論訴訟欺詐行為的刑法評價
——以《刑法修正案(九)(草案)》第33條為研究視角

于海生

(天津社會科學(xué)院 訴訟法研究室，天津 300191)

論訴訟欺詐行為的刑法評價

——以《刑法修正案(九)(草案)》第33條為研究視角

于海生

(天津社會科學(xué)院 訴訟法研究室，天津 300191)

“訴訟欺詐”是日漸增多的一類特殊案件，關(guān)于該行為的討論理論界從未停止過。從刑法的違法性角度來說，該行為應(yīng)該構(gòu)成犯罪，但如果將該行為規(guī)定為獨立的罪名又與我國刑法的基本原則相違背?！缎谭ㄐ拚?九)(草案)》第33條將該行為規(guī)定在刑法第307條，對該行為的刑法屬性進(jìn)行了確定。因此，我們對該行為的研究應(yīng)該轉(zhuǎn)向立法之后如何解決司法實踐中出現(xiàn)的問題。

訴訟詐騙; 三角詐騙; 刑法評價; 司法實踐

一、問題的提出及概念分析

隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的提高，人們的法律意識不斷提高。訴訟已經(jīng)成為人們解決生活矛盾、經(jīng)濟(jì)糾紛等問題的主要途徑。但也帶來了一系列新的問題，其中利用訴訟進(jìn)行欺詐的行為日趨嚴(yán)重。由于當(dāng)代訴訟方式變得復(fù)雜多樣，因此，該行為也亟待理論界解決。2014年10月27日《刑法修正案(九)(草案)》(以下簡稱修正案九(草案))公布并對“訴訟欺詐”行為進(jìn)行了規(guī)范，但筆者認(rèn)為，該修正案并沒有定紛止?fàn)?，反而給司法實踐造成了一定困擾。那么，什么是“訴訟欺詐”？

訴訟欺詐的概念在刑法理論中并沒有明確規(guī)定，理論界對該問題的討論一直很激烈，不同角度的解讀導(dǎo)致與實務(wù)界的矛盾更加明顯， “同案不同判”的問題比比皆是。從司法實踐中可以總結(jié)出，該行為處理方式一般為：“1.無罪；2.詐騙罪；3.未做任何處理；4.作為其他犯罪處理，如合同詐騙罪等?！盵1]“訴訟欺詐”行為一般表現(xiàn)為：“1.限于民事訴訟；2.按照民事原告行為人、被告為被害人的單一模式展開；3.只針對財產(chǎn)糾紛。”[2]綜上所述，“訴訟欺詐”的行為特點可以總結(jié)為：(1)行為人主觀上表現(xiàn)為“非法占有他人財物”。這與詐騙罪或盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的行為人的犯罪目的相同，即以非法占有為目的，永久性剝奪“他人財產(chǎn)”。(2)訴訟欺詐行為發(fā)生在民事訴訟中。即行為人既可以合法提起民事訴訟，在審理過程中，臨時產(chǎn)生“非法占有”的犯意；也包括行為人先產(chǎn)生“非法占有他人財物”的犯意，然后提起惡意民事訴訟。(3)行為人使用虛假證據(jù)。在訴訟中使用非法證據(jù)的情況較為復(fù)雜，一般包括虛構(gòu)事實、串通證人、偽造證據(jù)等。但需要注意的是，在訴訟欺詐行為中，使用虛假證據(jù)是指積極的作為，而消極的作為不應(yīng)屬于使用虛假證據(jù)的范疇。(4)法院基于行為人提供的虛假證據(jù)而作出錯誤的判決。因此，“訴訟詐騙是指行為人以非法占有他人財物為目的，以提起民事訴訟為手段，在民事訴訟中使用虛假證據(jù)欺騙法院，使法院作出錯誤判決從而騙取數(shù)額較大的公私財物的行為”[3]135。

修正案九(草案)第33條將訴訟欺詐行為規(guī)定在刑法第307條，由此不難看出，該草案認(rèn)為“訴訟欺詐”行為不屬于詐騙罪。筆者贊同此觀點，但該條文并沒有在情節(jié)設(shè)置、既遂標(biāo)準(zhǔn)等問題上作出進(jìn)一步說明，因此，容易導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)更大的問題。

