論作為絕對權(quán)侵害的產(chǎn)品自損
——兼論“物質(zhì)同一說”的能與不能

金印（北京大學法學院，北京100871）

論作為絕對權(quán)侵害的產(chǎn)品自損
——兼論“物質(zhì)同一說”的能與不能

金印
（北京大學法學院，北京100871）

利用侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的賠償責任，是并列于合同法救濟的新的嘗試。我國當前學說和實務(wù)均從純粹經(jīng)濟損失的角度探討利用侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的可能性。但不容忽視的是，產(chǎn)品自損首先體現(xiàn)為物權(quán)法上的有體物的毀損，故追問是否存在絕對權(quán)侵權(quán)或可成為探討產(chǎn)品自損責任的新視角。要成立絕對權(quán)侵權(quán)，就必須滿足產(chǎn)品因瑕疵實現(xiàn)而發(fā)生新的損害的構(gòu)成要件。對此，德國聯(lián)邦最高普通法院創(chuàng)立的“物質(zhì)同一說”或可提供一些啟示。通過“物質(zhì)同一說”可以精確地判斷產(chǎn)品是否因瑕疵實現(xiàn)而產(chǎn)生了進一步的價值貶損。但是，該說不能排除侵權(quán)法和合同法之間的體系性的價值矛盾。

產(chǎn)品自損；產(chǎn)品責任；絕對權(quán)侵權(quán)；獨立功能說；物質(zhì)同一說；德國法

一、問題的提出

所謂產(chǎn)品自損（產(chǎn)品自傷/繼續(xù)侵蝕性損害），是指有瑕疵的產(chǎn)品在轉(zhuǎn)移所有權(quán)或交付之后，隱藏在產(chǎn)品某個特定部位的瑕疵不幸實現(xiàn)，而導致產(chǎn)品其他完好部分乃至整個產(chǎn)品毀損的情形，例如手機因電池瑕疵而爆炸、汽車因輪胎瑕疵發(fā)生車禍而導致整個汽車的毀損或滅失。與此相對應(yīng)，產(chǎn)品自損的損害賠償只和產(chǎn)品自身的損害相關(guān)，①在英美法中，產(chǎn)品自損主要在“damage to the defective product itself”（缺陷產(chǎn)品自身的損害）項下探討。See Gaebler,David, Negligence,Economic Loss,and the U.C.C.,61 Ind.L.J.593(1986).尤其和產(chǎn)品內(nèi)部其他完好部分的損害相關(guān)，②故在德國法中，會將此種損害形象地表示為“Weiterfresserschaden”（繼續(xù)侵蝕性損害）。Vgl.MünchKomm-BGB/Wagner,6. Aufl.,2013,§823 Rn.190.不同于瑕疵產(chǎn)品造成獨立于產(chǎn)品的其他財產(chǎn)或人身的損害賠償。產(chǎn)品自損的賠償問題跨越合同法、普通侵權(quán)法和產(chǎn)品責任法三個領(lǐng)域，是非常棘手的跨部門法問題。一般而言，自我毀損的產(chǎn)品是買賣合同的標的物，通過合同上的瑕疵擔保法（或一般性的違約救濟）解決這個問題，是題中應(yīng)有之意，例如，在我國法上，根據(jù)《合同法》第111條，買受人可以向出賣人主張修理、更換、重作、退貨或減少價款的權(quán)利。但問題在于，除此之外能否通過侵權(quán)法對產(chǎn)品自損加以救濟？近年來，我國學者開始關(guān)注侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的可能性，并提出了有益的見解。遺憾的是，我國當前學說和實務(wù)一般徑直將產(chǎn)品自損認定為純粹經(jīng)濟損失。③參見馬一德：《論消費領(lǐng)域產(chǎn)品自損的民事責任》，《法商研究》2014年第6期；冉克平：《缺陷產(chǎn)品自身損失的救濟路徑》，《法學》2013年第4期；王利明：《論產(chǎn)品責任中的損害概念》，《法學》2011年第2期；王澤鑒：《商品制造者責任與純粹經(jīng)濟上損失》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。純粹經(jīng)濟損失，通常是指不依賴于絕對權(quán)侵害而獨立發(fā)生的財產(chǎn)損失，④葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學》2009年第5期；[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第32頁。例如百貨公司因意外停電而不能營業(yè)的損失。不可忽視的是，產(chǎn)品自損直觀地表現(xiàn)為物權(quán)法上的、有體物的毀損（手機爆炸、汽車報廢）。為何產(chǎn)品自損不是存在于有體物之上的、作為絕對權(quán)的所有權(quán)的侵害呢？我國學者認識該問題的角度是否存在偏差或錯位？或者，是否存在認識產(chǎn)品自損損害賠償?shù)男乱暯牵?/p>

相比于我國學者慣用純粹經(jīng)濟損失理論討論產(chǎn)品自損，德國學者直接追問產(chǎn)品自損是否構(gòu)成侵害絕對權(quán)的做法，或許更接近問題的本質(zhì)。但讓人倍感意外的是，產(chǎn)品自損是否構(gòu)成絕對權(quán)侵權(quán)問題，卻又是困擾德國法的世紀難題。1952年，德國的魯?shù)婪颉に姑芴兀≧udolf Schmidt）教授就談到這個問題。他在一篇論文中自問，當開發(fā)商使用生蟲的木頭建造房屋并出售給他人，如果該房屋在所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后因蟲災(zāi)而毀損，買受人能否依《德國民法典》第823條第1款提起所有權(quán)侵害之訴？斯密特教授否認此處存在侵權(quán)，他認為買受人從一開始就沒有獲得完好的所有權(quán)。⑤Vgl.Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,167.自1976年德國聯(lián)邦最高普通法院（以下簡稱BGH）第一次從司法角度直面這一法律現(xiàn)象時起，利用侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的可能性問題，困擾了德國民法學界近40年。有學者認為該問題是“屢次被攻擊仍最終頑強活命”的法律制度，⑥Tettinger,Wer fri?t wen?Weiterfresser vs.Nacherfüllung,JZ 2006,641;He?eler/Kleinhenz,Der kaufrechtliche Anspruch auf Schadenersatz für Weiterfressersch?den,JuS 2007,706.著名的彼得·施萊希特里姆（Peter Schlechtriem）教授甚至將之評價為德國法教義學上的“噩夢”。⑦Schlechtriem,Der sogenannte Weiterfresserschaden-ein Alptraum der deutschen Rechtsdogmatik?,in:Festschrift für Hyung-Bae Kim,1995,S.281.對于一般侵權(quán)條款的立法選擇，德國法將我國《侵權(quán)責任法》第6條第1款的“大一統(tǒng)條款”一分為三，拎出了三種典型的普通侵權(quán)，其中最明確、最清晰的要數(shù)《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的“侵害絕對權(quán)”。列舉式的、有限的絕對權(quán)侵害難道還存在難以界定的危險？具體到某項所有權(quán)是否受到侵害，難道還會存在判斷的困難？某項產(chǎn)品從外表完好到因瑕疵而毀損，難道還不滿足一般侵權(quán)責任的“損害”這一核心要件？不得不說，問題真的沒那么簡單，德國民法學界幾十年間一直在糾結(jié)這個問題，即產(chǎn)品自損是否是絕對權(quán)侵害，是否滿足了固有利益的進一步損害這一要件。

