新一輪行政審批改革的形式法反思
——以國(guó)務(wù)院文件與《行政許可法》的關(guān)系為中心

張步峰

一、問(wèn)題的提出

新一屆政府執(zhí)政以來(lái)，行政審批改革的決心和力度前所未有。國(guó)務(wù)院莊重向社會(huì)承諾本屆政府會(huì)將1 700余項(xiàng)行政審批事項(xiàng)至少取消或者下放1/3，即至少取消或者下放567項(xiàng)行政審批事項(xiàng)。[注]參見(jiàn)王姝、李丹丹：《國(guó)務(wù)院已取消下放審批項(xiàng)目362項(xiàng) 過(guò)半任務(wù)完成》，載《新京報(bào)》，2014年2月28日。黨的十八屆三中全會(huì)明確提出，全面正確履行政府職能，進(jìn)一步簡(jiǎn)政放權(quán)，深化行政審批制度改革。截至2014年12月13日，國(guó)務(wù)院以決定方式分九批取消和下放行政審批項(xiàng)目798項(xiàng)。[注]參見(jiàn)董峻、陳煒偉：《簡(jiǎn)政放權(quán)措施再度出臺(tái) 國(guó)務(wù)院力促政府職能轉(zhuǎn)變》，載中國(guó)法院網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1506364.shtml，2014年12月20日訪問(wèn)。在不到兩年的時(shí)間內(nèi)，政府在削減自身審批權(quán)力、激發(fā)市場(chǎng)活力方面進(jìn)行了諸多的努力，成效十分顯著。通過(guò)一系列行政審批改革舉措，最大限度地減少了中央政府對(duì)微觀事務(wù)的管理，對(duì)市場(chǎng)機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，一律取消審批，對(duì)保留的行政審批事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會(huì)事項(xiàng)，一律下放地方和基層管理。通過(guò)行政審批改革大幅度縮減政府的權(quán)力之手，進(jìn)一步釋放市場(chǎng)機(jī)制活力、社會(huì)資本活力和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，改革紅利得以再積蓄、再釋放，為新常態(tài)下的中國(guó)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造新機(jī)遇、注入新動(dòng)力。[注]參見(jiàn)趙超、陳煒偉、安蓓：《簡(jiǎn)政放權(quán)又一年 改革紅利再釋放——2014年行政審批制度改革回眸與展望》，載新華網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2014-12/16/c_1113664089.htm，2014年12月20日訪問(wèn)。

自2001年國(guó)務(wù)院電視電話會(huì)議正式啟動(dòng)行政審批制度改革工作以來(lái)，行政審批改革取得了巨大的成就，2004年制定的《行政許可法》則是這一成就的里程碑。伴隨著《行政許可法》的頒行，行政審批制度改革應(yīng)當(dāng)納入該法的調(diào)整范疇。[注]參見(jiàn)楊建順：《行政審批改革應(yīng)堅(jiān)持法治思維》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2013年8月28日。新一屆政府執(zhí)政以來(lái)，新一輪行政審批改革轟轟烈烈拉開(kāi)序幕，一開(kāi)始便定下指標(biāo)，繼之以一系列國(guó)務(wù)院行政規(guī)范性文件(以下簡(jiǎn)稱“國(guó)務(wù)院文件”)具體落實(shí)，雷厲風(fēng)行且成效卓著。如果以法治精神加以考量，在實(shí)質(zhì)法治上值得大力稱贊，但在形式法治方面卻存在一定的不足。例如，國(guó)務(wù)院以召開(kāi)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議作出決定的方式，在不到兩年的時(shí)間內(nèi)大批取消行政審批項(xiàng)目，涉及多達(dá)幾十部行政法規(guī)設(shè)定的許可項(xiàng)目被廢止，這必定會(huì)有損行政法規(guī)的權(quán)威性和穩(wěn)定性。為確保簡(jiǎn)政放權(quán)順利推進(jìn)，行政審批改革迫切需要在法治的框架下，加強(qiáng)改革頂層設(shè)計(jì)和統(tǒng)籌規(guī)劃，明確改革優(yōu)先順序和重點(diǎn)任務(wù)，循序漸進(jìn)。

二、國(guó)務(wù)院文件實(shí)施行政審批改革的形式合法性瑕疵

國(guó)務(wù)院文件實(shí)施行政審批改革的主要類型包括兩種：決定和通知。根據(jù)《憲法》第89條第1項(xiàng)[注]《憲法》第89條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院行使下列職權(quán)：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”和《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第9條第(二)項(xiàng)和第(五)項(xiàng)的規(guī)定[注]《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第9條規(guī)定：“……(二)決定適用于對(duì)重要事項(xiàng)或者重大行動(dòng)做出安排，獎(jiǎng)懲有關(guān)單位及人員，變更或者撤銷下級(jí)機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定事項(xiàng)?！?五)通知適用于批轉(zhuǎn)下級(jí)機(jī)關(guān)的公文，轉(zhuǎn)發(fā)上級(jí)機(jī)關(guān)和不相隸屬機(jī)關(guān)的公文，傳達(dá)要求下級(jí)機(jī)關(guān)辦理和需要有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的事項(xiàng)，任免人員……”，國(guó)務(wù)院有權(quán)以決定或通知的形式實(shí)施某一重要事項(xiàng)。但是，國(guó)務(wù)院的決定和通知不是行政法規(guī)，不屬于行政法的法源。因此，國(guó)務(wù)院以文件推進(jìn)行政審批改革，包括界定和解釋行政許可、設(shè)定和取消行政許可，與《行政許可法》的規(guī)定相對(duì)照，存在形式合法性瑕疵。