二、訴訟欺詐行為的定性分析

對“訴訟欺詐”行為的定性，理論界一直存在爭議。從修正案九(草案)規(guī)定中可以看出，“嚴(yán)重妨害司法秩序”是該行為的構(gòu)成要件之一，即該修正案認(rèn)為從保護(hù)司法秩序的角度來規(guī)范訴訟欺詐行為更符合其本質(zhì)。典型的詐騙罪分為二者間的詐騙和三角詐騙，訴訟欺詐的犯罪構(gòu)成與兩者是有區(qū)別的。那么訴訟欺詐行為具體該如何定性？

(一)訴訟欺詐不屬于詐騙罪

1.訴訟欺詐行為侵犯的客體與詐騙罪侵犯的客體不同。

(1)訴訟期詐不同于詐騙罪(二者間的詐騙，以下簡稱詐騙罪)，詐騙罪侵犯的是“財產(chǎn)所有權(quán)”單一客體，訴訟欺詐侵犯的是雙重客體，即訴訟欺詐既侵犯司法秩序又侵犯財產(chǎn)所有權(quán)。以往在詐騙罪的研究中，主要將財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定在“有形”的財產(chǎn)上，如金錢、物等實體財產(chǎn)。如果將訴訟欺詐定性為詐騙罪，那么單就其侵害的客體就會出現(xiàn)矛盾。我們試舉一例：如果行為人甲與孤兒院乙因收養(yǎng)丙產(chǎn)生糾紛，甲通過正常司法程序提出訴訟，甲偽造手續(xù)，提供虛假證人證言和相關(guān)證據(jù)，虛構(gòu)事實，只是為了使法官相信甲具有收養(yǎng)丙的條件，法官基于上述虛假證據(jù)，陷入錯誤判斷，將丙判于行為人甲收養(yǎng)。試問行為人甲是否獲得利益？該行為是否具有可罰性？如果可罰，是否應(yīng)定詐騙罪？顯然依照通說觀點該行為不應(yīng)該被處罰。因為，詐騙罪所保護(hù)的法益是“財產(chǎn)性所有權(quán)”，并沒有包括收養(yǎng)等“非財產(chǎn)所有權(quán)”。那么同樣是偽造證據(jù)，使法官陷入錯誤判斷，進(jìn)而處分被害人利益，為什么“財產(chǎn)性”訴訟欺詐行為可以按詐騙罪處罰，而發(fā)生在“非財產(chǎn)性”糾紛中的訴訟欺詐行為只能以妨害作證罪處罰？有些學(xué)者認(rèn)為這是一種牽連犯或者想象競合，筆者認(rèn)為，該理論中“擇一重罪進(jìn)行處罰”適用于訴訟欺詐是矛盾的，因為無論何種理論，都不能說明該行為侵害財產(chǎn)的危害性比破壞司法秩序的危害性大。

(2)修正案九(草案)中規(guī)定，行為人首先應(yīng)該符合民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定提起訴訟。新《民事訴訟法》第112條使用的是“侵犯他人合法權(quán)益”而不是“他人財產(chǎn)”。這種明顯的變化即說明在民事訴訟法中對虛假訴訟的處罰范圍包括：財產(chǎn)性糾紛與非財產(chǎn)性糾紛。筆者認(rèn)為，對該行為的規(guī)范應(yīng)該參考民訴的相關(guān)規(guī)定，即訴訟欺詐行為侵犯的客體應(yīng)該是“合法權(quán)益”。如果不考慮民訴等相關(guān)規(guī)定，其結(jié)果一定是片面的，這勢必會造成司法評價的不平衡和損害法院判決的穩(wěn)定性。

