)利包括對實際利益損失與預(yù)期利益損失兩部分損失的索賠權(quán)利。受此影響，我國《合同法》第113條也作了類似規(guī)定，將可預(yù)見的利益損失納入了損害賠償范圍之內(nèi)。但受義務(wù)立法本位思想的影響，該條款是從賠償責(zé)任角度進行的相應(yīng)規(guī)定，因此有必要在修改后的“違約補救權(quán)利與違約責(zé)任”章節(jié)中明確規(guī)定“一方當事人違反合同，另一方當事人可對因該違約行為而遭受的實際利益損失以及已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的利益損失而向違約方提出損害賠償。”以此通過“已經(jīng)預(yù)見”和“應(yīng)當預(yù)見”來合理限制預(yù)期利益損失的范圍，確保中國—東盟貿(mào)易合同中的受損害方合理行使損害賠償權(quán)利。

2.要求繼續(xù)履行權(quán)利。所謂繼續(xù)履行通常是指在一方當事人違約時，另一方當事人要求違約方按照合同規(guī)定的特定義務(wù)實際履行而不允許以金錢或其他方式代替履行。CISG第25條確立了這種違約補救權(quán)利，我國《合同法》第109條、第110條也從法律責(zé)任角度作了類似規(guī)定。對此，可以將“要求繼續(xù)履行”作為受損害方的法律權(quán)利在修改后的“違約補救權(quán)利與違約責(zé)任”章節(jié)中加以明確規(guī)定，同時“將違約方有繼續(xù)履行之可能”作為受損害方要求繼續(xù)履行權(quán)利的實施前提，以此必要限制該權(quán)利的適用范圍，保障中國—東盟貿(mào)易合同中的受損害方合理行使該項權(quán)利。

3.要求變更履行權(quán)利。在中國—東盟貿(mào)易合同實施過程中，有時由于受到客觀原因的影響，違約方喪失了按照合同規(guī)定的特定義務(wù)繼續(xù)履行的可能性。對此，為切實保障受損害方的合法權(quán)益，維護法的公平與效率價值，應(yīng)當允許違約方合理采取其他替代性的履約措施來補救合同，同時也應(yīng)當相應(yīng)賦予受損害方以要求變更合同的履行方式以替代履行的權(quán)利。而受損害方如果要求變更合同、允許違約方以金錢方式替代履行，則這一權(quán)利似乎與損害賠償權(quán)利具有相同的外在表現(xiàn)形式，但這兩種權(quán)利的法律目的與法律性質(zhì)不同，不能混為一談。有鑒于此，應(yīng)當將要求變更履行的權(quán)利作為一項獨立的違約補救權(quán)利。同時為保障受損害方合理行使該權(quán)利，應(yīng)當將“違約方喪失按照合同規(guī)定的特定義務(wù)繼續(xù)履行的可能性”作為行使該項權(quán)利的必要前提加以明確規(guī)定。

4.中止履行權(quán)利。在中國—東盟貿(mào)易中，預(yù)期違約現(xiàn)象時有發(fā)生，合同一方當事人雖尚未發(fā)生實際的違約行為，但其履約能力或準備行為已彰顯其已不能履行義務(wù)，在此情況下，CISG與PICC都賦予了合同另一方當事人中止履行其對價義務(wù)的臨時救濟權(quán)利，即中止履行權(quán)。我國《合同法》第68條也作了類似規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定是在第四章“合同的履行”之中。對此，可在《合同法》修改后的“違約補救權(quán)利與責(zé)任”一章中規(guī)定先履行義務(wù)方(即潛在的受損害方)中止履行合同的權(quán)利，并可援引第68條的相關(guān)規(guī)定，以此形成完整而系統(tǒng)的違約補救權(quán)利的立法體系。同時為了防止權(quán)利人濫用中止履行權(quán)，還應(yīng)進一步規(guī)定先履行義務(wù)一方當事人基于對另一方當事人的履約能力、信用或準備行為的錯誤判斷，而中止履行其本應(yīng)履行的義務(wù)的，應(yīng)當對合同相對方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

5.終止合同權(quán)利。PICC第七章“不履行”之第三節(jié)“終止合同的權(quán)利”賦予了受損害方在合同另一方當事人根本違約的情況下，提出終止合同的權(quán)利。對此，國內(nèi)有部分學(xué)者認為這種終止合同的權(quán)利是對合同的解除而非補救，因而未將其納入違約補救權(quán)利的研究范疇之中，筆者對此不敢茍同。因為正如本文前述，違約補救是對違約后果的補救，因而終止合同雖然不是對合同本身的補救，但它對于減少或制止違約受損害方的利益損害具有重要的補救作用，因此應(yīng)當將其作為一項重要的違約補救權(quán)利加以規(guī)定。有鑒于此，應(yīng)當在修改后的“違約補救權(quán)利與違約責(zé)任”一章中明確規(guī)定受損害方終止合同的權(quán)利，即規(guī)定“因當事人一方的根本違約行為導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)且侵害合同相對方人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇要求終止合同并要求其承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹诖艘?guī)定中，將“根本違約”作為行使終止合同權(quán)利的必要前提，原因在于防止受損害方在有通過要求繼續(xù)履行、變更履行或中止履行來補救違約損失的情況下，直接尋求行使“宣判合同死亡”的權(quán)利，如此輕率的行為將會損害中國—東盟貿(mào)易的健康有序發(fā)展，因此應(yīng)當對終止合同的權(quán)利之行使加以必要的限制。

五、結(jié)語

綜上，在《合同法》中補充或完善上述關(guān)于違約補救權(quán)利的規(guī)定，有助于形成明確、系統(tǒng)的違約補救權(quán)利立法體系。同時為了提高相應(yīng)權(quán)利條款的可操作性，建議進一步修改《中華人民共和國合同法實施細則》，對違約補救權(quán)利的實施條件、范圍、方式、標準等細則問題作出明確性的規(guī)定，以此更好地指導(dǎo)中國—東盟貿(mào)易糾紛中的違約補救司法實務(wù)，有效地保護合同當事人的合法權(quán)益，在維護法的公平與效率價值的同時，促進中國—東盟貿(mào)易的健康快速發(fā)展。

［1］侯淑波.權(quán)利本位視角下違約補救的法律屬性探討［J］.欽州學(xué)院學(xué)報，2013，10

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