論冷凍胚胎上的法律權(quán)利
——以我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案為視角

鄭雅曼，項(xiàng) 丹，王 寧，易 園，陳冬昊，黃喬石

西南政法大學(xué)

論冷凍胚胎上的法律權(quán)利
——以我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案為視角

鄭雅曼，項(xiàng) 丹，王 寧，易 園，陳冬昊，黃喬石

西南政法大學(xué)

2014年9月，我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案引起廣泛關(guān)注。以此案為視角，采用文獻(xiàn)分析法、比較分析法、案例分析法，探究冷凍胚胎的法律屬性、歸屬及處分方式，為解決冷凍胚胎權(quán)屬糾紛作出初步嘗試。在法律屬性方面，冷凍胚胎具有發(fā)展成為生命的潛能，為“特殊的物”。在歸屬方面，當(dāng)夫妻雙方健在時(shí)，冷凍胚胎歸夫妻共同共有；當(dāng)夫妻一方死亡時(shí)，冷凍胚胎的所有權(quán)由生存的一方享有；當(dāng)夫妻雙方死亡時(shí)，冷凍胚胎的所有權(quán)由死者父母繼承。在處分方式方面，建議構(gòu)建胚胎收養(yǎng)制度和有條件的代孕制度以確保權(quán)利的行使。

冷凍胚胎；特殊的物；胚胎收養(yǎng)；有條件代孕

1.我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案引出的問題

1.1案情始末

2013年，張?zhí)旌屠钆d夫妻（以下均為化名）因車禍意外去世，其在醫(yī)院留下的四枚冷凍胚胎成為四位失獨(dú)老人唯一的生存信念。四位失獨(dú)老人曾多次向醫(yī)院索要這四枚冷凍胚胎，但均遭拒絕。2014年春節(jié)前，張華（張?zhí)熘福┫蛞粚彿ㄔ禾崞鹪V訟，要求繼承四枚冷凍胚胎。一審法院認(rèn)為冷凍胚胎具有發(fā)展成為生命的潛能，不能成為繼承的標(biāo)的，于2014年5月15日宣判駁回原告訴訟請(qǐng)求。張華不服一審判決遂向二審法院提起上訴。2014年9月17日，二審法院終審判決，由四位失獨(dú)老人共同監(jiān)管和處置四枚冷凍胚胎。

1.2案例引出的問題

在本案中，冷凍胚胎的法律屬性是兩審法院爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。一審法院采取了“客體說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為冷凍胚胎具有發(fā)展成為生命的潛能，帶有父母雙方的遺傳基因，不能任意轉(zhuǎn)讓或繼承，因此不能成為繼承的標(biāo)的。而二審法院將一審“繼承權(quán)糾紛”案由變更為“監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛”，這實(shí)際上是回避了冷凍胚胎能否繼承這一法律問題。但從二審法院判決書中仍然可以看出，二審法院采取了“中間說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為冷凍胚胎是處于人和物之間的過渡存在。兩審法院在冷凍胚胎的法律屬性上的不同觀點(diǎn)實(shí)際上反映了目前學(xué)術(shù)界對(duì)于冷凍胚胎法律屬性的爭(zhēng)議。另外，由于我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)完全禁止代孕，因此在本案中四位失獨(dú)老人雖然獲得了冷凍胚胎的“監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)”，但實(shí)際上只能繼續(xù)將冷凍胚胎保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中等待立法的改變，其權(quán)利的行使面臨困境，而這一困境在二審法院的判決書中并未得到體現(xiàn)和解決。冷凍胚胎的法律屬性為何？其權(quán)利歸屬如何確定？權(quán)利如何行使？本案引發(fā)的這一系列問題值得我們深入研究。

2.冷凍胚胎的法律屬性——特殊的物

2.1學(xué)說介紹

不同于精子、卵子、血液、器官等人體組成部分，冷凍胚胎帶有父母雙方的遺傳基因，具有發(fā)展成為生命的潛能，這一特征使其法律屬性的確定面臨困難。目前我國(guó)法律尚未明確規(guī)定這一法律問題，理論界對(duì)于冷凍胚胎的法律屬性為何也存在較大爭(zhēng)議，可以分為三種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：主體說、客體說、中間說。