(3)無論侵害有形財產(chǎn)還是無形利益，訴訟欺詐行為都是對司法秩序的破壞。但侵犯的雙重客體中，哪個客體是主要客體，哪個客體被侵害產(chǎn)生的社會危害性更大，就成了理論界爭論的焦點。通說認(rèn)為，詐騙罪表現(xiàn)為：行為人實施欺詐行為——被害人陷入錯誤認(rèn)識——被害人處分財產(chǎn)——被害人損失財產(chǎn)。該因果關(guān)系的評價邏輯幾乎成了理論界和司法界認(rèn)定詐騙罪的基本思路。就上述案例，甲在提起訴訟過程中，法院無所謂被騙，*法院能否被騙的問題，理論界有肯定說和否定說，筆者認(rèn)為無論肯定說還是否定說，法院是否被騙不影響訴訟欺詐行為的定性。甲的起訴行為不能直接導(dǎo)致法院將丙判給甲收養(yǎng)，法院的判決是在證據(jù)理論基礎(chǔ)之上作出的。孤兒院乙依據(jù)法院的判決，迫于“司法威嚴(yán)”才將丙交給甲，并不是基于對虛假證據(jù)的錯誤認(rèn)識。即被騙人與交付利益者顯然不是同一人，行為人的欺詐行為與被害人的履行行為沒有直接因果關(guān)系，不構(gòu)成詐騙罪。該行為首先是侵犯司法秩序，其次才有可能通過法院判決獲得不正當(dāng)利益。因此，只要侵犯了司法秩序，則不論侵犯“有形財產(chǎn)所有權(quán)”還是侵犯“無形非財產(chǎn)所有權(quán)”都應(yīng)該受到相同的處罰。

認(rèn)定訴訟欺詐屬于詐騙罪，就是認(rèn)定其侵害的客體只能是“有形財產(chǎn)所有權(quán)”。筆者認(rèn)為，其侵害的客體不應(yīng)局限于通說的“有形財產(chǎn)所有權(quán)”，還應(yīng)該包括“當(dāng)事人在婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承等確認(rèn)之訴、變更之訴以及行為給付之訴等非財產(chǎn)糾紛”[4]中的合法利益。否則，將會成為“同案不同判”的根源之一。

2.訴訟欺詐是行為犯，而詐騙罪是結(jié)果犯。詐騙涉案數(shù)額是對詐騙罪量刑的重要因素，而訴訟欺詐行為，無論被害人是否有財產(chǎn)上的損失，該行為對司法秩序的破壞都是顯而易見的，其社會危害性對訴訟欺詐行為的量刑是不可忽視的因素[3]138。法院是維護(hù)社會秩序，保證公平正義的最后屏障，如果該行為只有在行為人處分合法權(quán)益、造成一定危害結(jié)果后才進(jìn)行處罰，這無疑是對司法秩序的破壞視而不見，踐踏了司法的權(quán)威性。如此，任何公民只要滿足民訴的相關(guān)規(guī)定，便可以占有他人財物為目的隨意起訴，因為無論事情是否發(fā)生，證據(jù)是否真實，行為人都有50%的勝訴率。正是為了杜絕這種情況發(fā)生，各國都要求公民在參與訴訟時履行“訴訟真實義務(wù)”。筆者認(rèn)為，訴訟欺詐行為中，行為人只要向法院提起惡意訴訟，就是對司法秩序進(jìn)行了破壞。如果法官受到虛假證據(jù)的影響作出了錯誤的判決，則該結(jié)果只能作為結(jié)果加重情節(jié)對行為人加重處罰。

綜上所述，單純地將訴訟欺詐行為定性為詐騙罪是片面的。對于訴訟欺詐所侵害的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，否則不能完整的從刑法角度評價訴訟欺詐。且訴訟欺詐在提起訴訟時就已經(jīng)對司法秩序造成了破壞，屬于行為犯，不符合詐騙罪結(jié)果犯的處罰原則和罪刑相適應(yīng)的原則。因此，訴訟欺詐行為不能定性為詐騙罪。

(二)訴訟欺詐行為不屬于三角詐騙

有的學(xué)者基于三角詐騙的理論，將訴訟欺詐行為定性為詐騙罪。[5]102修正案九(草案)將其規(guī)定在“妨害司法秩序”中，從而否定了該觀點。筆者也認(rèn)為訴訟欺詐行為不適宜定性為三角詐騙，而規(guī)定在妨害司法秩序罪中更為妥當(dāng)。