產(chǎn)品自損貌似特意給德國法設(shè)定的難題——一種看起來顯然是侵害絕對權(quán)的典型形態(tài)，卻不能讓人立即作出肯定的判斷。為解決這個問題，德國法律人投入了異同尋常的努力：BGH（德國聯(lián)邦最高普通法院）公布了多個相關(guān)判例，⑧典型的案例主要有：BGHZ 67,359=NJW 1977,379=JZ 1977,343 m.Anm.Lieb;BGH NJW 1978,2241-Hinterreifen I; NJW 2004,1032-Hinterreifen II;BGHZ 86,256=BGH NJW 1983,810=JZ 1983,499 m.Anm.Stoll;BGHZ 179,157 Rn. 25=BGH NJW 2009,1080=JZ 2009,905 m.Anm.Wagner-Pflegebetten.德國學者前赴后繼、“赴湯蹈火”，相關(guān)博士論文⑨Kalogeropoulos,Der Weiterfresserschaden als prim ?rer Verm ?gensschaden und dessen Ersatzf ?higkeit,2008;Katzenmeier, Vertragliche und deliktliche Haftung in ihrem Zusammenspiel-dargestellt am Problem der"weiterfressenden M?ngel",1994;Lang, Zur Haftung des Warenlieferanten bei"weiterfressenden"M?ngeln im deutschen und anglo-amerikanischen Recht,1981.甚至教授資格論文⑩Gsell,Substanzverletzung und Herstellung:deliktsrechtlicher Eigentumsschutz für Material und Produkt,2003.亦陸續(xù)出版。產(chǎn)品自損，在法律層面雖橫跨多個法律領(lǐng)域，但在經(jīng)濟層面，只是產(chǎn)品的其他部分因產(chǎn)品的瑕疵實現(xiàn)而毀損，因而造成產(chǎn)品在瑕疵實現(xiàn)之后進一步貶值罷了。但問題正在于，產(chǎn)品的價值是否因瑕疵實現(xiàn)而進一步貶損呢？產(chǎn)品單純發(fā)生了物理或化學變化是產(chǎn)品發(fā)生價值進一步貶損的充分條件嗎？回答這兩個問題至關(guān)重要，因為要成立侵權(quán)，產(chǎn)品在瑕疵實現(xiàn)時必須存在新的損害，而產(chǎn)品在交付時即因瑕疵而產(chǎn)生的貶值并非侵權(quán)法上的損害，只能通過合同法調(diào)整，否則侵權(quán)法的調(diào)整范圍將漫無邊際。

產(chǎn)品自損的侵權(quán)法救濟問題，雖然困擾了德國民法學界幾十年，但德國司法和理論界對該問題的研究成果亦相當豐富。產(chǎn)品自損猶如德國民法的一個“傷口”，德國法律人在精心護理這個“傷口”的時候積累了相當豐富的經(jīng)驗。事實上，這個“傷口”在我國民事責任體系中也是存在的，因為我國法律人也必須回答，在產(chǎn)品自損情形中是否存在所有權(quán)的侵害，是否因瑕疵實現(xiàn)而發(fā)生了進一步的損害。發(fā)生固有利益的損害是產(chǎn)生侵權(quán)責任不可缺少的要件，因為無損害就失去了損害賠償?shù)那疤?，即使我國沒有采取德國式一般侵權(quán)條款的“三分法”立法模式。這樣，德國學者數(shù)十年積累的相關(guān)檢討和反思就可能啟迪我國法律人的思維，甚至為我所用。因為筆者相信，德國民法學界的“夢魘”，遲早會跨越國界，尋找它新的困擾對象。當然，筆者并不愿單純介紹德國法的發(fā)展，而是意欲借用德國法的素材，功能性地分析產(chǎn)品自損侵權(quán)法救濟中的是是非非。本文主要采用定量分析的方法，揭示由BGH提出并應(yīng)用的“物質(zhì)同一說”（Stoffgleichheit）的正當性和局限性。該說的主要作用在于判斷某個產(chǎn)品自損是否滿足侵權(quán)法中的“損害”要件。希冀本文能為我國產(chǎn)品自損侵權(quán)責任的討論提供一點新思路，促進我國當前學說和實務(wù)的關(guān)注和思考。

二、用侵權(quán)法解決產(chǎn)品自損賠償?shù)膬?yōu)勢及德國法的相關(guān)實踐

當本來隱藏于產(chǎn)品內(nèi)部的瑕疵實現(xiàn)，造成了產(chǎn)品的其他某個部分乃至整個產(chǎn)品的毀損時，之所以要走個“彎路”——討論是否適用《德國民法典》第823條第1項的侵權(quán)請求權(quán)，是因為根據(jù)侵權(quán)法提起的損害賠償相比于合同上的請求權(quán)，具有后者無法比擬的優(yōu)勢。

首先，提起侵權(quán)之訴可以獲得訴訟時效上的優(yōu)待。①Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.18.根據(jù)合同法產(chǎn)生的請求權(quán)適用客觀時效，不以買受人的主觀意識為轉(zhuǎn)移，②《德國民法典》第438條第3款規(guī)定了極小的例外，即當出賣人惡意隱瞞瑕疵時，適用3年的普通訴訟時效。Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann,6.Aufl.,2012,§438 Rn.28.自交付之日起原則上只有2年期間。③《德國民法典》第438條第1款第3項和第2款。Palandt/Ellenberger,72.Aufl.,2013,§195 Rn.9.相比而言，因侵權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)適用普通的主觀訴訟時效，以被侵權(quán)人知道或應(yīng)知道損害和侵權(quán)人的身份時起算，期間為3年。④《德國民法典》第195條和第199條第1款。Jauernig/Mansel,15.Aufl.,2014,§195 Rn.2;MünchKomm-BGB/Grothe,6. Aufl.,2012,§195 Rn.7.在德國債法改革之前，訴訟時效的不平等對待更加突出。根據(jù)2001年之前的舊《德國民法典》第477條第1款，對于物的瑕疵損害賠償，對于動產(chǎn)只能在交付后的6個月內(nèi)請求，對于不動產(chǎn)只能在1年之內(nèi)請求。⑤Tettinger JZ 2006,641,642.但根據(jù)舊《德國民法典》第852條，對于產(chǎn)生于侵權(quán)的損害賠償請求權(quán)，則同時適用主觀時效和客觀時效，具體地說，從當事人已知或應(yīng)知損害和侵權(quán)人身份時起算，請求權(quán)于3年后罹于時效，如當事人一直不知且不應(yīng)知，則從侵權(quán)行為發(fā)生起30年罹于時效。⑥Vgl.Reinicke/Tiedtke,Kaufrecht,8.Aufl.,2009,S.354;TettingerJZ 2006,641;Gnatzy,Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der L?nder,1999,S.181.不同性質(zhì)請求權(quán)之間巨大的時效差異，誘使德國法律人“規(guī)避”瑕疵擔保法中嚴苛的時效限制，轉(zhuǎn)而從侵權(quán)法中尋找新的請求權(quán)基礎(chǔ)。在我國現(xiàn)行法中也有類似的情形，根據(jù)《民法通則》第136條第2項，對于瑕疵產(chǎn)品本身的損害賠償，適用1年的短期時效；⑦王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學出版社2012年版，第740頁。但是，產(chǎn)品自損如果可以被認定是侵權(quán)行為，則無論適用一般侵權(quán)，還是適用特殊的產(chǎn)品責任，都可根據(jù)《民法通則》第135條或《產(chǎn)品責任法》第45條第1款適用2年普通訴訟時效。

其次，對于產(chǎn)品自損的損害，如可成立侵害絕對權(quán)的侵權(quán)行為，則可克服合同相對性的限制。一般而言，產(chǎn)品的制造者和銷售者（出賣人）并非同一人，對于侵權(quán)行為的成立，并不需要買受人和制造者之間存在合同性的約束，這樣可以直接將本作為第三人的制造者列入賠償義務(wù)人的范圍。⑧Tettinger JZ 2006,641;Fuchs,Deliktsrecht,S.18.當生產(chǎn)者的賠償能力更強時，或者是當銷售者有陷于破產(chǎn)的危險時，如果可以將生產(chǎn)者當作替代責任人，這對買受人而言無疑是非常有利的。⑨Vgl.Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.5.

再次，可能通過侵權(quán)法規(guī)避合同上的責任排除條款。在產(chǎn)品買賣合同格式條款中，時常存在一些排除瑕疵擔保責任的保留條款。BGH認為，應(yīng)該嚴格解釋這些條款，即使在買賣或承攬合同中存在責任排除條款，且銷售者和生產(chǎn)者是同一人，但這些條款無法自動排除侵權(quán)請求權(quán)，因為《德國民法典》第823條第1款中的法益（絕對權(quán)）是侵權(quán)法特別保護的。⑩BGHZ 67,359,366 f.當有關(guān)擔保責任排除條款的效力不能及于侵權(quán)法時，侵害絕對權(quán)的侵權(quán)法規(guī)范就具有獨立適用的可能性，其重要性因此更加凸顯。①MünchKomm-BGB/Wagner,6.Aufl.,2013,§823 Rn.190;Reinicke/Tiedtke,Kaufrecht,S.354;Fuchs,Deliktsrecht,S.18.