主體說也稱“人”說，該觀點(diǎn)將冷凍胚胎視為法律上的人，認(rèn)為人的生命從受精那一刻開始，胚胎應(yīng)受同等于自然人的法律保護(hù)。客體說也稱“物”說，該觀點(diǎn)認(rèn)為冷凍胚胎具有物的屬性，為民事法律關(guān)系的客體。中國(guó)人民大學(xué)楊立新教授認(rèn)為冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織是民法領(lǐng)域中的倫理物。所謂中間說，即認(rèn)為冷凍胚胎既不屬于人，也不屬于物，而是介于人和物之間的蘊(yùn)含未來生命潛能的特殊之存在。

2.2本文觀點(diǎn)——冷凍胚胎為特殊的物

在綜合分析以上觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將冷凍胚胎界定為特殊的物，從本質(zhì)上來說，冷凍胚胎仍是物，是民事法律關(guān)系的客體，但是因其帶有父母雙方的遺傳基因且具有發(fā)展成為生命的潛能，其法律地位又高于一般的物和精子、器官等人體組成部分，應(yīng)當(dāng)受到更為謹(jǐn)慎和全面的法律保護(hù)。理由如下：

2.2.1主體說存在缺陷

我們認(rèn)為，早期胚胎還不具備人的任何組織、器官和結(jié)構(gòu)特征，只是具有發(fā)育成人的全能性和可能性，將胚胎界定為法律上的人既缺乏科學(xué)上的依據(jù)，又會(huì)造成倫理及法律上的諸多障礙。從倫理上來看，若胚胎為人，那么成功移植并孕育子女后剩余胚胎的處理便成為難題。同時(shí)如果不及時(shí)處理而將作為人的胚胎長(zhǎng)期保存，人類繁殖的自然性和社會(huì)人倫關(guān)系將會(huì)受到?jīng)_擊。從法律上來看，依據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力始于出生。我國(guó)法律對(duì)“出生”的界定采用了“獨(dú)立呼吸說”。冷凍胚胎無法獨(dú)立呼吸，也就不享有民事權(quán)利能力，將不具有民事權(quán)利能力的冷凍胚胎作為人來保護(hù)在民法上顯然是說不通的。

2.2.2中間說存在不足

中間說打破了傳統(tǒng)民法的二分法，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一套新的民法體系，無法與我國(guó)現(xiàn)行的法律框架進(jìn)行銜接。而且中間說將冷凍胚胎視為人與物之間的過渡存在，但并未清晰地界定冷凍胚胎的法律屬性，不利于實(shí)務(wù)操作。我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案二審法院雖然采取了這一觀點(diǎn)，但從其案由來看，“監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)”并不屬于《最高人民法院民事案由規(guī)定》確定的民事案件案由，并且二審法院并未在判決書中清楚地闡述“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”的內(nèi)容和來源。另外，近年來，涉及尸體、胎盤的法律糾紛逐漸增多，法院大多擴(kuò)張沿用《民法通則》中規(guī)定的人格權(quán)、身份權(quán)等內(nèi)容處理案件，并沒有突破法律原有的框架。冷凍胚胎與尸體、胎盤等具有相似的特征，因此可以類推適用民法總則中人身權(quán)、生育權(quán)的內(nèi)容來處理本案，不需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的案由。法律不可能把每一項(xiàng)法益都規(guī)定在法律條文當(dāng)中，因此當(dāng)一項(xiàng)新的客體出現(xiàn)須予法律保護(hù)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮傳統(tǒng)民事權(quán)利能否將其囊括，如果能囊括，就可以通過擴(kuò)大解釋原民事權(quán)利的方法將其納入傳統(tǒng)的民事權(quán)利中，而非動(dòng)輒即創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，甚至是在我國(guó)現(xiàn)行民事法律體系和內(nèi)容尚不完善的情況下構(gòu)建一套新的民法體系。

2.2.3客體說存在合理性

首先，人與物的二分法是傳統(tǒng)民法的基本物質(zhì)構(gòu)成，由此分別構(gòu)成市民社會(huì)的主體和客體，非此即彼。依前所述，冷凍胚胎不是民事法律關(guān)系的主體，因此將冷凍胚胎界定為特殊的物是符合民事法律關(guān)系構(gòu)成的。梁慧星教授主持的民法典學(xué)者建議稿認(rèn)為“考慮到科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特別是醫(yī)學(xué)上的器官移植技術(shù)、人工生殖技術(shù)的發(fā)展……規(guī)定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體?！蓖趵鹘淌谥鞒值拿穹ǖ鋵W(xué)者建議稿認(rèn)為“人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權(quán)的客體。”冷凍胚胎雖未規(guī)定在這兩部民法典建議稿中，但其是精子和卵子結(jié)合后由受精卵分化而來的細(xì)胞群體，屬于組織的一種。由此來看，將冷凍胚胎定性為民法上的特殊物似已成為我國(guó)民法學(xué)界的共識(shí)。其次，將冷凍胚胎界定為物并不否認(rèn)冷凍胚胎所具有的特殊性，仍然承認(rèn)冷凍胚胎發(fā)育成為人的潛能，并據(jù)此要求對(duì)于冷凍胚胎高于一般物的更特殊關(guān)注的法律保護(hù)。