三角詐騙在我國刑法理論中沒有明確的概念，但三角詐騙是詐騙罪的擴(kuò)大解釋在理論界是沒有爭議的。[5]93-106張明楷教授認(rèn)為，三角詐騙與詐騙罪所侵害的法益是一致的，即本質(zhì)都是對財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。從構(gòu)成要件上分析，三角詐騙完全符合詐騙罪的客觀要件：(1)行為人具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相等行為。(2)受騙人陷入認(rèn)識錯誤，行為人或者第三者基于受騙人處分財產(chǎn)而獲取了財物。(3)受騙人與行為人不是共犯。張明楷教授還認(rèn)為：(1)刑法條文沒有明確規(guī)定只能由被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤。即在詐騙罪中，處分財產(chǎn)的受騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，并沒有違反刑法規(guī)定。(2)刑法同樣沒有將詐騙罪的財產(chǎn)處分人限定為被害人，即受騙人也是可以處分財產(chǎn)的。因此，張明楷教授認(rèn)為三角詐騙完全符合詐騙罪的客觀要件，三角詐騙應(yīng)該是詐騙罪的一種。但三角詐騙與詐騙罪不同之處就在于，受騙人與受害人不是同一人，受騙人是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者地位成了爭議的焦點。張明楷教授認(rèn)為在訴訟欺詐中，法院是審判機(jī)關(guān)，法官可以被欺騙，法官根據(jù)作出的判決或裁定從而實際具有處分被害人財產(chǎn)的法定權(quán)利，因此，訴訟欺詐屬于三角詐騙，應(yīng)按照詐騙罪定罪處罰。

筆者認(rèn)為，訴訟欺詐不符合三角詐騙的構(gòu)成特征。三角詐騙中，受騙人處分受害者的財產(chǎn)是基于行為人的欺騙。而訴訟欺詐中，雖然受害人的財產(chǎn)被受騙人處分，但受害者是基于法院判決、司法的權(quán)威性和行為人履行判決的義務(wù)，受害者不得不處分自己的合法權(quán)益，并不是基于行為人的欺騙行為。受害者甚至不知道行為人是捏造的事實或提供虛假證據(jù)，所以受害者并沒有因此受騙，受騙的是法院，受害者此時僅是司法程序中的敗訴者，其承擔(dān)的是司法程序中的敗訴風(fēng)險。行為人只是利用了法律“漏洞”，從而獲得司法程序中的優(yōu)勢地位。這和三角詐騙中的三者之間的關(guān)系截然不同。

三角詐騙的成立，要求受騙人具有處分被害人財產(chǎn)權(quán)限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位。如果受騙人不具有這種權(quán)限與地位，則處分財產(chǎn)的行為便不屬于三角詐騙中的財產(chǎn)處分的行為，應(yīng)定盜竊罪。判斷受騙人是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者地位，理論界有主觀說、陣營說和授權(quán)說。根據(jù)社會一般觀念，三角詐騙中的受騙人應(yīng)該得到了被害人一般授權(quán)或者概括性授權(quán)，換句話說，就是受騙人符合社會一般觀念具有處分財產(chǎn)的權(quán)限。但在訴訟欺詐行為中，受騙的是法院，法院作為一個國家的司法機(jī)關(guān)，是整個司法系統(tǒng)的核心，代表著司法公平公正，本身就處于司法系統(tǒng)的“心臟”位置，任何學(xué)說都不可能動搖其中立地位。

1.“主觀說”認(rèn)為：“受騙人是否為了被害人而處分財產(chǎn)，如果受騙人為了被害人則定詐騙罪,反之，行為人的行為成立盜竊罪?！盵5]97訴訟欺詐行為中，法院作為中立的審判機(jī)關(guān)，保護(hù)的是整個社會公平公正的秩序，理論上是不可能具有“主觀”性的，法院不可能站在“被害人”一邊。在法院看來，原被告雙方是平等的主體。法官在審理過程中具有的“主觀能動性”體現(xiàn)在“自由裁量權(quán)”，而“自由”是有標(biāo)準(zhǔn)的，目的是為了限制其在司法過程中過度“主觀”可能導(dǎo)致的司法不公。如果按照“主觀說”，認(rèn)為法官是為了保護(hù)被害人，那么，此時法官更應(yīng)該運用專業(yè)的法律知識和職權(quán)，對行為人提交的證據(jù)等材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查，更不可能隨意處分其合法權(quán)益。張明楷教授認(rèn)為，受騙者不是受害者，單純根據(jù)其心理狀態(tài)，來決定行為人的行為定性，有悖犯罪構(gòu)成的基本原理。所以，更不適合對訴訟欺詐行為進(jìn)行定性。

