科斯定理的三個(gè)版本與權(quán)利界定

李俊慧

科斯定理的三個(gè)版本與權(quán)利界定

李俊慧

科斯定理有多個(gè)版本，但它們都始終圍繞著兩個(gè)關(guān)鍵詞展開(kāi)，即“權(quán)利界定”與“市場(chǎng)交易”?？扑苟ɡ淼谝粋€(gè)版本所說(shuō)的“權(quán)利界定是市場(chǎng)交易的前提”，其實(shí)就是張五常所說(shuō)的游戲規(guī)則是協(xié)助競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則成立的觀點(diǎn)應(yīng)用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（價(jià)格準(zhǔn)則）的表現(xiàn)?！皺?quán)利界定”與“保護(hù)產(chǎn)權(quán)”的區(qū)別在于，保護(hù)產(chǎn)權(quán)只是權(quán)利界定的一個(gè)方面，權(quán)利界定還有約束產(chǎn)權(quán)的另一面。同時(shí)，權(quán)利界定困難重重，我們要始終從如何降低交易費(fèi)用的角度來(lái)劃分權(quán)利界線的標(biāo)準(zhǔn)。

科斯定理權(quán)利界定交易費(fèi)用

一、科斯定理三版本與科斯三定理

科斯定理有多個(gè)版本。其第一個(gè)版本是：權(quán)利界定是市場(chǎng)交易的必要前提（R.H.Coase，1959）。［1］科斯定理的第二個(gè)版本是：有了明確的權(quán)利界定，在市場(chǎng)交易下資產(chǎn)的使用會(huì)帶來(lái)最高的資產(chǎn)價(jià)值（R. H.Coase，1960）。［2］科斯定理的第三個(gè)版本普遍見(jiàn)于一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書(shū)，內(nèi)容為：權(quán)利只要明確地界定為私有產(chǎn)權(quán)，不管最初界定給誰(shuí)，在交易費(fèi)用為零的條件下，市場(chǎng)交易的結(jié)果最終都是一樣的。目前流行的教科書(shū)一般只是介紹第三個(gè)版本（所謂的“不變定理”），這主要是受到斯蒂格勒在其《價(jià)格理論》（G.J.Stigler，1987）［3］中介紹科斯的這個(gè)思想時(shí)，將之命名為“科斯定理”的影響。其實(shí)，科斯本人從來(lái)沒(méi)有在著作論文中明確地作出這個(gè)版本的表述。

然而，目前經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)于科斯定理的研究卻幾乎都只集中于那第三個(gè)版本上，姑且不論張五常曾指出這第三個(gè)版本的科斯定理是存在錯(cuò)誤的（張五常，1999），［4］這第三個(gè)版本的內(nèi)容也需要基于對(duì)前兩個(gè)版本的理解才能充分地闡發(fā)其深刻的內(nèi)涵。本文的創(chuàng)新點(diǎn)之一：把科斯定理的三個(gè)版本綜合起來(lái)作為一個(gè)整體去考慮，而不是像目前絕大多數(shù)對(duì)科斯定理的研究那樣只局限于第三個(gè)版本。如約瑟夫·費(fèi)爾德、李政軍（2002）［5］所說(shuō)的科斯第一定理就是科斯定理的第三個(gè)版本，第二定理是該版本的推論，而第三定理則是有問(wèn)題的，因?yàn)樵诓煌木窒迼l件下政府界定產(chǎn)權(quán)與私人通過(guò)交易糾正權(quán)利初始配置各有優(yōu)劣，不可能在不指定具體的局限條件的情況下就得出政府界定產(chǎn)權(quán)必定優(yōu)于私人交易糾正的結(jié)論。又如袁慶明、熊衍飛（2010）［6］中表述的科斯第二定理也是科斯定理第三個(gè)版本的推論，而科斯第三定理是指在交易費(fèi)用大于零的現(xiàn)實(shí)世界，制度安排的生產(chǎn)本身是有成本的，凈收益最大的制度安排就是最佳的選擇，也是第三個(gè)版本的科斯定理結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)的自私（理性）假設(shè)而導(dǎo)出的推論，與科斯定理的第一、二個(gè)版本沒(méi)有直接的關(guān)系。