綜上所述，主體說和中間說都有著法律和倫理上無法避免的缺陷，客體說的觀點(diǎn)既體現(xiàn)了冷凍胚胎物的本質(zhì)屬性，又尊重了冷凍胚胎發(fā)展成為生命的可能，對(duì)冷凍胚胎有更為合理而全面的保護(hù)，是對(duì)其法律屬性較為準(zhǔn)確的界定。

3.冷凍胚胎歸屬的確定——共同共有與有限制的繼承

冷凍胚胎屬于特殊的物，其歸屬應(yīng)該根據(jù)夫妻雙方是否健在分情況討論。當(dāng)夫妻雙方健在時(shí)，冷凍胚胎由夫妻雙方共同共有；當(dāng)夫妻一方死亡或者雙方死亡時(shí)，采用有限制的繼承。具體論述如下：

3.1夫妻共同共有

共同共有是基于一定的身份關(guān)系而形成的，表現(xiàn)在婚姻家庭領(lǐng)域如夫妻關(guān)系和家庭成員關(guān)系。冷凍胚胎是夫妻雙方共同行使生育權(quán)的產(chǎn)物，體現(xiàn)著夫妻間基于身份而產(chǎn)生的共同利益，所以冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方共同共有。

需要強(qiáng)調(diào)的是這種共同共有的關(guān)系不因婚姻關(guān)系的改變而改變，這可以類比我國(guó)婚姻家庭法中父母與子女的關(guān)系。夫妻婚姻關(guān)系與父母子女關(guān)系性質(zhì)不同?；橐鲫P(guān)系因男女雙方的法律行為而成立，也依雙方法律行為而消滅，但父母子女關(guān)系是基于固有的血緣而產(chǎn)生的，不會(huì)因婚姻關(guān)系終止而消滅。無論婚姻是否存續(xù)，自然血親的父母子女間的權(quán)利義務(wù)始終存在。同樣的，冷凍胚胎帶有夫妻雙方的遺傳基因，婚姻關(guān)系終止，父母與冷凍胚胎的基因聯(lián)系仍然存在，不會(huì)因婚姻的破裂而發(fā)生改變。所以，冷凍胚胎應(yīng)歸夫妻雙方共同共有。

3.2有限制的繼承

3.2.1夫妻一方死亡時(shí)，冷凍胚胎的所有權(quán)由生存一方取得

夫妻一方死亡打破了夫妻共同共有冷凍胚胎的權(quán)利狀態(tài)，在沒有約定的情況下，冷凍胚胎的所有權(quán)應(yīng)由生存的一方取得。

我國(guó)繼承法規(guī)定，夫妻一方死亡時(shí)，應(yīng)將夫妻共同財(cái)產(chǎn)一分為二，僅其中的一半是遺產(chǎn)。而冷凍胚胎作為一個(gè)“特殊的物”，由于無法進(jìn)行分割或變價(jià)，不能一分為二，因此不宜適用上述一般財(cái)產(chǎn)的繼承規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)直接納入死者遺產(chǎn)的范圍。我國(guó)《繼承權(quán)》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。”冷凍胚胎不僅含有死亡夫妻的遺傳基因，同時(shí)也含有夫妻各自血緣親屬的遺傳基因。根據(jù)我國(guó)婚姻法中“代”數(shù)的計(jì)算，代數(shù)小的比代數(shù)大的親屬關(guān)系更親近。死者父母相對(duì)于冷凍胚胎是三代血親，而死者對(duì)于冷凍胚胎是二代血親，因此直接將冷凍胚胎的所有權(quán)由生存的一方取得更合適。