2.“陣營說”認(rèn)為，“以受騙人是屬于行為人陣營還是被害人陣營為標(biāo)準(zhǔn)。如果受騙人屬于被害人陣營，則行為人的行為成立詐騙罪，反之，則成立盜竊罪”[5]97。那么，訴訟欺詐行為中，代表著公平公正，處于中立地位的法院如何能與受害者是一個陣營？又或者根據(jù)行為人的一方訴求與行為人為伍？法院的審理是基于民訴中的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)原理。行為人在提起訴訟時，并不知道法官會如何作出判決或裁判，行為人本身也沒有“渴望”法院與其屬于同一陣營，其勝訴幾率只有50%。筆者認(rèn)為“陣營說”和“主觀說”一樣，都與法院中立地位的原則相違背，在訴訟欺詐行為中作為定性標(biāo)準(zhǔn)本身就是“偽命題”。法院根本不可能摒棄其中立的立場，也不可能事實上產(chǎn)生與某一方“親近的關(guān)系”。行為人只是通過虛假證據(jù)，造成自己在訴訟程序中的有利地位，并不是將法院當(dāng)成自己的“陣營伙伴”。況且，該理論“其內(nèi)容似乎與詐騙罪的本質(zhì)要素缺乏必要聯(lián)系”[5]97。

3.“授權(quán)說”認(rèn)為，受騙人在被害人授權(quán)范圍內(nèi)處分財產(chǎn)，則行為人定詐騙罪，反之，如果超出授權(quán)范圍處分財產(chǎn)，則定盜竊罪。[5]97因此，如果在訴訟欺詐行為中，受害人“授權(quán)”法院可以處理其財產(chǎn)，而法院確實依據(jù)行為人的欺詐行為作出了錯誤判決，此時，法院處分被害人的財產(chǎn)是有權(quán)限的，是符合三角詐騙理論的。但筆者不贊同該觀點。

首先，筆者認(rèn)為法院的審判權(quán)力是一種“高權(quán)行為”。法院作為國家機(jī)關(guān)，代表著國家的公權(quán)力，是一種國家權(quán)利的延伸，普通公民沒有權(quán)力，也沒有能力去“授權(quán)”“國家機(jī)器”。人民法院設(shè)置的原則我們在此不論，單從民訴中的法院名稱和管轄權(quán)限，就可以推斷出法院之間是存在“上下級”的。而“授權(quán)說”中的概括性授權(quán)是不可能涵蓋整個法院體系的，現(xiàn)階段也沒有理論可以證明某一類授權(quán)可以共同存在于不同級別之間。 其次，法院處分行為帶有明顯的國家強(qiáng)制性，其處分當(dāng)事人的財產(chǎn)的權(quán)力是基于法律的“授權(quán)”，而非被害人的“授權(quán)”。訴訟欺詐行為表面上看與詐騙罪是一樣的客觀結(jié)構(gòu)，但不能忽視的是，在傳統(tǒng)的三角詐騙行為中，被害人對行為人的欺騙行為一般是不知情的，其財產(chǎn)是在其不知曉事實或不完全知曉的情況下被處分的。而在訴訟欺詐中，被害人深知行為人的欺詐行為，明知法院受到欺詐，熟知自己的法律后果，依然將自己的財產(chǎn)交付，其交付行為是基于法律效力的權(quán)威性、強(qiáng)制性，是履行敗訴的義務(wù)。即使被害人拒絕履行義務(wù)，法院依然會通過“強(qiáng)制執(zhí)行”使被害人執(zhí)行財產(chǎn)，這種“被動”的執(zhí)行帶有明顯的“強(qiáng)制性”，是國家權(quán)力的體現(xiàn)，與傳統(tǒng)三角詐騙中被害人的結(jié)果截然不同。再次，該處分權(quán)帶有強(qiáng)烈的排他性。《憲法》規(guī)定，人民法院代表國家獨立行使審判權(quán)，不受任何行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉。依照上文所述，法院的判決或裁決，依靠的是合法的司法程序、嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，因此，即使被害人想授權(quán)法院，法院是不會也不可能受到任何干擾的，這種“授權(quán)”會被完全“排斥”。 最后，將訴訟詐騙認(rèn)定為三角詐騙，與上文提到的認(rèn)定為詐騙罪一樣，都有一個前提性障礙，即“因果關(guān)系”不相符。法院處分被害人的財產(chǎn)，是基于國家強(qiáng)制力，這種“高權(quán)利”本身的強(qiáng)制性與排他性就意味著法院的“強(qiáng)勢”，必然導(dǎo)致對財產(chǎn)的處分與行為人的欺詐行為“因果關(guān)系”進(jìn)行了“干擾”，被害人處分自己的財產(chǎn)并不是基于行為人的欺詐行為，而是基于上文提到的司法權(quán)威和履行義務(wù)，“法院的審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)與三角詐騙中受騙者處分權(quán)限不相符”[6]。因此，行為人的欺詐行為與被害人財產(chǎn)被侵害沒有因果關(guān)系。這是訴訟欺詐行為與三角詐騙犯罪構(gòu)成客觀要件上本質(zhì)的不同。