(一)國(guó)務(wù)院文件對(duì)行政許可及其標(biāo)準(zhǔn)的解釋性規(guī)定

《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可的通知》(國(guó)發(fā)[2013]39號(hào))中對(duì)行政許可進(jìn)行定義：“行政許可，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為，是各級(jí)行政機(jī)關(guān)在依法管理經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)過(guò)程中對(duì)公民、法人或其他組織的活動(dòng)實(shí)行事前控制的一種手段?！边@里沿用了《行政許可法》第2條[注]《行政許可法》第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”對(duì)行政許可的定義，關(guān)鍵性的不同之處在于增加了最后一句以揭示行政許可的本質(zhì)——行政許可是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或其他組織活動(dòng)實(shí)行事前控制的一種手段?！缎姓S可法》第2條只是對(duì)行政許可的一種外觀上的描述性定義，導(dǎo)致法制實(shí)踐中“行政許可”與相關(guān)概念尤其是“行政審批”相混淆。因此，該文件將構(gòu)成私人活動(dòng)的事前控制措施作為認(rèn)定行政許可的本質(zhì)特征，就將行政審批中的外部審批都納入行政許可的概念范圍，只有內(nèi)部審批才被歸入行政審批這一概念，這就將行政許可和行政審批徹底區(qū)分開(kāi)來(lái)；同時(shí)，這也為2014年下發(fā)《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理國(guó)務(wù)院部門非行政許可審批事項(xiàng)的通知》(國(guó)發(fā)[2014]16號(hào))奠定了良好的基礎(chǔ)。不過(guò)，在非行政許可審批事項(xiàng)被徹底清理之前，“行政審批”這一概念仍然是作為行政許可的上位概念使用，包括行政許可和非行政許可審批。而非行政許可審批“其中既有屬于政府內(nèi)部管理事務(wù)的事項(xiàng)，還有以非行政許可審批名義變相設(shè)定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項(xiàng)”(國(guó)發(fā)[2014]16號(hào))，這一概念是試圖將部分面向外部審批排除出許可的范圍從而可以規(guī)避《行政許可法》而創(chuàng)設(shè)出來(lái)的。[注]參見(jiàn)張步峰：《基于實(shí)定法解釋的“行政審批”概念分析》，載《法學(xué)雜志》2013年第11期。

在厘清行政許可概念的同時(shí)，國(guó)發(fā)[2013]39號(hào)文采用了非常嚴(yán)格的限縮性解釋，對(duì)《行政許可法》規(guī)定行政許可的設(shè)定范圍進(jìn)行了限縮?！缎姓S可法》第12條和第13條分別以肯定式列舉和否定式列舉的方式規(guī)定了“可以設(shè)定許可”和“可以不設(shè)定許可”的范圍，實(shí)則采用了授權(quán)性規(guī)范，將立法裁量權(quán)授予了相關(guān)的立法機(jī)構(gòu)，由立法機(jī)構(gòu)按照立法程序決定是否在某一行政管理領(lǐng)域設(shè)定行政許可。而國(guó)發(fā)[2013]39號(hào)文則將行政許可設(shè)定的范圍多以“不得”(如“對(duì)產(chǎn)品實(shí)施行政許可的，除涉及人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的以外，不得對(duì)生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)設(shè)定行政許可”)或“只能”(如“對(duì)確需設(shè)定企業(yè)、個(gè)人資質(zhì)資格的事項(xiàng)，原則上只能設(shè)定基礎(chǔ)資質(zhì)資格”)這種帶有禁止性或唯一性的規(guī)范表達(dá)，將設(shè)定許可的范圍予以限縮。它的問(wèn)題在于：