3.2.2夫妻雙方死亡時(shí)，冷凍胚胎的所有權(quán)由死者父母繼承

我國(guó)《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序是：配偶、子女、父母。”冷凍胚胎的父母雙方死亡時(shí)，理論上，死者的子女和父母都享有對(duì)該冷凍胚胎的繼承權(quán)。在這種情況下，更有利于冷凍胚胎的做法是排除死者子女對(duì)該冷凍胚胎的繼承權(quán)，由死者的父母繼承該冷凍胚胎上的權(quán)利。具體理由如下：首先，從經(jīng)濟(jì)條件來看，死者子女和冷凍胚胎有血緣上的關(guān)系，我國(guó)法律雖然規(guī)定了兄姐在父母雙方死亡時(shí)對(duì)弟妹有撫養(yǎng)義務(wù)，但從現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)條件、撫養(yǎng)能力來看，一般情況下死者的子女不及死者的父母。其次，公序良俗原則是我國(guó)現(xiàn)代民法的重要法律原則，這一原則在家庭關(guān)系中占有重要位置。理論上，如果死者的子女繼承該冷凍胚胎，若將來冷凍胚胎孕育為人，那么死者的子女在家庭關(guān)系上既是其父母又是兄弟姐妹，這可能會(huì)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的家庭成員關(guān)系，有違社會(huì)倫理，不利于家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定。最后，從司法實(shí)踐的角度，目前我國(guó)法院處理冷凍胚胎的權(quán)屬糾紛時(shí)，所有權(quán)一般由死者的父母繼承。如在江蘇無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案中，法院最終判決由四位失獨(dú)老人共同監(jiān)管和處置四枚冷凍胚胎。綜合經(jīng)濟(jì)條件、倫理道德和司法實(shí)踐等多種因素，法律將該冷凍胚胎上的權(quán)利由死者的父母繼承更有利于冷凍胚胎的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

4.冷凍胚胎之上處分權(quán)的行使方式

如上所述，在確定冷凍胚胎所有權(quán)人后，所有權(quán)人對(duì)冷凍胚胎享有占有、使用、收益、處分四大權(quán)能，因處分權(quán)能與冷凍胚胎的存在與發(fā)展關(guān)系最為密切，并且對(duì)冷凍胚胎的占有、使用和收益并無較大爭(zhēng)議，因此本文以下僅探討所有權(quán)中的處分權(quán)能。

另外，冷凍胚胎的處分權(quán)的行使應(yīng)受到一定限制。權(quán)利人在行使處分權(quán)時(shí)不能對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行自由流通和買賣，也就是說，冷凍胚胎不能成為買賣和流轉(zhuǎn)的標(biāo)的。這并不與我國(guó)《合同法》規(guī)定的意思自治原則相違背，反而更能說明法律對(duì)人權(quán)的保障。

理論上胚胎權(quán)利人經(jīng)協(xié)商一致可通過以下四種方式行使處分權(quán)：一是銷毀；二是保存或捐贈(zèng)給醫(yī)療或科研機(jī)構(gòu)；三是捐贈(zèng)給進(jìn)行胚胎收養(yǎng)的專門機(jī)構(gòu)；四是進(jìn)行有限制的代孕。由于保存和銷毀的方式較為普遍，在實(shí)踐中涉及的糾紛較少，本文對(duì)前兩種方式不予贅述，重點(diǎn)討論通過胚胎收養(yǎng)制度構(gòu)想和建立有限制的代孕制度來行使冷凍胚胎的處分權(quán)。

4.1胚胎收養(yǎng)制度

通過立法追趕技術(shù)，我們可以借鑒美國(guó)的胚胎收養(yǎng)制度，將胚胎收養(yǎng)制度引入法律，界定胚胎捐贈(zèng)者和收養(yǎng)父母雙方的權(quán)利義務(wù)，解決胚胎收養(yǎng)實(shí)踐中糾紛。