綜上所述，將訴訟欺詐行為定性為三角詐騙或者詐騙罪都是片面的，兩者皆忽略了對司法秩序的侵害，這勢必會導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)問題。筆者贊同修正案九(草案)的規(guī)定，因為刑法第307條規(guī)定的“妨害作證罪”也是雙重客體，其既侵犯了司法秩序又侵犯了他人的“人身權(quán)利”，這與訴訟欺詐有異曲同工之處。但需要立法者注意的是，該修正案對司法實踐中容易出現(xiàn)的問題并沒有給予合理的解決。

三、訴訟欺詐司法實踐問題及改革建議——以修正案九(草案)為視角

“無行為無犯罪”“犯罪是行為”等法律諺語表明了犯罪與行為的關(guān)系，一類犯罪行為必然有相似的行為。訴訟欺詐行為與妨害作證罪的主體相同，兩者都是侵害雙重客體，即妨害作證罪侵害的是司法秩序和他人人身權(quán)利，訴訟欺詐侵犯的是司法秩序和他人權(quán)益，兩者都是采取虛假證據(jù)等類似行為。根據(jù)上文所述，訴訟欺詐行為侵犯的主要客體是司法秩序，這與妨害作證罪是一致的。需要注意的是，該草案還有很多不足之處，有些司法實踐中的問題還沒有解答，甚至帶來了新的問題。

(一)容易造成訴訟欺詐的處罰不力

首先，妨害作證罪規(guī)定中的“妨害行為”應(yīng)該限定在“暴力、威脅、賄買”等方式上，雖然刑法規(guī)定了“等方法”，但其他行為至少應(yīng)該與上述行為的危害性相當(dāng)。所以該草案中訴訟欺詐行為“以捏造的事實提起訴訟”，其中捏造事實的行為應(yīng)該與“暴力、威脅、賄買”等行為相當(dāng)。單從侵害客體而言，妨害作證罪還侵害他人人身權(quán)利，訴訟欺詐侵害的是他人合法權(quán)益，這本身就造成行為方式只能是“類似”而不能完全一致，因此，訴訟欺詐行為中“捏造事實”的方法很多，其并非完全等于妨害作證罪。如甲為了逃避債務(wù)，與乙串通并捏造兩人有債務(wù)糾紛，向法院提交虛假證據(jù)，以達(dá)到騙取法院判決或裁定以轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。該案件中就沒有“暴力、威脅、賄買”等行為。

(二)與民訴的相關(guān)問題

1.刑法與民訴對訴訟欺詐行為的定性一直存有矛盾。如民訴中沒有偽證罪，這是訴訟欺詐案件近幾年呈上升趨勢的原因之一。在民事訴訟中，當(dāng)事人的舉證責(zé)任要求較低，即當(dāng)事人在不承擔(dān)舉證責(zé)任時，可以對已知的真相進(jìn)行隱瞞，該行為不受處罰。但在刑法中，就符合訴訟欺詐的相關(guān)規(guī)定。臺灣地區(qū)的刑法，將偽證罪不限于刑事訴訟中，其涉及民事、刑事審判和行政訴訟。[7]筆者認(rèn)為，為了最大限度地打擊訴訟欺詐行為，應(yīng)該將刑法中的相關(guān)罪名作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，正是由于在民訴中訴訟欺詐行為沒有相關(guān)處罰，才造成了行為人違法成本變相的降低。