對于一般侵權(quán)行為條款，無論是我國法上的“一分法”，還是德國法上的“三分法”，都是極為抽象的。兩國的立法都沒有明確，產(chǎn)品自損中到底存不存在一個侵害絕對權(quán)的侵權(quán)責任，這需要法院在個案中仔細檢討侵害絕對權(quán)的構(gòu)成要件才能夠得出結(jié)論。因此，在德國，產(chǎn)品自損的侵權(quán)責任主要靠BGH發(fā)展而來。在論述產(chǎn)品自損的侵權(quán)責任時，不可能撇開BGH的典型判例而憑空構(gòu)造抽象的學說。下面將分析發(fā)展產(chǎn)品自損侵權(quán)責任的兩個里程碑式的案例：通過“保險盒案”，BGH提出了所謂的“獨立功能說”，第一次承認了可以通過絕對權(quán)侵權(quán)救濟產(chǎn)品自損的損害；通過“油門拉索案”，BGH提出了其一貫堅持并得到廣泛討論的“物質(zhì)同一說”。“物質(zhì)同一說”是支撐通過侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的核心學說，本文的核心部分亦在通過定量計算的方式探討該說的“能”與“不能”。

在“保險盒案”中，②BGHZ 67,359=NJW 1977,379=BB 1977,217=JZ 1977,342=WM 1977,79=VersR 1977,358.D公司向H公司購買了一臺清除油脂的機器，價值2萬馬克。使用幾周后，該機器不幸毀于大火。引起大火的原因在于，控制機器溫度的“保險盒”未能及時斷電，導致機器過熱進而引燃機器上殘留的油脂。③“保險盒”的德文原文是“Schwimmerschalter”，意思是“浮子開關(guān)”，是一種信號控制裝置，一般充當保險盒的功能，例如該案中主要機器過熱而引燃機器上的油脂。為了便于理解，筆者將之意譯為“保險盒”。D公司的保險人V通過行使保險代位權(quán)而要求H公司支付相應(yīng)的修理費用。V提起訴訟時，合同上的請求權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效。BGH肯定此處存在侵害所有權(quán)的侵權(quán)責任，并做出了勝訴判決。BGH認為，瑕疵起初只存在于產(chǎn)品的某個只承擔有限功能的小部位（保險盒），當該瑕疵在所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后實現(xiàn)，而造成了其他完好部位的毀損時，就侵害了這些部位的所有權(quán)。④BGHZ 67,359,364 f.=NJW 1977,379,380 f.BGH的觀點可以用“有限功能說”（funktionell begrenzt）來概括。將存在于產(chǎn)品之上的、完整的、抽象的所有權(quán)分為有瑕疵部分的所有權(quán)和無瑕疵部分的所有權(quán)，是BGH提出“有限功能說”的依據(jù)。⑤Masch,/Herwig,Ad multos annos-die Haftung für Weiterfresser nach der Schuldrechtsmodernisierung,ZGS 2005,24,25.當瑕疵部分承擔著獨立的功能時（如本案中保險盒的斷電功能），該部分和其他完好的部分就好像兩個獨立的物，這樣，瑕疵部分造成其他部分毀損的時候，就如同瑕疵部分（一個獨立的物）造成另一個獨立的物的毀損，侵害絕對權(quán)的責任就自然能夠成立了。⑥Schlechtriem,Vertragsordnungundau?ervertraglicheHaftung:EinerechtsvergleichendeUntersuchungzurKonkurrenzvon Ansprüchen aus Vertrag und Delikt im franz?sischen amerikanischen und deutschen Recht,1972,S.282.在這里，外在的、物理性的觀察扮演了很重要的角色。⑦BGHZ 67,359,364;vgl.dazu Diederichsen,Die Deckung des Produktehaftpflichtrisikos im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung,VersR 1971,1078,1094;Schlechtriem,Abgrenzungsfragen bei der positiven Vertragsverletzung,VersR 1973,581,589; Masch/Herwig ZGS 2005,24,25.BGH將某個渾然一體的物分為有瑕疵和無瑕疵的兩部分，并認為瑕疵部分侵害了無瑕疵部分的所有權(quán)，不得不說其擬制成分著實明顯。該說也因此受到了學界的強烈批評。⑧Schlechtriem,Vertragsordnung,S.282.一個強有力的反對觀點是，買受人從交付時起得到的就是一個有瑕疵的無用物，當瑕疵實現(xiàn)時，買受人的所有權(quán)并沒有受到侵害，或者即使發(fā)生所有權(quán)侵害，但買受人并沒有遭到進一步的損失。⑨Rengier,Anmerkung zum Urteil,BGH vom 24.11.1976-VIII ZR 137/75,JZ 1977,345,346;Schubert,Anmerkung zum Urteil,BGH vom 18.1.1983-VI ZR 310/79,JR 1983,326 f.;Reinicke/Tiedtke,Stoffgleichheit zwischen Mangelunwert und Sch ?den im Rahmen der Produzentenhaftung,NJW 1986,10,15.

在“油門拉索案”中，⑩BGHZ 86,256=BGH NJW 1983,810=MDR 1983,389=VersR 1983,344.原告K在汽車專賣店V中購買了H制造的汽車。該汽車的油門拉索有瑕疵，因此發(fā)生了一個交通事故。在這個事故中，不僅汽車受損，還軋壞了他人的籬笆。發(fā)生該事故的具體原因在于，由于油門拉索的瑕疵，汽車在駕駛員的腳離開油門踏板后還在加速，因此造成了沖撞事故?，F(xiàn)在K不是要求銷售者V，而是要求汽車制造商H賠償汽車的修理費用，BGH認為《德國民法典》第823條第1款的構(gòu)成要件亦被滿足，K的汽車所有權(quán)受到侵害，因此可以向H請求損害賠償。在該案中，BGH通過設(shè)立新的裁判標準，借機改變了自己在“保險盒案”中的衡量標準，從而完成了從形式性、自然性的外在觀察到實質(zhì)性、規(guī)范性的履行利益和固有利益區(qū)分的轉(zhuǎn)變。①MünchKomm/Wagner,§823 Rn.191;He?eler/Kleinhenz JuS 2007,706.根據(jù)新的區(qū)分標準，BGH放棄了在“保險盒案”中采納的空間性區(qū)分標準，轉(zhuǎn)而將目標直接轉(zhuǎn)向規(guī)范性的損害本身。②Masch/Herwig ZGS 2005,24,25.從此，功能性的區(qū)分因而不再重要，③Staudinger/Hager,12.Aufl.,1999,§823 Rn.B 110.經(jīng)濟上如何考量損害則變?yōu)楹诵膯栴}。④Masch/Herwig,ZGS 2005,24,25.這種規(guī)范性的考量標準被稱為“物質(zhì)同一說”：當物因瑕疵實現(xiàn)而毀損后，如果此時可以主張的損害數(shù)額和物因瑕疵本身而貶值的數(shù)額一致，則不存在所有權(quán)侵害。⑤BGH NJW 1983,810,811 f;vgl.Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.3.簡單地說，“物質(zhì)同一”是指物的價值并沒有因瑕疵實現(xiàn)而發(fā)生進一步減少。其邏輯是，即使物因瑕疵實現(xiàn)而毀損，但如果此種毀損并沒有造成物的價值的進一步貶損，此種物理或化學性質(zhì)的毀損就和所有權(quán)侵害無關(guān)，當然不能通過侵權(quán)法獲得救濟。這看起來似乎不可能，但是BGH卻提出了兩類情形：一是產(chǎn)品的瑕疵不能被發(fā)現(xiàn)，或者即使可被發(fā)現(xiàn)但不能排除；二是瑕疵雖可以從技術(shù)上被排除但耗資甚巨?！拔镔|(zhì)同一說”是BGH在此案之后一直秉持的原則，是支撐德國實務(wù)界自信可以通過侵權(quán)法解決產(chǎn)品自損問題的基石，本文第四部分將著重分析該說的成功與不足。