首先，國(guó)務(wù)院文件的效力位階低于法律，對(duì)法律的執(zhí)行原則上應(yīng)該不折不扣，對(duì)法律規(guī)范的解釋執(zhí)行既不能擴(kuò)大也不能縮小。因此，國(guó)發(fā)[2013]39號(hào)文對(duì)行政許可的設(shè)定范圍作過(guò)窄的解釋不恰當(dāng)。其次，國(guó)務(wù)院文件極力限縮設(shè)定許可的范圍的初衷與有限政府理念相契合，但是，《行政許可法》第13條之所以沒(méi)有采用禁止性條款，如采用這樣的規(guī)范表達(dá)：“本法第12條所列事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，不可以設(shè)行政許可”，而是授權(quán)立法者在具體行政管理領(lǐng)域的單行立法中去決定是否設(shè)定許可，方便更大程度地尊重立法者在單行立法中的個(gè)案判斷和專業(yè)判斷，做到因地因時(shí)因事制宜。相較之下，以中國(guó)國(guó)土面積之廣大，目前社會(huì)轉(zhuǎn)型之劇烈，各地和各個(gè)領(lǐng)域的行政管理狀況存在較大差異，因而立法者的思路更為可取。最后，國(guó)發(fā)[2013]39號(hào)文中有些關(guān)于設(shè)定許可范圍的規(guī)定與《行政許可法》存在直接沖突。如該文件規(guī)定“對(duì)產(chǎn)品實(shí)施行政許可的，除涉及人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的以外，不得對(duì)生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)設(shè)定行政許可”，而《行政許可法》第12條規(guī)定可以設(shè)定許可的事項(xiàng)除了涉及“人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全”的產(chǎn)品之外，還包括涉及“直接關(guān)系公共安全”的產(chǎn)品而有必要進(jìn)行審定的事項(xiàng)[注]《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：……(四)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)……”，目前的法制實(shí)踐中也存在對(duì)“直接關(guān)系公共安全”的產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)實(shí)施許可的例子，如“經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)文化單位設(shè)立許可”。之所以對(duì)此設(shè)置許可，是因?yàn)橹谱?、?jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品被立法者認(rèn)為直接關(guān)系公共安全，但與人身健康和生命財(cái)產(chǎn)安全并不直接相關(guān)。

可見(jiàn)，國(guó)發(fā)[2013]39號(hào)文對(duì)行政許可這一概念的界定在遵循《行政許可法》的同時(shí)針對(duì)其不足進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，但關(guān)于行政許可設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定存在較大差異，在一定程度上偏離了立法原意。

(二)國(guó)務(wù)院文件對(duì)行政許可的設(shè)定

《行政許可法》第14條第2款[注]《行政許可法》第14條第2款規(guī)定：“必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)?！辟x予了國(guó)務(wù)院可以決定的方式設(shè)定臨時(shí)性行政許可的職權(quán)。但是，這一規(guī)定實(shí)際上存在幾個(gè)限制：第一，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定許可應(yīng)該是例外。從《行政許可法》第14條的規(guī)范結(jié)構(gòu)上來(lái)看，第2款是第1款[注]《行政許可法》第2條第1款規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。”的例外，即法律和行政法規(guī)尚未設(shè)定許可的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院在必要時(shí)才能以決定的形式設(shè)定許可；第二，結(jié)合第14條第1款和第18條[注]《行政許可法》第18條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限?！钡囊?guī)定來(lái)看，行政許可的設(shè)定應(yīng)該是一個(gè)法律文件設(shè)定一個(gè)行政管理領(lǐng)域內(nèi)的行政許可。因?yàn)殛P(guān)于行政許可設(shè)定的一般法是《行政許可法》，特別法域中的行政許可應(yīng)由單行法予以規(guī)定才符合行政專業(yè)化的要求，才可能詳細(xì)規(guī)定行政許可的具體要件；第三，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的許可只能是臨時(shí)性許可。雖然該條并未規(guī)定國(guó)務(wù)院決定設(shè)定臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)的具體時(shí)間限制，但參照《行政許可法》第15條關(guān)于省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定臨時(shí)許可的一年時(shí)間限制的規(guī)定[注]《行政許可法》第15條規(guī)定：“臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。”和一般立法規(guī)律以及通常社會(huì)觀念，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的臨時(shí)性許可最長(zhǎng)的合理期限應(yīng)該也不能超過(guò)三年，否則很難稱為“臨時(shí)性許可”。如果是超過(guò)一定合理時(shí)間以上的非臨時(shí)性許可，國(guó)務(wù)院應(yīng)及時(shí)提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)制定法律或自行制定行政法規(guī)予以設(shè)定。這是一種法定義務(wù)。

國(guó)務(wù)院以決定的方式設(shè)定行政許可，始于2004年7月1日起施行的《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》(國(guó)務(wù)院412號(hào)令)，該文件設(shè)定了500項(xiàng)行政許可事項(xiàng)及其名稱與實(shí)施機(jī)關(guān)[注]《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》規(guī)定：“對(duì)法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定，但確需保留且符合《行政許可法》第12條規(guī)定事項(xiàng)的行政審批項(xiàng)目，根據(jù)《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定，現(xiàn)決定予以保留并設(shè)定行政許可，共500項(xiàng)。為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開(kāi)、公平、公正實(shí)施，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。有關(guān)實(shí)施行政許可的程序和期限依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?，并以附件的形式發(fā)布了《國(guó)務(wù)院決定對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的目錄》。根據(jù)中國(guó)機(jī)構(gòu)編制網(wǎng)公布的《國(guó)務(wù)院各部門行政審批事項(xiàng)匯總清單》，至2014年12月20日，國(guó)務(wù)院仍然保留了其中的200多項(xiàng)。