4.1.1胚胎收養(yǎng)概念

所謂胚胎收養(yǎng)，是指胚胎送養(yǎng)人（即胚胎權(quán)利人）將剩余胚胎送給另一對(duì)不孕的夫妻收養(yǎng)，并將自己對(duì)于冷凍胚胎的所有權(quán)利義務(wù)一并過渡給收養(yǎng)人的制度。和傳統(tǒng)收養(yǎng)制度不同，胚胎收養(yǎng)是將冷凍胚胎捐贈(zèng)給不孕夫妻，并將該胚胎植入母體，使其發(fā)育成生命的收養(yǎng)過程。因此，這項(xiàng)制度被認(rèn)為是“最道德的剩余胚胎處理方法”。然而，“胚胎收養(yǎng)”這一概念也引起了一定的爭(zhēng)議。反對(duì)者認(rèn)為使用“收養(yǎng)”的術(shù)語(yǔ)把胚胎認(rèn)定為人，要求把冷凍胚胎當(dāng)成“有生命的孩子”一樣看待，有違傳統(tǒng)民法對(duì)于民事主體的界定，存在冷凍胚胎的民事權(quán)利難以保障等問題，也是對(duì)于憲法上人的生命權(quán)這一概念的挑戰(zhàn)。盡管關(guān)于這一概念的學(xué)理論戰(zhàn)還在繼續(xù)，但不可否認(rèn)的是，胚胎收養(yǎng)這一概念已經(jīng)正式進(jìn)入了法律規(guī)范的范疇且與傳統(tǒng)收養(yǎng)并列成為受法律保護(hù)和認(rèn)可的獲得親權(quán)、構(gòu)建家庭的一種方式。這對(duì)于胚胎收養(yǎng)制度的發(fā)展具有積極意義，甚至有人樂觀預(yù)計(jì)，我們?cè)诓痪玫膶韽摹皞鹘y(tǒng)收養(yǎng)”的時(shí)代進(jìn)入到“胚胎收養(yǎng)”的時(shí)代。

4.1.2胚胎收養(yǎng)制度初步設(shè)想

胚胎收養(yǎng)制度有利于實(shí)現(xiàn)基因父母、收養(yǎng)父母和胚胎各方之間的共贏。胚胎收養(yǎng)制度需要突破傳統(tǒng)收養(yǎng)法的限制，建立傳統(tǒng)收養(yǎng)與胚胎收養(yǎng)的雙軌制，從社會(huì)評(píng)價(jià)、生理?xiàng)l件和信用等角度設(shè)定胚胎收養(yǎng)當(dāng)事人的資格，保障所收養(yǎng)胚胎的的健康生育和成長(zhǎng)。構(gòu)建一套嚴(yán)密的申請(qǐng)、配對(duì)、協(xié)議、親權(quán)認(rèn)定的胚胎收養(yǎng)程序，并加大對(duì)剩余胚胎的來源和去向的檔案管理和監(jiān)督，避免利用胚胎收養(yǎng)來規(guī)避我國(guó)現(xiàn)行的計(jì)劃生育政策，并保證收養(yǎng)夫妻與收養(yǎng)胚胎親權(quán)關(guān)系的明確清晰，切實(shí)維護(hù)穩(wěn)定的家庭親子關(guān)系。

冷凍胚胎是潛在的生命，理應(yīng)比沒有生命潛能的配子獲得更多尊重，因此須對(duì)胚胎收養(yǎng)程序嚴(yán)格規(guī)制。首先，對(duì)提出申請(qǐng)的當(dāng)事人是否適格應(yīng)當(dāng)做出嚴(yán)格審查，并排除掉經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重困難或具有精神疾病的申請(qǐng)人。對(duì)于申請(qǐng)人的身體健康狀況、生活方式等也要予以考慮；同時(shí)，因收養(yǎng)者要經(jīng)胚胎植入、懷孕及生育這一過程，收養(yǎng)者應(yīng)在醫(yī)學(xué)認(rèn)為的適合孕育的年齡段內(nèi)確立一定的收養(yǎng)年齡。其次，雙方當(dāng)事人確定后，應(yīng)當(dāng)在胚胎移植前簽訂權(quán)利移轉(zhuǎn)的收養(yǎng)協(xié)議以避免不必要的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議。該協(xié)議內(nèi)容必須包括原胚胎權(quán)利人制作的書面的棄權(quán)內(nèi)容,雙方在協(xié)議上簽字確認(rèn)的，胚胎捐贈(zèng)者已不可撤回地放棄了他們關(guān)于該冷凍胚胎的權(quán)利。原胚胎權(quán)利人所做的胚胎放棄、胚胎權(quán)利的合法轉(zhuǎn)移將被視為是完整的權(quán)利移轉(zhuǎn),這意味著雙方同意進(jìn)行胚胎移植；因胚胎收養(yǎng)所誕生的兒童,將被推定為收養(yǎng)父母的合法子女,默認(rèn)此為書面合同的必然條款。被收養(yǎng)的胚胎成功孕育后,養(yǎng)父母還需向法院申請(qǐng)親子令或收養(yǎng)令，以正式確認(rèn)親子間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣做的目的是為了更好地維護(hù)收養(yǎng)父母的期待和出生兒童的利益,避免因基因父母反悔而導(dǎo)致的家庭糾紛。