三、合同和產(chǎn)品責任視角的產(chǎn)品自損的損害賠償

（一）違約救濟有優(yōu)先性嗎

對于產(chǎn)品自損的損害賠償，有一種觀點認為合同法層次的調(diào)整應(yīng)具有優(yōu)先性，應(yīng)該拋棄侵權(quán)法干涉繼續(xù)侵蝕性損害的做法，尤其是在德國債法改革后，訴訟時效法得到了極大優(yōu)化的情況下。該說認為，在合同法領(lǐng)域存在獨立的價值權(quán)衡，依據(jù)合同規(guī)則如作出和依據(jù)侵權(quán)規(guī)則不同的判斷，并不當然代表前者是不公正并進而需要修正的。⑥Tettinger JZ 2006,641,643;a.A.Staudinger/Hager,§823 Rn.B 107.Staudinger/Oechsler,Neubearbeitung,2013,§1 ProdHaftG Rn.10.在合同法中，無論對交付時即因存在瑕疵而產(chǎn)生的價值減少（Unwert），還是對產(chǎn)品因事后的瑕疵實現(xiàn)而產(chǎn)生的擴大性損害，無論出賣人對此是否可以歸責，他都必須通過承擔繼續(xù)履行或減價責任對物的價值減損負責。⑦Tettinger JZ 2006,641,643.Staudinger/Oechsler,§1 ProdHaftG Rn.10;a.A.Tiedtke,Produkthaftung des Herstellers und des Zulieferers für Sch?den an dem Endprodukt seit dem 1.Januar 1990,NJW 1990,2961,2964.正是因為此種嚴格責任的存在，較為嚴格的時效限制亦具有足夠的正當性。⑧Tettinger JZ 2006,641,643.Vgl.Graf von Westphalen,Das neue Produkthaftungsgesetz,NJW 1990,83,84.正是因為當事人存在合同上的特殊綁定，當事人同樣應(yīng)該在合同法的框架內(nèi)解決產(chǎn)品自損（進一步損害）的問題。⑨He?eler/Kleinhenz JuS 2007,706,709.總而言之，對于合同標的物的風險和法律后果的確定，合同規(guī)則具有專屬性的調(diào)整權(quán)限，一般侵權(quán)法的規(guī)則應(yīng)被排除。⑩Schwark,Kaufvertragliche M?ngelhaftung und deliktsrechtliche Ansprüche,AcP 179(1979),57,64 f.

BGH并不否認，保證買受人獲得一個無瑕疵的產(chǎn)品的利益，當然應(yīng)歸屬合同性的履行利益（對待給付利益）的范疇。①BGHZ 77,215,218;80,186,188.但當一個已經(jīng)交付的產(chǎn)品因侵蝕性的瑕疵而毀損時，此種損害和其他固有利益的損害一致，都應(yīng)該獲得侵權(quán)法的保護。②BGHZ 86,256,258.從BGH的觀點中可以推斷，買賣合同的整個標的物都屬于期待或履行利益，但該物因瑕疵實現(xiàn)而被損害時，買受人的固有利益亦被侵害，這樣買賣合同的標的物既可能構(gòu)成履行利益，亦可能構(gòu)成固有利益的對象。BGH還通過假設(shè)和比較強化其論證的力度：對于和出賣人沒有任何合同關(guān)系的第三人，買受人至少應(yīng)該受到同等的保護，③BGHZ 101,337,346 f.;BGH NJW 1987,1013.既然出賣人可以侵害第三人的物，就可以侵害買受人的買賣合同標的物。④Staudinger/Hager,§823 Rn.B 107.基于這些理由，BGH認為對于產(chǎn)品自損的救濟，合同性的瑕疵擔保請求權(quán)和侵權(quán)法上的侵害絕對權(quán)可以構(gòu)成真正的請求權(quán)競合。⑤BGHZ 66,315,317;67,359,363;86,256,260;BGH NJW 1978,2241,2242.

（二）產(chǎn)品責任法的射程范圍何在

德國于1989年頒布了《產(chǎn)品責任法》，以專門調(diào)整因產(chǎn)品缺陷引起的損害賠償。根據(jù)通說，對于產(chǎn)品自損導致的繼續(xù)侵蝕性損害，并不能通過該法獲得救濟，原因在于該法第1條第1款第2句中的第1半句限定了物之損害的調(diào)整范圍，即只有導致其他的物受損才能通過《產(chǎn)品責任法》請求賠償。⑥產(chǎn)品責任是特殊的侵權(quán)責任，這涉及特別法和普通法的適用關(guān)系問題。對于產(chǎn)品自損的救濟，就存在一個疑問：《產(chǎn)品責任法》是否限制或排除了由BGH發(fā)展的利用《德國民法典》第823條第1款解決繼續(xù)性侵害的做法？基于《產(chǎn)品責任法》深厚的歐盟法背景，有學者認為，即使《產(chǎn)品責任法》區(qū)分對待產(chǎn)品責任和瑕疵擔保責任，但徑直認為BGH的判例實踐與之矛盾的說法過于武斷。⑦反對的觀點認為，應(yīng)該放棄BGH的實踐，為產(chǎn)品責任法的統(tǒng)一讓路。⑧對此亦有學者反對，他認為，由于《產(chǎn)品責任指令》和《產(chǎn)品責任法》本身就不是完善的法律系統(tǒng)，用《產(chǎn)品責任法》統(tǒng)一解決有關(guān)產(chǎn)品瑕疵的責任，是不可能實現(xiàn)的。⑨Staudinger/Oechsler,§1 ProdHaftG Rn.18.另外，德國《產(chǎn)品責任法》第15條第2款規(guī)定，其他法律規(guī)定不受《產(chǎn)品責任法》的影響，這說明該法并不排除利用普通侵權(quán)法調(diào)整產(chǎn)品自損的可能性?；诖?，或可得出結(jié)論，對產(chǎn)品自損的損害賠償，歐盟立法者和德國立法者在制定產(chǎn)品責任相關(guān)法律時并沒有對此專門作出規(guī)定。⑩Vgl.Masch/Herwig ZGS 2005,24,25.在我國，根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條，產(chǎn)品責任亦不解決缺陷產(chǎn)品本身的損害賠償問題。我國《侵權(quán)責任法》第41條的規(guī)定不比前者清晰，但亦未否定同法第6條第1款可以調(diào)整產(chǎn)品自損的損害賠償。故對于利用普通侵權(quán)法調(diào)整產(chǎn)品自損的可能性問題，還需要從一般侵權(quán)的構(gòu)成要件以及侵權(quán)法和合同法之間的關(guān)系等角度來考量。

四、產(chǎn)品自損是否滿足侵權(quán)法構(gòu)成要件的檢討

“解鈴還須系鈴人”。對于能否用侵權(quán)責任的一般條款來解決產(chǎn)品自損的問題，還是需要去分析該種損害是否滿足侵權(quán)法的構(gòu)成要件，尤其是此處是否存在所有權(quán)侵害、是否存在相應(yīng)的侵權(quán)行為，以及是否造成了新的損害。

（一）所有權(quán)侵害

如果要成立《德國民法典》第823條第1款的責任，首先要存在絕對權(quán)被侵害的情形，具體而言，需要成立所有權(quán)的侵害。持肯定說的學者認為，此處明顯存在所有權(quán)侵害，因為買受人首先獲得了產(chǎn)品的所有權(quán)，但在此之后產(chǎn)品因為瑕疵實現(xiàn)而毀損。①BGH NJW 1977,379.反對者當然有不同的看法，他們認為不幸的買受人從未獲得完好的所有權(quán)，因為自一開始產(chǎn)品就因瑕疵而存在潛在的自損風險。②MünchKomm-BGB/Wagner,§823 Rn.190.根據(jù)反對說，當一個標的物從交付給買受人之時起就存在瑕疵，盡管該瑕疵在交付之后才實現(xiàn)，所有權(quán)侵害亦可以從概念層次直接排除，③Emmerich,Anmerkung zum Urteil,BGH vom 24.11.1976-VIII ZR 137/75,JuS 1977,472.因為只有當一個現(xiàn)存的完好的物變得不復存在時，才有存在所有權(quán)侵害的可能。④Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.19.換言之，在產(chǎn)品的買賣過程中，所有權(quán)只能是存在于現(xiàn)存之物上的支配權(quán)，只能建立在物的現(xiàn)實狀態(tài)之上，而不是物的應(yīng)然狀態(tài)之上（想象中的、完好的物的狀態(tài)）。⑤Gsell NJW 2004,1913,1914.