對(duì)照《行政許可法》第14條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)國(guó)務(wù)院文件設(shè)定許可中存在以下問(wèn)題：第一，國(guó)務(wù)院以決定形式設(shè)定的行政許可應(yīng)當(dāng)屬于臨時(shí)性行政許可，但自2004年7月至今已有十年之久，國(guó)務(wù)院除對(duì)其中部分事項(xiàng)進(jìn)行修改和取消之外，該500項(xiàng)行政許可中的三分之一強(qiáng)至今仍然保留，其設(shè)定依據(jù)仍然以國(guó)務(wù)院決定的形式存在，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了法律規(guī)定的臨時(shí)性許可相對(duì)應(yīng)的合理時(shí)間，而國(guó)務(wù)院仍然沒(méi)有履行提請(qǐng)最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法或自行立法的法定義務(wù)。第二，國(guó)務(wù)院的一個(gè)決定設(shè)定了多達(dá)500項(xiàng)的行政許可，而僅僅規(guī)定了項(xiàng)目名稱和實(shí)施部門，將行政許可的其余要件授權(quán)給國(guó)務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定，明顯有違《行政許可法》第18條的規(guī)定。[注]參見(jiàn)沈?？。骸秶?guó)務(wù)院決定行政許可權(quán)：?jiǎn)栴}與規(guī)制》，載《社會(huì)科學(xué)》2012年第5期。第三，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定行政許可本應(yīng)該是例外，雖然新一屆政府大刀闊斧地削減行政審批項(xiàng)目，但截至2014年12月20日國(guó)務(wù)院各部門保留的847項(xiàng)行政許可，其中約四分之一仍然是十年前頒行的國(guó)務(wù)院412號(hào)令設(shè)定的許可事項(xiàng)。[注]數(shù)據(jù)來(lái)源：《國(guó)務(wù)院各部門行政審批事項(xiàng)匯總清單》，載中國(guó)機(jī)構(gòu)編制網(wǎng)，網(wǎng)址http://spgk.scopsr.gov.cn/，2014年12月20日訪問(wèn)。這不得不說(shuō)是法治的遺憾。

(三)國(guó)務(wù)院文件對(duì)行政審批的取消

取消行政審批，意味著行政審批被廢止。從新一屆政府下發(fā)的清理行政審批的決定文件來(lái)看，取消的行政審批包括行政許可和非行政許可審批。

1.非行政許可審批的取消

《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理國(guó)務(wù)院部門非行政許可審批事項(xiàng)的通知》(國(guó)發(fā)[2014]16號(hào))宣布清理“向社會(huì)公開(kāi)的國(guó)務(wù)院各部門行政審批事項(xiàng)匯總清單所列非行政許可審批事項(xiàng)”，要求“最終將面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項(xiàng)取消或依法調(diào)整為行政許可，將面向地方政府等方面的非行政許可審批事項(xiàng)取消或調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項(xiàng)，不再保留‘非行政許可審批’這一審批類別?！卑凑铡缎姓S可法》第2條和第3條的規(guī)定，行政審批限于行政系統(tǒng)內(nèi)部人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，行政許可則是面向行政系統(tǒng)外部相對(duì)人的審批。據(jù)此，本就不應(yīng)該存在“非行政許可審批”這一概念，將這一審批類別予以徹底清除，消除“以非行政許可審批名義變相設(shè)定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項(xiàng)”的違法現(xiàn)象，符合《行政許可法》的立法原意。