2.修正案九(草案)中對訴訟欺詐行為的規(guī)定與“期待可能性”相矛盾。根據(jù)“期待可能性”理論，刑訴中，被告人為了免除或減輕自己的刑事處罰而提供虛假的陳述或毀滅相關(guān)證據(jù)并不定罪處罰，因為證明其有罪的責(zé)任在國家，不能期待被告人自證其罪，所以缺少期待可能性。但“不自證其罪”并不是說允許當(dāng)事人可以“偽造證據(jù)”，訴訟欺詐的當(dāng)事人為了侵害他人合法權(quán)益而提起虛假訴訟，仍然是具有期待可能性的，其是積極利用司法漏洞，主動制造偽證或毀滅證據(jù)，使法院陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而得到對自己有利的裁判。因此，只有為了謀取不正當(dāng)利益，積極主動地毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)才應(yīng)該受到刑法處罰。

3.關(guān)于訴訟欺詐的完善，立法機(jī)關(guān)還應(yīng)盡可能考慮到“人之本性”的問題。將“不自證其罪”與司法實踐中的當(dāng)事人“求勝”心理相結(jié)合，我們不難推出一個原理，即行為人偽造證據(jù)等行為是否出于自我保護(hù)。如果超出了正常的“人之本性”就是與“不自證其罪”相違背，此時刑法就應(yīng)該介入。但往往這個尺度非常難把握，比如民訴中，當(dāng)事人消極地隱瞞證據(jù)或單純地不提供對自己不利的證據(jù)，這些行為與妨害作證行為頗為相似，司法實踐中不能一概而論。修正案九(草案)似乎也注意到了該問題，特意規(guī)定為“嚴(yán)重破壞司法秩序”，但何為“嚴(yán)重”卻沒有相關(guān)司法解釋。

(三)訴訟欺詐行為的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)設(shè)置

根據(jù)修正案九(草案)相關(guān)規(guī)定可以推斷，立法機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎地對待該行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)。但作為行為犯，無論法院是否錯判，只要造成司法秩序的破壞就為罪。如果訴訟欺詐行為是結(jié)果犯，則其既遂標(biāo)準(zhǔn)必然是結(jié)果發(fā)生，即受害人將自己的財產(chǎn)進(jìn)行處分。這勢必造成刑法懲罰的延后，并且忽略了該行為侵犯的主要客體。因此，筆者贊同修正案九(草案)規(guī)定，對司法秩序的破壞必須造成“嚴(yán)重”的后果即既遂。但問題是未遂的標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定。中共十八大改革后，我國法院采取的案件登記制對本行為未遂的判定造成了影響。是“登記后，開庭前”發(fā)現(xiàn)虛假證據(jù)定未遂？還是在“開庭后，判決前”算未遂？“任何人不因思想受處罰”，因此在其到法院提起訴訟之前偽造證據(jù)等行為，刑法是一定不會處罰的，但這就為該行為在司法實踐中埋下了隱患。

四、結(jié)語

通過上述分析，修正案九(草案)視角下對訴訟欺詐行為的刑法評價可作如下總結(jié)：根據(jù)刑法基本原理和司法實踐中出現(xiàn)的問題，訴訟欺詐不能作為詐騙罪論處，也不能作三角詐騙論處，修正案九(草案)對該行為的定性是符合其違法性的。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該在修正案九(草案)正式實施后，進(jìn)一步出臺該條文的相關(guān)立法、司法解釋，并嚴(yán)格執(zhí)行和規(guī)范解釋的適用，明確訴訟欺詐與訴訟技巧的界限，在保證正常訴訟程序的同時，防止其成為損害國家機(jī)關(guān)和法律權(quán)威的武器。如此，才能進(jìn)一步完善訴訟欺詐行為的刑法理論，保障公民的訴訟權(quán)利，彰顯法律的權(quán)威和嚴(yán)謹(jǐn)。

[1]于改之，趙慧.訴訟詐騙行為性質(zhì)之認(rèn)定——武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生座談紀(jì)要[J].法學(xué)評論,2005，(1):156.

[2]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社,2011:894；黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2012:754.

[3]董玉庭.論訴訟詐騙及其刑法評價[J].中國法學(xué)，2004，(2).

[4]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004:26.

[5]張明楷.論三角詐騙[J].法學(xué)研究,2004，(2).

[6]秦雪娜.論訴訟欺詐的刑法規(guī)制[J].政治與法律,2012，(11):29.

[7]林山田.刑法特論(下)[M].臺北：三民書局股份有限公司,1978:1007.

〔責(zé)任編輯：王宏宇馬琳〕

2015-07-08

于海生(1967-)，男，黑龍江依安人，研究員，從事犯罪學(xué)研究。

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