根據(jù)《德國民法典》第903條，所有權(quán)人可以按照自己的意愿處分物并排除他人的任何干涉。毫無疑問的是，任何對作為所有權(quán)載體的物之材料（物質(zhì)）的侵害，都屬于侵害所有權(quán)的情形。⑥Medicus/Lorenz,Schuldrecht II:Besonderer Teil,16.Aufl.,2012,Rn.1285;Foerste,/Graf von Westphalen,Produkthaftungshandbuch,3.Aufl.,2012,§21,Rn.12.當清除油脂的機器的完好部分乃至整個機器因保險盒的瑕疵而毀于火災(zāi)時，當汽車的前后保險杠或整輛汽車因有瑕疵的油門拉索或輪胎而毀損時，不能不說機器或汽車的所有權(quán)因物的毀損而受到損害，尤其是當這些瑕疵在技術(shù)上都可以發(fā)現(xiàn)且只需要較為經(jīng)濟的費用即可以排除的時候。從這個角度看，那些認為永不可能產(chǎn)生所有權(quán)侵害的觀點或是難以服眾的。⑦Zutreffend MünchKomm-BGB/Wagner,§823,Rn.194.

如果對產(chǎn)品的自損作外在的、形式性的考察，當瑕疵起初只存在于某個部分，但在買受人取得所有權(quán)后損及其他部分或者整個物時，就應(yīng)存在所有權(quán)侵害。⑧Vgl.BGHZ 67,359,364.進而言之，只要存在此種形式性的繼續(xù)性的侵蝕即可，至于瑕疵部分是不是物的主要構(gòu)成部分，對判斷是否存在所有權(quán)侵害并不重要。⑨Foerste/Graf von Westphalen,Produkthaftungshandbuch,3.Aufl.,2012,§21,Rn.34;a.A.Ebel,Produkthaftung und kaufrechtliche Gew?hrleistung,NJW 1978,2494 f.但值得注意的是，在此處不能將所有權(quán)侵害和現(xiàn)實的損害相混淆。至于是否因所有權(quán)侵害而導致?lián)p害，需比較瑕疵實現(xiàn)前后物的價值，只有物的價值因瑕疵實現(xiàn)而進一步減少時才滿足損害的要件。事實上，會存在滿足所有權(quán)侵害但不滿足具有損害的情形，對此將在檢討“損害”之構(gòu)成要件時分析。

（二）是否存在侵權(quán)行為的認定

如果要存在《德國民法典》第823條第1款的侵權(quán)責任，還需要存在侵害絕對權(quán)的侵權(quán)行為。根據(jù)學者Wagner的觀點，產(chǎn)品生產(chǎn)者制造了具有瑕疵的物的行為即是侵權(quán)行為。⑩MünchKomm-BGB/Wagner,§823 Rn.194.這意味著，此處的侵權(quán)行為體現(xiàn)為產(chǎn)品生產(chǎn)者組合了有瑕疵的物，并將之投入市場流通。①MünchKomm-BGB/Wagner,§823 Rn.194.另一種觀點則認為，產(chǎn)品制造者違背了危險提示義務(wù)，其沒有向買受人告知物可能因瑕疵實現(xiàn)而自損的危險。②Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.95 ff.,116 ff.;dies.,NJW 2004,1913,1914 f.BGH的觀點認為，在產(chǎn)品的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買受人之后，如果某個第三人將一個瑕疵部分組裝到該產(chǎn)品之中（例如基于修理合同），則該第三人的行為即是侵權(quán)行為，以此類推，產(chǎn)品的生產(chǎn)者相比于第三人并不能得到優(yōu)待，故無論產(chǎn)品生產(chǎn)者的侵權(quán)行為是存在積極的作為還是消極的不作為之中，都存在侵權(quán)法意義上的侵權(quán)行為。③BGH NJW 1977,1819.

基于合同和侵權(quán)的交合，之前的所有權(quán)人（生產(chǎn)者、銷售者）的行為究竟應(yīng)該如何認定，他們的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，從不同的角度看可能存在不同的看法。為了更加準確地認定生產(chǎn)者或銷售者在交付物之前的行為的性質(zhì)，此處先試舉一典型的產(chǎn)品自損情形。

案例一：A是一部舊手機的原所有權(quán)人。A不想再擁有該手機了，但他卻仍想保留手機中的原裝電池。A購買了一塊廉價電池裝入該手機中。該電池有爆炸的危險。對此，A知情。

情形一：A根據(jù)《德國民法典》第959條拋棄了該手機的所有權(quán)。B根據(jù)《德國民法典》第958條第1款因先占獲得了該手機的所有權(quán)。一個月后電池爆炸，整個手機毀損。

情形二：A將該手機賣給B，一個月后電池爆炸，整個手機毀損。

對于情形一，似可容易作出結(jié)論，即此處不構(gòu)成侵權(quán)行為。先前所有權(quán)人A并沒有義務(wù)擔保手機的價值不因瑕疵實現(xiàn)而減損。當然，根據(jù)安全保障義務(wù)的要求，如果手機爆炸造成B的身體或其他財產(chǎn)的損害，A基于故意（過錯）可能需要承擔侵害絕對權(quán)的義務(wù)，但對該手機本身，其本屬A所有，A根據(jù)《德國民法典》第903條的處分自由亦應(yīng)得到肯定。對于情形二，如果采不同于情形一的解釋，則需要提供正當理由。問題在于，在情形一和情形二中，其本質(zhì)上都涉及財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓（所有權(quán)主體的變更）。兩者唯一的差別在于，在情形二中，在A和B之間通過買賣合同存有更緊密的結(jié)合關(guān)系。但問題在于，《德國民法典》第823條第1款處理的應(yīng)是違反一般性的交往安全義務(wù)而產(chǎn)生的責任，這種義務(wù)應(yīng)該一般性地確定，而不因依A和B之間是否有特殊的結(jié)合關(guān)系而改變，尤其是針對物權(quán)變動中的物本身而言。或可以肯定的是，假如A和B之間沒有特別的結(jié)合關(guān)系，A在所有權(quán)變動之前的作為或不作為都難以認定是侵權(quán)行為。

之所以有將A之前的行為認定為侵權(quán)行為的沖動，原因還在于考量了A和B之間的特別結(jié)合關(guān)系。此處的買賣合同，是根據(jù)當事人意思構(gòu)建的新的風險和利益分配關(guān)系，而作為這些關(guān)系調(diào)整對象的合同標的物，原則上應(yīng)只受這些特別的結(jié)合關(guān)系調(diào)整。在德國法視角下，有關(guān)合同標的物的風險應(yīng)由《德國民法典》第437條及以下“全權(quán)”調(diào)整，侵害絕對權(quán)的規(guī)則似應(yīng)被排除，④Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10.因為A的義務(wù)只存在于A與B訂立的合同關(guān)系中。故有學者認為，將一個由多個部分組成的合同的標的物又分拆開來，并認為在同一個合同標的物中存在一個物對另一個物的所有權(quán)侵害，在教義學和法政策層面都是令人難以接受的。⑤Tiedtke,Zur Haftung des Herstellers eines fehlerhaften Produktes bei Sch?den an der gelieferten Sache,ZIP 1992,1446,1447.總之，在產(chǎn)品自損的情形，難以界定到底何處存在侵害絕對權(quán)的侵權(quán)行為。

（三）對判定是否存在新的損害的“物質(zhì)同一說”的分析

前文已提到，在“油門拉索案”之后，BGH一直堅守“物質(zhì)同一說”，繼續(xù)為自己在產(chǎn)品自損案中的主張?zhí)峁├碚撝С帧！拔镔|(zhì)同一說”，亦可以稱為“覆蓋同一說”（Deckungsgleichheit）或“損害同一說”（Schadensidentit?t）。⑥Vgl.Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,12.按照BGH的見解，除非缺乏“物質(zhì)同一”或“損害同一”，否則不能通過《德國民法典》第823條第1款獲得侵權(quán)法上的救濟。⑦BGH NJW 1985,2420=BGH WM 1985,919;BGH NJW 1992,1678;BGH NJW 1996,2224;BGH NJW 2004,1032; BGH NJW 2005,1423.可以預先肯定的是，此種主張在邏輯上是自洽的，因為只有擴大的損害才可能受到侵權(quán)法的保護，在交付時已經(jīng)存在的瑕疵只能落入瑕疵擔保法救濟的范疇。故需要進一步追問，何時存在“物質(zhì)同一”，何時不存在“物質(zhì)同一”呢？按照BGH的觀點，這需要比較物因瑕疵而價值減少的損害和瑕疵實現(xiàn)后物的損害。⑧BGH NJW 1985,2420;Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10;Staudinger/Hager,§823 Rn.B 110.當瑕疵實現(xiàn)后物的總共的損害不同于瑕疵實現(xiàn)之前物因瑕疵導致的價值減損，就可以適用侵權(quán)法上的救濟。⑨Steffen,Die Bedeutung der"Stoffgleichheit"mit dem"Mangelunwert"für die Herstellerhaftung aus Weiterfressersch ?den, VersR 1988,977.簡單地說，是否成立侵權(quán)法上的救濟核心在于有沒有因瑕疵實現(xiàn)而導致進一步的損害。在BGH任職的法官Steffen認為，他們一直高度重視合同規(guī)則的獨立性，⑩Steffen VersR 1988,977.并沒有因“物質(zhì)同一說”而創(chuàng)設(shè)新的東西，“物質(zhì)同一說”亦不是法官法，尤其是沒有改變合同性的瑕疵擔保法。①Steffen VersR 1988,977.這可以說是創(chuàng)設(shè)“物質(zhì)同一說”的法官面對學者質(zhì)疑的辯解，BGH的法官認為他們只是在解釋法律而已，而非創(chuàng)造有別于制定法的法官法。