4.2有條件的代孕制度

在無錫已故夫妻冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案中，通過代孕技術(shù)孕育冷凍胚胎無疑是最好的處分方式。正如此案出現(xiàn)的情形，在妻子一方死亡，無法按照預(yù)期孕育冷凍胚胎而后代的延續(xù)又至關(guān)重要的情況下，代孕是解決問題最好的方式。雖然我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)禁止代孕，但是從各國(guó)代孕立法的發(fā)展過程來看，有限制地開放代孕是代孕法律規(guī)制的立法趨勢(shì)。我們建議，立法應(yīng)考慮有條件地開放代孕。

4.2.1各國(guó)代孕立法模式比較

綜合各國(guó)對(duì)代孕的法律規(guī)制，目前主要有三種立法模式。一是完全禁止代孕的立法模式。在這種模式下法律完全禁止代孕行為，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人從事代孕行為都將受到處罰，甚至被認(rèn)定為犯罪。實(shí)行完全禁止代孕立法模式的國(guó)家主要是一些傳統(tǒng)大陸法系的國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)和日本。但是在這些國(guó)家中社會(huì)各界有關(guān)代孕的激烈爭(zhēng)論從未停止過，且都無一例外的存在著地下代孕。二是有條件開放代孕的立法模式。目前，大多數(shù)對(duì)代孕進(jìn)行立法的國(guó)家都采取有條件開放代孕的態(tài)度，即允許自愿的無償代孕，禁止商業(yè)性代孕和有償代孕，主要有英國(guó)、美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。例如，英國(guó)的代孕立法一直走在世界的前列，經(jīng)歷了從禁止到有條件開放的過程。依據(jù)英國(guó)的《代孕安排法》和《人類受精和胚胎法》，英國(guó)允許完全代孕和部分代孕，但禁止商業(yè)性代孕。三是完全開放代孕立法模式。目前，僅有美國(guó)的加利福尼亞州和俄羅斯是準(zhǔn)許商業(yè)性有償代孕行為的。以美國(guó)加州為例，加州法律對(duì)合同當(dāng)事人的意思自治給予充分尊重，為代孕提供了寬松的法律環(huán)境。但是過分寬松的法律規(guī)制帶來了倫理上的諸多難題，這是加州法律亟待解決的問題。

4.2.2有條件開放代孕制度設(shè)想

衛(wèi)生部發(fā)布的兩項(xiàng)部門規(guī)章明令禁止代孕。但是代孕行為沒有因此銷聲匿跡，反而呈現(xiàn)出在夾縫中蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)，我國(guó)完全禁止代孕的法律規(guī)制模式很難取得預(yù)期的效果。我們認(rèn)為，建立在平等自愿、不違公序良俗基礎(chǔ)上的代孕應(yīng)得到法律的肯定，我國(guó)代孕法律規(guī)制應(yīng)轉(zhuǎn)向有條件開放代孕。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)狀，有條件開放代孕應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：一是應(yīng)嚴(yán)格限制代孕技術(shù)的適用人群。該生育方式只能作為自然生育不足的補(bǔ)充，是不得已情況下所實(shí)施的醫(yī)療特例。如在我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案中，法律應(yīng)允許四位失獨(dú)老人通過代孕延續(xù)家族血脈。二是應(yīng)禁止有償代孕，特別是商業(yè)化代孕。代孕者不能收取超過合理補(bǔ)償限度的費(fèi)用，不得借此牟取不當(dāng)利益。醫(yī)療單位及其醫(yī)務(wù)人員除收取必要的醫(yī)療費(fèi)用外，不得牟取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。三是參與主體應(yīng)自愿。委托夫妻與代孕母親必須了解代孕生育的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，從而在知情的基礎(chǔ)上做出真實(shí)的意思表示。四是應(yīng)嚴(yán)格限定主體資格。首先，委托妻子應(yīng)是已婚的不孕夫婦，且有撫育子女的能力。夫妻雙方至少應(yīng)提供一方的配子（精子或卵子），這就排除了代孕子女與委托夫妻沒有任何基因關(guān)系的可能性，降低了身份混淆的程度。其次，代孕母親生理上應(yīng)適合代孕，最好應(yīng)具有生育經(jīng)歷，有配偶者應(yīng)經(jīng)配偶同意。代孕母親不得為委托夫妻的血親以避免產(chǎn)生家庭倫理問題。代孕者不得提供卵子，即立法應(yīng)禁止局部代孕，只允許實(shí)施完全代孕。對(duì)代孕主體資格進(jìn)行嚴(yán)格限定能有效避免完全開放代孕所造成的負(fù)面影響。

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