2.行政許可的取消

新一屆政府在不到兩年時(shí)間內(nèi)連續(xù)九次以國(guó)務(wù)院決定的形式清理取消和下放數(shù)以百計(jì)的行政許可項(xiàng)目。但是，不同于非行政許可審批事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院決定取消行政許可存在法律上的問(wèn)題。首先，《行政許可法》第20條明確規(guī)定了廢止行政許可的主體和程序。[注]《行政許可法》第20條規(guī)定：“行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)；對(duì)已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過(guò)本法第十三條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或者廢止?！备鶕?jù)該條規(guī)定，廢止行政許可的主體必須是設(shè)定機(jī)關(guān)，廢止行政許可的前提是許可事項(xiàng)屬于設(shè)定機(jī)關(guān)經(jīng)評(píng)估認(rèn)為通過(guò)該法第13條能解決的事項(xiàng)，廢止的方式則只能是修改或廢止設(shè)定該行政許可的規(guī)定，即必須通過(guò)立法程序修改設(shè)定行政許可的規(guī)范依據(jù)?？膳c此相比較的是，《行政許可法》第21條[注]《行政許可法》第21條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展情況，認(rèn)為通過(guò)本法第十三條所列方式能夠解決的，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后，可以在本行政區(qū)域內(nèi)停止實(shí)施該行政許可。”規(guī)定了行政許可的地域性實(shí)施終止，賦予國(guó)務(wù)院有權(quán)批準(zhǔn)在某一省級(jí)地域范圍內(nèi)終止由行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的許可事項(xiàng)的實(shí)施。需要注意的是，該條規(guī)定國(guó)務(wù)院只能停止許可的地域性實(shí)施，而不能廢止該項(xiàng)許可。因此，國(guó)務(wù)院文件無(wú)權(quán)廢止行政許可，需要通過(guò)法律、法規(guī)的立法程序修改或廢止設(shè)定許可的規(guī)范依據(jù)之后，該項(xiàng)行政許可才能被廢止。其次，在行政許可的規(guī)范依據(jù)沒(méi)有修改或廢止之前，國(guó)務(wù)院是否可以以決定的形式終止該項(xiàng)行政許可的實(shí)施？換句話說(shuō)，國(guó)務(wù)院決定取消行政許可，是否可視為是在不廢止其規(guī)范依據(jù)的情況下終止行政許可的實(shí)施？根據(jù)《行政許可法》第4條[注]《行政許可法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！钡囊?guī)定，答案應(yīng)該也是否定的。一方面，合法設(shè)定的行政許可，是立法者基于公共利益的考慮所采用的事前控制措施，而且，經(jīng)過(guò)法律或者行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，是按照《立法法》所確定的立法程序所制定出來(lái)的法規(guī)范，具有主權(quán)命令的性質(zhì)，未經(jīng)合法的法律法規(guī)修改程序，行政機(jī)關(guān)不得廢止。[注]參見(jiàn)陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第34頁(yè)。另一方面，行政許可一旦設(shè)定，對(duì)于滿足其法定條件的相對(duì)人而言，具有授益性質(zhì)，相對(duì)人對(duì)此享有合法期待，在法規(guī)范依據(jù)未作修改的前提下，行政機(jī)關(guān)不得自行完全終止行政許可的實(shí)施。最后，國(guó)務(wù)院在不到兩年的時(shí)間里，以決定的方式大批量地取消行政許可，有違維護(hù)法制度安定性的法治精神，也不符合《行政許可法》所規(guī)定的許可法定原則。

三、行政審批改革的法治化路徑

(一)行政審批改革的法理基礎(chǔ)——放松規(guī)制與依法行政

行政審批的本質(zhì)是國(guó)家依法對(duì)涉及公共利益的事項(xiàng)設(shè)立一般禁止并規(guī)定解除這種禁止的條件，滿足法定條件的國(guó)民可以向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)審查合法后行政機(jī)關(guān)對(duì)其個(gè)別解除禁止的行政行為。這是行政機(jī)關(guān)通過(guò)限制個(gè)人、社會(huì)和市場(chǎng)的活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)公共目的的最常用的規(guī)制手段。設(shè)立一般禁止的范圍越大，需要履行的審批程序越繁雜，意味著政府規(guī)制的范圍越廣、程度越高，個(gè)人、社會(huì)和市場(chǎng)自主活動(dòng)的范圍越窄、程度越低。行政審批改革的目的在于放松規(guī)制，將政府的管制之手從可以由個(gè)人自主、社會(huì)自治和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能決定的事項(xiàng)中收回來(lái)，政府不再設(shè)立一般禁止，不再審批，將決定權(quán)交還給個(gè)人、社會(huì)和市場(chǎng)。國(guó)民福祉的實(shí)現(xiàn)，主要由國(guó)民自己或國(guó)民之間的自由聯(lián)合去實(shí)現(xiàn)，而政府則處于輔助性地位，政府的權(quán)力之手應(yīng)該限于管理具有高度公共性的事項(xiàng)，這些事項(xiàng)通常都是個(gè)人自主、社會(huì)自治和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不能解決的。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)秉持的是“大政府”理念，政府干預(yù)個(gè)人、社會(huì)和市場(chǎng)的范圍大、程度深。從20世紀(jì)70年代末80年代初實(shí)行改革開(kāi)放以來(lái)，政府不斷放權(quán)于個(gè)人、社會(huì)和市場(chǎng)，促進(jìn)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)達(dá)30多年的高速增長(zhǎng)。需要注意的是，我國(guó)所實(shí)施的放松規(guī)制與全球放松規(guī)制的趨勢(shì)是相一致的，這保證了我國(guó)在順應(yīng)全球趨勢(shì)之下的高速經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。20世紀(jì)70年代以來(lái)，美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家在電信、鐵路、電力等壟斷領(lǐng)域紛紛放松規(guī)制[注]參見(jiàn)[英]奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第1-3頁(yè)。，形成了全球放松規(guī)制的浪潮，主要方式就是降低或取消產(chǎn)業(yè)進(jìn)入門檻、取消價(jià)格規(guī)制，最后形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。[注]參見(jiàn)范合君：《中國(guó)壟斷產(chǎn)業(yè)放松規(guī)制改革的博弈均衡及推進(jìn)機(jī)制研究》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。但時(shí)至今日，相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家而言，我國(guó)政府所掌握的資源仍然龐大，政府規(guī)制仍然龐雜。2010年以來(lái)，在資源環(huán)境約束突出、勞動(dòng)力成本上升以及全球經(jīng)濟(jì)放緩的背景下，我國(guó)經(jīng)濟(jì)下行壓力較大，原有的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式日益不適應(yīng)新時(shí)期的需求，新一屆政府銳意進(jìn)行行政審批改革，直接目的便在于減少政府審批事項(xiàng)，放權(quán)讓利，對(duì)民營(yíng)資本開(kāi)放過(guò)去政府規(guī)制嚴(yán)厲乃至國(guó)有企業(yè)壟斷的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，將資源配置方式由過(guò)去的以政府為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐允袌?chǎng)為中心，為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展提供新的增長(zhǎng)點(diǎn)。這讓我國(guó)行政審批改革有了制度層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