在“物質(zhì)同一說”的“戰(zhàn)略指導”下，“戰(zhàn)術(shù)”層次需要做的就是尋找出“物質(zhì)同一”或“物質(zhì)不同一”的具體情形；換言之，需要找出，有瑕疵的物是否因瑕疵實現(xiàn)而發(fā)生價值的進一步貶損，即該物是否有進一步貶損的空間。一個簡單的方法就是，比較物在瑕疵實現(xiàn)前后的價值，如果價值減少了，就是“物質(zhì)不同一”，侵害絕對權(quán)的責任就成立，如果物的價值并未減少，就是“物質(zhì)同一”，侵害絕對權(quán)的規(guī)則就無法啟動。有人可能會問，既然瑕疵都實現(xiàn)了，產(chǎn)品的物質(zhì)已發(fā)生劇烈的物理或化學變化（例如汽車變形、機器自燃），那么物的價值怎么可能不會減少？但在事實上，如BGH所作的努力，的確存在“物質(zhì)同一”并進而否定侵權(quán)責任的情形。

1.何時存在“物質(zhì)同一”

（1）物之瑕疵在技術(shù)上不能發(fā)現(xiàn)或排除

根據(jù)BGH的觀點，當物的瑕疵不能被發(fā)現(xiàn)，或即使可以發(fā)現(xiàn)但在技術(shù)上無法排除（無法修理）時，此時存在“物質(zhì)同一”。筆者將用定量分析的方法揭示這一觀點的合理性。

案例二：假設(shè)某產(chǎn)品如果沒有瑕疵，則價值100元。同時假設(shè)人們可以使用100天，每天的價值可以均攤，即該產(chǎn)品值每天1元?，F(xiàn)在假設(shè)該產(chǎn)品有一處小瑕疵，該瑕疵部分是如此之小，以至于其價值可以忽略不計（0元）。問題在于，該瑕疵技術(shù)上無法排除，即使生產(chǎn)者或出售者已經(jīng)確定了該瑕疵。由于該產(chǎn)品存在此種瑕疵，當人們每天使用該產(chǎn)品時，該瑕疵有20%實現(xiàn)的危險。具體言之，在第一天時，該產(chǎn)品有20%滅失的風險。如果瑕疵不幸實現(xiàn)，整個產(chǎn)品就在第一天因毀損而不能再使用（“變”為0元）。如果第一天瑕疵沒有實現(xiàn)，產(chǎn)品在第二天仍會存在20%的自損風險，那么產(chǎn)品在第二天可以繼續(xù)使用的概率則是80%乘以80%（條件概率）。以此類推。那么該物究竟價值多少呢？該物的價值是可以確定的，還是時刻變動的？當人們知曉該物存在此種瑕疵，人們愿意支付多少錢購買呢？該物的價值果真是因為瑕疵實現(xiàn)而變?yōu)?的嗎？

由于該物存在20%自損的概率，那么該物第1天可預期的價值是：W1=1×（1-20%）。

依此類推，第2天可能的價值是：W2=1×（1-20%）2。

第3天可能的價值是：W3=1×（1-20%）3。

......

第99天可能的價值是：W99=1×（1-20%）99。

第100天可能的價值是：W100=1×（1-20%）100。

加總的可期待的價值是：

當物的瑕疵不能發(fā)現(xiàn)，或即使可以發(fā)現(xiàn)但不能排除時，物的期望價值（可預期的價值）不是漂浮不定的，而是在物交付之時就可以確定的。當產(chǎn)品每天都有20%自損的概率時，可以發(fā)現(xiàn)物的價值不超過4元。當然，這并不意味著此物在現(xiàn)實生活中可以固定不變地使用4天，而只能說是可期待該物可以使用4天。如果買受人的運氣好，買受人完全可以使用4天以上，甚至很長，如果運氣不好，該物可能在第一天就被毀損，現(xiàn)實價值從一開始就是0?？梢源_定的是，對于一個風險承受力中性的買受人，當他知道該物瑕疵實現(xiàn)的概率時，他愿意花費不超過4元的代價購買該物。當某一天瑕疵實現(xiàn)而毀損整個物時（自損的命運不會來得太晚），即使物的材料本身可能會發(fā)生物理或化學性質(zhì)的改變，物的價值卻是在其形成之時就已經(jīng)確定下來的，故不存在因瑕疵實現(xiàn)而新增的損害。對于附帶不可排除的瑕疵的物，當其于某一天毀損時，表面看來是瑕疵部分毀壞了其他完好的部分，但實質(zhì)上整個物已經(jīng)是一個必將自損的“命運共同體”，物毀損的那一天，即是該瑕疵物走向其注定命運的那一天。從這個角度看，認為買受人從未得到完好的物權(quán)的觀點，②Steffen VersR 1988,977,978.可資贊同。當然，該物亦不是一開始就毫無價值，其價值是某個確定的非負常數(shù)。至于該定值是多少，主要取決于該物的瑕疵實現(xiàn)的概率，次要地取決于該物沒有瑕疵時的應(yīng)然壽命。假設(shè)該物自損的概率是100%，也就是說，該物在第一天使用時就注定會毀損，那么該物就是自始無價值了。③Steffen VersR 1988,977,978.這個極端的例子表明，該物一開始的價值就是0元，在任何情況下都不存在繼續(xù)貶值的空間。當然，雖然此處筆者做了一個假定，即瑕疵產(chǎn)品報廢之后的價值為0，這種假設(shè)有助于簡化計算但不影響結(jié)果的妥適性。

全部入組患者疾病確診,有直系親屬陪同,經(jīng)研究人員講解后親屬對研究清楚,自愿加入并配合本研究,研究期間與其的溝通交流無障礙,患者除本疾病外無其他嚴重威脅生命的組織或器官器質(zhì)性疾病。排除有嚴重組織或器官器質(zhì)性疾病,家屬不愿配合研究,與家屬無法進行正常的溝通交流?；颊咧型巨D(zhuǎn)院或發(fā)生死亡[2]。征得醫(yī)院倫理委員會的許可后本研究方正常開展。

更一般地，假設(shè)瑕疵實現(xiàn)的概率是q，當q不等于1且不等于0時，物的價值加總公式是：

設(shè)定幾個有代表性的瑕疵實現(xiàn)的概率，可以匯總成表1和表2。

表1 瑕疵產(chǎn)品的實際價值和無瑕疵產(chǎn)品應(yīng)然價值的對比（假設(shè)每天價值1元）（元）

表2 在確定的某一天瑕疵可能實現(xiàn)而造成產(chǎn)品自損的概率（%）

通過這兩個表格，可以得出如下重要結(jié)論。

第一，當物的瑕疵不可發(fā)現(xiàn)，或即使發(fā)現(xiàn)了但不可排除時，物的價值是固定不變的。物的價值的確定，主要取決于瑕疵實現(xiàn)的概率，但也取決于物沒有瑕疵時理論上可以使用的天數(shù)。

第二，當瑕疵在第1天就會100%實現(xiàn)而造成整個物的毀損時，物的價值在交付前后都是0元。那種沒有瑕疵物本可以使用100天、1000天或10000天的說法都是沒有意義的。當買受人支付了100元、1000元或10000元購買該物時，他實際上用這些錢購買了一個毫無價值的物，他的無謂支付的損失就是所謂的純粹經(jīng)濟損失了。由于物的價值自交付轉(zhuǎn)移之時起即為0元，該物再也沒有繼續(xù)貶值的空間。這樣，不存在物的繼續(xù)侵蝕性損害，亦不可能存在絕對權(quán)侵權(quán)的適用空間。

第三，瑕疵實現(xiàn)的可能性越大（即概率越大），物的實際價值就越小。假設(shè)沒有瑕疵的物可以使用10天（表一第二列），那么每天的價值是1元，價值總和是10元。但是，當瑕疵實現(xiàn)的概率是20%時，物的實際價值只約等于3.57元。當瑕疵實現(xiàn)的概率只有1%的時候，物的實際價值卻能達到9.47元，差不多等于物沒有瑕疵的應(yīng)然價值（10元）。

第四，瑕疵實現(xiàn)的概率越大，人們可以使用該物的實際天數(shù)會越短。例如，當瑕疵實現(xiàn)的概率是20%時，人們能夠在第10天還可以使用該物的概率只有10.73%。當瑕疵實現(xiàn)的概率是1%時，人們在第10天可以使用該物的概率仍可達到99.44%。這就解釋了上述的第三點結(jié)論。具有瑕疵的物在某一天可能的價值取決于在這一天可以現(xiàn)實使用的可能性。假設(shè)物應(yīng)然使用時間是10天，瑕疵實現(xiàn)概率是1%，那么在第10天可以使用的概率是99.44%（具體公式是[（1-1%）10]），即在第10天物的價值還可能達到0.944元，這樣物的總價值能達到9.47元亦不足為奇了。

現(xiàn)在已經(jīng)非常明確，當物的瑕疵不能被探明，或者即使可被探明而技術(shù)上無法排除時，作為整體的物，其價值自交付之初就已經(jīng)被確定了。當瑕疵實現(xiàn)時，物的材料（物質(zhì)）雖然發(fā)生了物理或化學上的變化，但這只是其在實現(xiàn)自己價值之后必然的命運。從經(jīng)濟角度而言，物的價值是在交付之時就已經(jīng)完全確定的，當瑕疵實現(xiàn)時，物已經(jīng)實現(xiàn)的實際價值和交付時的價值是一致的。從法律上而言，物的瑕疵實現(xiàn)并沒有帶來物的價值的進一步貶損，這樣因不滿足損害的構(gòu)成要件而無法產(chǎn)生侵權(quán)責任。值得提出的是，當物從交付之時起就因瑕疵而無法使用時（瑕疵實現(xiàn)概率是100%），物的實際價值即是0元，這是一個極端情形。在這個意義上，認為買受人從未獲得完好物權(quán)的觀點是值得贊同的，④Tettinger JZ 2006,641,642.如該觀點指的是再沒有發(fā)生固有利益損害之可能的時候。⑤Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,11.

（2）瑕疵修復的不可期待性（Unzumutbarkeit）

BGH認為還存在“物質(zhì)同一”的另一種可能性，那就是即使瑕疵可探明且可排除，但排除瑕疵因需要高額費用而不可期待的時候。⑥BGHZ 86,256,262;Steffen VersR 1988,977,978.此處將再通過一個實例來論證該觀點某種層次的合理性。

案例三：在案例二的基礎(chǔ)上假定瑕疵實現(xiàn)的條件概率是100%（作此極端假定純粹為了計算方便，當瑕疵實現(xiàn)的概率是其他數(shù)值時，下文的結(jié)論亦完全成立）。根據(jù)表1，當瑕疵不能排除時，可以得出物的實際價值是0元?，F(xiàn)在假定瑕疵可以排除，但是需要一定的費用才能排除。此時，物的價值就不是0元那么簡單了。事實上，物的價值取決于排除費用的高低，還取決于誰承擔排除的費用。由于本文探討的是出賣人（或制造人）的責任，故只需討論由出賣人（或制造人）承擔瑕疵排除費用的情形。在假定不同的排除費用的情況下，可以得出表3所列數(shù)據(jù)。

表3 不同主體視角下的物在瑕疵排除前后的價值對比（元）

該表默示由出賣人承擔瑕疵排除的費用。通過該表可以得出以下重要結(jié)論。

第一，由于將瑕疵實現(xiàn)的概率假定為100%，物一旦使用價值即將減少至0，故在瑕疵排除之前，物的價值對買受人而言是0（見“排除前買受人”一欄）。由于物的價值歸屬于買受人（即使是0），在瑕疵排除前，對出賣人而言物的價值亦是0（見“排除前出賣人”一欄）。由于物的價值歸屬于買受人，而排除費用由出賣人承擔，無論排除費用是多少，在瑕疵排除后，物的價值對買受人而言都是100元（見“排除后買受人”一欄）。與之相對，物在瑕疵排除后，對出賣人而言物的價值都是負的，因為出賣人不享受物的價值，卻要承擔相應(yīng)的費用，負值取決于瑕疵排除費用的高低（見“排除后出賣人”一欄）。

第二，買受人（可能的被侵權(quán)人）和出賣人（制造者、可能的侵權(quán)人）的利益狀態(tài)原則上是相對的。當出賣人需要承擔排除瑕疵的費用時，買受人可以從出賣人的瑕疵排除行為中得利。例如，當瑕疵排除費用是50元時且出賣人承擔了該項費用時（表三第四列），買受人的利益可以從0元上升到100元。當瑕疵排除費用是200元且由出賣人承擔時，買受人通過瑕疵排除仍能獲得100元收益，但是出賣人的利益將要減少200元。

第三，社會視角的瑕疵排除后的物之價值等于買受人視角的瑕疵排除后物增加的價值減去出賣人因此而支出的費用。社會視角的瑕疵排除后物的價值會考慮買受人的“得”和出賣人的“失”。例如，當瑕疵排除的費用是10元時，出賣人支付了10元的排除費用，但是買受人的利益從0元上升到100元，社會視角的物之價值就增加了90元。當排除費用為150元時，當出賣人支付了150元，但買受人的利益只從0元上升到100元，社會視角的物之價值就減少了50元。

第四，當瑕疵排除而增加的利益高于因此投入的排除費用時，此種瑕疵排除就是社會經(jīng)濟的（sozial effizent），即從整個社會角度而言是有利可圖的。反之，當瑕疵排除而增加的價值低于因此而投入的排除費用時，從社會視角而言就不經(jīng)濟。表3的陰影加粗部分右側(cè)（表3右側(cè)四列斜體加粗部分）就是社會不經(jīng)濟的（sozial ineffizent），陰影加粗部分左側(cè)（表3左側(cè)四列正常字體部分）是社會經(jīng)濟的。

第五，當瑕疵排除而增加的利益等于因此投入的排除費用時，此點可以稱為社會經(jīng)濟中性（neutral und gleichgültig）。當出賣人因瑕疵排除而支付了100元費用而買受人因此而增加了100元價值時，從整個社會視角看，瑕疵排除前后物的價值都是0。表3中間的陰影加粗部分是社會經(jīng)濟中性的，即對整個社會而言，物的價值既沒有因瑕疵排除而增加，亦沒有因瑕疵排除而減少。

2.對“物質(zhì)同一說”的評價

“物質(zhì)同一說”向人們展示了計算產(chǎn)品在不同階段價值的必要性。只有產(chǎn)品因瑕疵實現(xiàn)而進一步受到損害，才有可能訴諸侵權(quán)法的保護。這樣人們必須通過“物質(zhì)同一說”所展示的理念，首先算出物在瑕疵之前究竟存有多少價值，這才是買受人真實獲得的履行利益。只有此種利益因瑕疵實現(xiàn)而進一步減少時，才可能存在侵權(quán)法層面的救濟?；诖?，人們又必須再去計算物的價值是否真的因瑕疵實現(xiàn)而進一步毀損了。在功能上，“物質(zhì)同一說”限制了適用侵權(quán)法的機會，因為它向人們展示了僅僅存在瑕疵實現(xiàn)不一定就發(fā)生了侵害絕對權(quán)，而需要進一步分析瑕疵本身的性質(zhì)，例如瑕疵是否可以發(fā)現(xiàn)、排除，以及排除瑕疵是否需要高昂的費用等。德國一些學者批評“物質(zhì)同一說”不切實際、不可操作，⑦Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,11.但通過上述的示例可以發(fā)現(xiàn)，在BGH提出的兩種“物質(zhì)同一”情形，物的各個階段的價值在理論上是可以精確計算的。通過“物質(zhì)同一說”，BGH發(fā)展了最初使用的“獨立功能說”，從而從外在的描述性視角走上了規(guī)范性的損害計算視角，此種轉(zhuǎn)變值得贊同。另外，通過比較瑕疵排除的費用和買受人因此而增加的利益，以求得出賣人和買受人利益平衡的社會視角的考量亦值得贊同。但是問題在于，BGH的“物質(zhì)同一說”仍不能回應(yīng)下列質(zhì)疑。