我國(guó)新一輪行政審批改革的方向是形成“小政府、大市場(chǎng)”的有限政府和服務(wù)政府，放松規(guī)制是其主要著力點(diǎn)，但“小政府”應(yīng)該是強(qiáng)政府而非弱政府。一方面，涉及公共利益的領(lǐng)域如食品衛(wèi)生、公共安全等，本就應(yīng)該強(qiáng)化政府規(guī)制；另一方面，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚處于完善過(guò)程中，需要政府進(jìn)行強(qiáng)有力的規(guī)范、引導(dǎo)和管理。因此，需要?jiǎng)澏ㄕ?guī)制和放松規(guī)制的邊界。實(shí)際上，《行政許可法》對(duì)設(shè)定許可的范圍、不設(shè)許可的范圍進(jìn)行了較為明確的規(guī)定，所以行政審批改革堅(jiān)持依法行政尤為重要。行政法上的依法行政至少包括兩方面的內(nèi)容：一方面是法律優(yōu)先，即法律優(yōu)先于行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)(包括抽象行政行為和具體行政行為)，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)不得與法律相抵觸，不得在事實(shí)上終止或改變法律。就行政審批改革這一問(wèn)題來(lái)說(shuō)，國(guó)務(wù)院所實(shí)施的行政審批改革，必須以《行政許可法》為圭臬，貫徹《行政許可法》的精神，不得與《行政許可法》的內(nèi)容相抵觸，而且不得在事實(shí)上改變或終止《行政許可法》的實(shí)施。另一方面是法律保留，即行政機(jī)關(guān)的行為必須有法律的根據(jù)，不僅要有組織法上的根據(jù)，還必須有行為法上的根據(jù)。[注]參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，法律出版社2008年版，第46-47頁(yè)。就行政審批改革這一問(wèn)題來(lái)說(shuō)，根據(jù)《行政許可法》附則“制定機(jī)關(guān)應(yīng)該依照本法進(jìn)行清理本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定”這一規(guī)定，國(guó)務(wù)院作為有權(quán)通過(guò)行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定設(shè)定行政許可的中央人民政府，具有依法推進(jìn)中央層面的行政審批改革的管轄權(quán)，因而國(guó)務(wù)院推進(jìn)行政審批改革有了組織法上的根據(jù)。根據(jù)《行政許可法》第20條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院作為行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)其所設(shè)定的行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果評(píng)價(jià)結(jié)論認(rèn)為該許可能夠?yàn)椤缎姓S可法》第13條所列方式解決的，即有權(quán)對(duì)該許可的規(guī)定進(jìn)行修改或廢止，因而國(guó)務(wù)院推進(jìn)行政審批改革也就有了行為法上的根據(jù)。需要注意的是，既然《行政許可法》已經(jīng)明確規(guī)定了設(shè)定機(jī)關(guān)清理行政許可的法定行為方式，那么，國(guó)務(wù)院在推進(jìn)行政審批改革時(shí)就必須遵循這一法定方式?？傊?，《行政許可法》為我國(guó)行政審批改革提供了法律層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)行政審批改革的法治路徑——嚴(yán)格執(zhí)行《行政許可法》

只有嚴(yán)格遵循《行政許可法》的規(guī)定來(lái)推進(jìn)行政審批改革，將所有面向國(guó)民的行政審批都作為許可來(lái)加以規(guī)制，才能達(dá)到轉(zhuǎn)變政府職能、提升市場(chǎng)活力、釋放改革紅利的目的。[注]參見(jiàn)王克穩(wěn):《我國(guó)行政審批制度的改革及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2014年第2期。既然我國(guó)已經(jīng)頒行了規(guī)范行政許可行為的基本法律，那么行政審批改革應(yīng)該將改革的過(guò)程與目標(biāo)都完整地納入《行政許可法》的規(guī)范范圍。當(dāng)前，行政審批改革的法治化路徑應(yīng)該堅(jiān)持以下幾點(diǎn)：