第一，“物質(zhì)同一說”不能解決體系上的價值矛盾。當制造者出賣了一個自始無用（價值為0）的產(chǎn)品，對此他不需要承擔侵權(quán)法上的責任，但是當他出賣了一個起初可以使用，但是事后卻因內(nèi)在的瑕疵實現(xiàn)而不能再繼續(xù)使用的產(chǎn)品，他竟然需要額外地承擔侵害所有權(quán)的侵權(quán)責任。⑧在這兩種情形中，都涉及物的不能使用，只是在第一種情形是自始不可使用，在第二種情形則是事后不能使用。⑨Walter,Kaufrecht,S.430.因此有學者認為，將兩種情況作性質(zhì)截然不同的區(qū)分是極為武斷的。⑩Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,12.

第二，“物質(zhì)同一說”不可避免地需要區(qū)分物因瑕疵導致的價值減損和物因瑕疵實現(xiàn)導致的進一步價值減損。物因瑕疵導致的價值減損（Unwert）主要是指因存在瑕疵而導致物的價值小于不存在瑕疵時物的價值，例如新購買的汽車上因存在劃痕、新購買的手機電池無法使用導致汽車和手機的價值減損。瑕疵實現(xiàn)時物的價值進一步的毀損，就是本文研究的產(chǎn)品自損或繼續(xù)性侵蝕損害了，例如手機電池爆炸導致整個手機毀損等。有學者認為，區(qū)分這兩者本身亦缺乏制定法的根據(jù)。①Steinmeyer,Deliktische Eigentumsverletzung bei weiterfressenden M?ngeln an der Kaufsache?,DB 1989,2157,2161.他們認為，出賣人在交付合同的標的物時，既要避免物因瑕疵而價值減損，又要避免物因瑕疵實現(xiàn)而導致進一步毀損，這兩種利益都來源于合同上的履行利益，即使承認侵權(quán)法和合同法可以產(chǎn)生真正的競合，對于此兩種利益也必須在合同法的范疇內(nèi)統(tǒng)一處理。

除去上述兩點質(zhì)疑，筆者還認為，第二種“物質(zhì)同一”情形走的顯然是社會經(jīng)濟的道路。BGH所謂的“經(jīng)濟上可以期待的費用”應(yīng)該是指排除瑕疵的費用少于因排除而增加的物之價值的情形。遺憾的是，BGH未能證成當排除瑕疵變得社會不經(jīng)濟的時候，為何所有不利的后果都需要由買受人承擔，而出賣人（制造者）可以獨享因瑕疵排除義務(wù)免除而獲得的所有利益。或許需要進一步追認，當瑕疵排除并不符合社會經(jīng)濟原則時，買受人是否能和制造者分享一定的利益。例如，當排除瑕疵的費用是200元時，制造者排除瑕疵的義務(wù)雖然被免除，但是買受人能否要求出賣人向自己補償50元，以實現(xiàn)利益均沾呢？

五、結(jié)論

是否可以用侵權(quán)法的規(guī)則（尤其是是否可以通過絕對權(quán)侵害的規(guī)則）解決產(chǎn)品自損的問題，核心在于是否承認本屬于履行利益的產(chǎn)品又可被看作固有利益，轉(zhuǎn)而成為侵權(quán)法的保護對象。在違約責任和侵權(quán)責任可以自由競合的條件下，用侵權(quán)法調(diào)整產(chǎn)品自損在理論上是可行的，在實踐上也可以達到中和合同法對買受人保護不足的法政策效果。在肯定可以利用侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的原則下，必須認識到侵權(quán)法保護的是固有利益，而不是合同法項下包括產(chǎn)品瑕疵部分的所有部分的履行利益。這樣，如欲適用侵權(quán)法的規(guī)則，必須判定產(chǎn)品是否因瑕疵實現(xiàn)而進一步發(fā)生了現(xiàn)實的損害，因為只有此種進一步擴大的損害，才是侵權(quán)法保護的范圍，至于產(chǎn)品在交付或所有權(quán)變更之時就因存在瑕疵而存在的價值減損，對此侵權(quán)法原則上無能為力。

只有產(chǎn)品因瑕疵實現(xiàn)而產(chǎn)生進一步的價值貶損，才會滿足侵權(quán)法項下的損害要件。換言之，人們必須進一步追問，產(chǎn)品在瑕疵發(fā)生之前的價值幾何，產(chǎn)品在瑕疵實現(xiàn)之后的價值又幾何。德國聯(lián)邦最高普通法院過去幾十年通過判例發(fā)展的“物質(zhì)同一說”就志在回答為什么要確定以及如何確定產(chǎn)品是否因瑕疵實現(xiàn)而進一步發(fā)生了價值貶損。相比于合格產(chǎn)品，缺陷產(chǎn)品本身會因缺陷而貶值。當產(chǎn)品瑕疵部分造成的產(chǎn)品貶值和瑕疵實現(xiàn)后總括的價值減損是相同的時候，即存在“物質(zhì)同一”。此時產(chǎn)品的瑕疵雖然實現(xiàn)，并造成了產(chǎn)品物理或化學層次的改變，但不存在產(chǎn)品價值的進一步貶損。這樣，由于不滿足損害要件而不能成立侵權(quán)法上的責任。

按照德國聯(lián)邦最高普通法院的觀點，存在兩種“物質(zhì)同一”而排除侵權(quán)責任的情形：一是物的瑕疵或不能發(fā)現(xiàn)，或即使可以發(fā)現(xiàn)而無法排除；二是物之瑕疵即使可以發(fā)現(xiàn)且可以排除，但不能期待以合理的費用排除物之瑕疵。對于第一種情形，筆者于本文中已經(jīng)證明，當物的瑕疵不能發(fā)現(xiàn)或不能排除時，物的價值在交付之時就已經(jīng)確定了，無論瑕疵是否實現(xiàn)都不會存在進一步的價值貶損，故也無法成立侵權(quán)責任。對于第二種情形，筆者于本文中指出，從整個社會視角來看，該種觀點亦有一定合理性，因為當排除物之瑕疵所需要的費用高于買受人因瑕疵排除而獲得的產(chǎn)品增值時，對整個社會而言其瑕疵排除的凈值是負的，因而也是不經(jīng)濟的。但問題在于，在瑕疵排除社會不經(jīng)濟的條件下，為什么要買受人承擔所有的風險且讓生產(chǎn)者或銷售者承擔所有的利益，這難以找到足夠正當?shù)睦碛?；或者可以說，“社會經(jīng)濟”的考量其實并不是那么“社會”的。

對于區(qū)分產(chǎn)品在交付時即因瑕疵而貶損的價值和產(chǎn)品因瑕疵實現(xiàn)而進一步貶損的價值，“物質(zhì)同一說”可以提供一個客觀的、較為準確的判斷方法。但是，該理論卻無法回應(yīng)，在產(chǎn)品自損條件下，合同上的違約責任和侵權(quán)責任究竟應(yīng)該如何協(xié)調(diào)。換言之，“物質(zhì)同一說”可以清楚地界定是否存在進一步損害，但是，當此種損害同時亦屬于合同上的履行利益時，是否還可以通過侵權(quán)法救濟該損害，“物質(zhì)同一說”并不能提供答案。得出此種“不能”的結(jié)論并不奇怪，因為“物質(zhì)同一說”只是在侵權(quán)責任體系內(nèi)部的、一個精確測量損害的工具而已。

（責任編輯：陳歷幸）

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A

1005-9512（2015）09-0107-15

金印，北京大學法學院博士研究生。

*本文受國家建設(shè)高水平大學公派研究生項目（國家留學基金）資助。