首先，取消非行政許可審批這一審批類別，將面向國(guó)民的行政審批納入行政許可?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于清理國(guó)務(wù)院部門非行政許可審批事項(xiàng)的通知》(國(guó)發(fā)[2014]16號(hào))宣布清理“向社會(huì)公開(kāi)的國(guó)務(wù)院各部門行政審批事項(xiàng)匯總清單所列非行政許可審批事項(xiàng)”，最終實(shí)現(xiàn)取消這一有違《行政許可法》的審批類別。截至2014年12月，除國(guó)務(wù)院開(kāi)始清理國(guó)務(wù)院部門的非行政許可審批事項(xiàng)，海南省、四川省、黑龍江省、天津市、廣東省、甘肅省、湖北省、陜西省、浙江省、福建省、江蘇省人民政府也開(kāi)始清理所轄部門及所轄設(shè)區(qū)的市人民政府的非行政許可審批事項(xiàng)，其他省市自治區(qū)則尚未開(kāi)始，預(yù)計(jì)不久將陸續(xù)公布清理措施。徹底清理非行政許可審批，能夠?qū)⒂坞x于《行政許可法》規(guī)范之外的面向國(guó)民實(shí)施的非行政許可行政審批事項(xiàng)予以取消，對(duì)推進(jìn)行政審批改革的法治化具有關(guān)鍵性的意義。不過(guò)，對(duì)于面向國(guó)民實(shí)施的非行政許可審批事項(xiàng)所規(guī)制的內(nèi)容確需保留的，不應(yīng)單純?nèi)∠耸拢鴳?yīng)該及時(shí)將其轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓S可，通過(guò)制定相應(yīng)的立法性文件使其設(shè)定依據(jù)符合《行政許可法》的要求。目前，由于立法資源非常有限，一些非行政許可審批項(xiàng)目要轉(zhuǎn)化為許可項(xiàng)目，主要障礙在于其短時(shí)期內(nèi)難以制定省級(jí)規(guī)章以上的合法依據(jù)。針對(duì)這些事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極爭(zhēng)取立法資源的同時(shí)，通過(guò)加強(qiáng)事后監(jiān)管、行業(yè)自律等其他方式先行予以管理。

其次，對(duì)需要繼續(xù)實(shí)施的臨時(shí)性許可，應(yīng)及時(shí)制定法律或行政法規(guī)予以設(shè)定，達(dá)到《行政許可法》關(guān)于設(shè)定的規(guī)范要求。目前仍然存在200多項(xiàng)由國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的行政許可，這些許可已經(jīng)實(shí)施十幾年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)合理的臨時(shí)性許可期限，如果仍然要保留這些許可項(xiàng)目，國(guó)務(wù)院應(yīng)該提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的法律或者自行制定行政法規(guī)來(lái)補(bǔ)強(qiáng)這些許可項(xiàng)目的規(guī)范根據(jù)。否則，這些許可項(xiàng)目的存在本身即有合法性瑕疵。

再次，簡(jiǎn)政放權(quán)不可能一蹴而就，取消行政許可項(xiàng)目不能急于求成，應(yīng)該按照《行政許可法》的規(guī)定，分類逐項(xiàng)論證和清理。從新一屆政府下發(fā)的行政審批改革決定文件來(lái)看，取消的行政許可項(xiàng)目按照設(shè)定依據(jù)不同可以分為幾類：第一，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的行政許可，這類許可約有一半被取消，一半仍然被保留；第二，行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，這類許可有些被直接取消；第三，法律設(shè)定的行政許可，國(guó)務(wù)院提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)修改法律后取消；第四，缺少合法依據(jù)(法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定)的行政許可項(xiàng)目，直接取消。從合法性角度而言，第三種和第四種許可項(xiàng)目的取消符合《行政許可法》的規(guī)定。第一種的取消原則上并不違法，因?yàn)閺呐R時(shí)性許可的角度來(lái)看，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的許可未能制定法律或行政法規(guī)來(lái)將其常規(guī)化，那么就應(yīng)該取消，問(wèn)題是被取消的許可并非因?yàn)槠鋵儆谂R時(shí)性許可，那么這種取消就存在問(wèn)題，因?yàn)槠渌罅康呐R時(shí)性許可卻被保留了下來(lái)?？梢?jiàn)，對(duì)于國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的許可項(xiàng)目，不論是取消還是保留，都存在合法性不足的問(wèn)題，需要通過(guò)立法程序補(bǔ)充其合法性根據(jù)。第二種如果要取消，應(yīng)該按照《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》所規(guī)定的行政法規(guī)修改程序，修改或廢止相應(yīng)許可的行政法規(guī)依據(jù)，然后再取消相應(yīng)的行政許可項(xiàng)目。第三種被取消，從形式法的角度來(lái)看，符合《行政許可法》的規(guī)定。國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)取消法律設(shè)定的許可項(xiàng)目，只有通過(guò)立法程序提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)修改或廢止相應(yīng)法律規(guī)范，而后才能宣布取消相應(yīng)的許可項(xiàng)目。

復(fù)次，應(yīng)該制定執(zhí)行《行政許可法》的法規(guī)，將該法中規(guī)定的一些制度予以具體化和可操作化，其中與行政審批改革密切相關(guān)的制度包括：第一，國(guó)務(wù)院決定設(shè)定行政許可制度，包括國(guó)務(wù)院決定設(shè)定臨時(shí)性許可的條件、程序、時(shí)限和監(jiān)督機(jī)制。明確規(guī)定國(guó)務(wù)院決定設(shè)定行政許可只能適用于一些特殊情況和例外情況，對(duì)《行政許可法》第14條第2款規(guī)定的“必要時(shí)”、“及時(shí)”等不確定術(shù)語(yǔ)予以界定，對(duì)國(guó)務(wù)院設(shè)定的超過(guò)時(shí)限的臨時(shí)性許可如何監(jiān)督進(jìn)行規(guī)定。第二，行政許可評(píng)價(jià)制度，包括評(píng)價(jià)主體、評(píng)價(jià)時(shí)間、評(píng)價(jià)內(nèi)容、評(píng)價(jià)方式、評(píng)價(jià)結(jié)論的反饋。明確規(guī)定評(píng)價(jià)主體是行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)，但設(shè)定機(jī)關(guān)可以成立吸納專家、實(shí)施機(jī)關(guān)工作人員和有利害關(guān)系的公眾參與的評(píng)價(jià)委員會(huì)；規(guī)定評(píng)價(jià)的時(shí)間周期；評(píng)價(jià)的內(nèi)容應(yīng)包括行政許可的合法性、規(guī)范性、社會(huì)效果等；評(píng)價(jià)方式應(yīng)可以包括綜合評(píng)估、專業(yè)評(píng)估等；評(píng)價(jià)結(jié)論應(yīng)明確該行政許可是否可以通過(guò)《行政許可法》第13條所列方式能夠解決，該行政許可是否需要修改或廢止。第三，行政許可修改或廢止制度，包括行政許可規(guī)范依據(jù)修改草案的起草、論證、審議和通過(guò)，以及修改或廢止的宣告。根據(jù)設(shè)定行政許可的規(guī)范依據(jù)是法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)或省級(jí)政府規(guī)章的不同，分別按照其法定的制定程序進(jìn)行修改或廢止。

最后，新一輪行政審批改革的重點(diǎn)仍然放在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，應(yīng)逐步擴(kuò)展到社會(huì)領(lǐng)域。目前，政府加大了對(duì)教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化等社會(huì)事業(yè)和公共服務(wù)領(lǐng)域行政審批事項(xiàng)的清理力度，如教育部取消了“高等學(xué)校設(shè)立、撤銷、調(diào)整研究生院審批”，衛(wèi)生部取消了“公園、體育場(chǎng)館、公共交通工具衛(wèi)生許可”，新聞出版總署取消了“期刊出版增刊審批”，民政部取消了“全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體分支機(jī)構(gòu)與代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立審批”等。但是，與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相比，社會(huì)領(lǐng)域的行政審批改革才剛剛起步，我國(guó)社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的政府不當(dāng)規(guī)制仍然廣泛存在。行政審批改革的實(shí)質(zhì)是放松政府規(guī)制，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)放松政府規(guī)制能夠提高市場(chǎng)活動(dòng)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)放松政府規(guī)制則能夠提高社會(huì)自治程度、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。這兩者是相輔相成、不可分割的。社會(huì)自治程度提高，一方面，有利于培育社群觀念、自律精神和市場(chǎng)道德，防止惡性市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序化；另一方面，有利于發(fā)展社會(huì)自我管理的能力，提高社會(huì)治理水平，激發(fā)國(guó)民自主意識(shí)的實(shí)踐性增長(zhǎng)，增強(qiáng)國(guó)民抵御公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)的法律行動(dòng)能力，從而促進(jìn)政府的依法行政。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)自治，均為成熟的現(xiàn)代社會(huì)所不可或缺的。因此，下一輪行政審批改革的重點(diǎn)應(yīng)放在社會(huì)領(lǐng)域。

總之，對(duì)于行政許可事項(xiàng)的清理，應(yīng)該放在各個(gè)單行法域中予以個(gè)別考量。不論是設(shè)定還是廢止一項(xiàng)行政許可，都需要采取審慎的立場(chǎng)，按照《行政許可法》的規(guī)定應(yīng)召開(kāi)論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)，說(shuō)明設(shè)定或廢止一項(xiàng)行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響。在經(jīng)過(guò)充分論證之后，才能通過(guò)啟動(dòng)立法程序去設(shè)定或廢止一項(xiàng)行政許可。不宜采取集中批量的清理方式，以國(guó)務(wù)院決定的形式大規(guī)模地取消行政許可項(xiàng)目。在其他管理方式缺乏有效銜接的情況下，這在客觀上會(huì)導(dǎo)致一些領(lǐng)域出現(xiàn)權(quán)力真空，影響社會(huì)秩序和市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，從而影響法秩序的穩(wěn)定。應(yīng)在切實(shí)執(zhí)行《行政許可法》的基礎(chǔ)上，以符合形式法治的方式推進(jìn)實(shí)質(zhì)法治，逐步推進(jìn)行政審批制度改革，方有可能真正推進(jìn)法治政府和有限政府的建設(shè)。