現(xiàn)在盛行于教科書(shū)與文獻(xiàn)之中的科斯三定理，并不是本文所說(shuō)的科斯定理的三個(gè)版本，而且其中只有科斯第一定理是斯蒂格勒的《價(jià)格理論》中陳述過(guò)（但未被科斯本人正式認(rèn)可），科斯第二定理是后人推廣到交易費(fèi)用不為零的情況，而所謂的科斯第三定理更是眾說(shuō)紛紜，沒(méi)有公認(rèn)統(tǒng)一的表述。而即使是探究科斯定理是否存在著錯(cuò)誤的文獻(xiàn)，也都只集中于第三個(gè)版本。如Nicolás Cachanosky（2013）［7］都只是質(zhì)疑如果是一般均衡的話(huà)，即使交易費(fèi)用為零（即第三個(gè)版本的科斯定理的前提成立），法官的判決也未必是中性的。此外，雖然科斯定理有三個(gè)版本之多，內(nèi)容不盡相同，但它們都始終圍繞著兩個(gè)關(guān)鍵詞展開(kāi)，即“權(quán)利界定”與“市場(chǎng)交易”。本文的創(chuàng)新點(diǎn)之二：著重分析科斯定理中所說(shuō)的“權(quán)利界定”的概念，并探究其應(yīng)用。之所以著重于權(quán)利界定，是因?yàn)槟壳爸袊?guó)的學(xué)術(shù)界基于科斯定理而研究權(quán)利界定的文獻(xiàn)都有兩個(gè)問(wèn)題。其一就是前面提到過(guò)的，只著眼于有問(wèn)題的科斯定理第三個(gè)版本，其二就是這類(lèi)研究都由法律學(xué)方面的學(xué)者進(jìn)行，他們對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論理解不深而對(duì)科斯定理多有誤讀（莫志宏，2008；凌斌，2010）。［8］［9］

二、權(quán)利界定是支撐市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成立的游戲規(guī)則

張五常在新版四卷本《經(jīng)濟(jì)解釋》的卷一《科學(xué)說(shuō)需求》中指出，競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則要成立，需要有相應(yīng)的游戲規(guī)則在背后支撐。［10］例如跑步比賽的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則是“快者勝出”，而這看起來(lái)非常簡(jiǎn)單的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則要真的能成立，就需要有“同一起跑線”、“同時(shí)起跑”、“不得服用興奮劑”……這一系列的游戲規(guī)則來(lái)協(xié)助，否則A比B更早地跑到終點(diǎn)線，未必是因?yàn)樗娴呐艿帽菳快，只不過(guò)可能是因?yàn)樗菳站在距離終點(diǎn)線更近的地方，或者比B更早地起跑，或者服用了增加大腿肌肉力量的興奮劑……顯然，如果沒(méi)有這一系列的游戲規(guī)則制定并得到嚴(yán)格執(zhí)行，所謂“快者勝出”的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則是無(wú)法真正成立的。

同理推廣到人們?cè)谏鐣?huì)中競(jìng)爭(zhēng)稀缺物品的行為上去，如果決定勝負(fù)的是價(jià)格準(zhǔn)則（即“價(jià)高者得”），支撐其成立的游戲規(guī)則就必須是保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律制度。因?yàn)槿羲接挟a(chǎn)權(quán)得不到保護(hù)，A想要B的東西時(shí)何必向其出價(jià)，直截了當(dāng)一手搶去不就行了嗎？不少人會(huì)質(zhì)疑價(jià)高者得的價(jià)格準(zhǔn)則是否合理，因?yàn)橛糜诟?jìng)購(gòu)物品的金錢(qián)有可能并非通過(guò)為社會(huì)作出貢獻(xiàn)（例如工作）而來(lái)，比如說(shuō)不定是來(lái)自于打家劫舍、坑蒙拐騙，甚至是貪污索賄。然而，在一個(gè)真正貫徹價(jià)格準(zhǔn)則的社會(huì)里，用于競(jìng)購(gòu)物品的金錢(qián)不可能來(lái)自于后面列舉的那些并非為社會(huì)作出貢獻(xiàn)的途徑，因?yàn)樗鼈冿@然是被保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律所禁止的。試想，如果容許一個(gè)人靠搶來(lái)的錢(qián)去競(jìng)爭(zhēng)稀缺物品，這跟靠搶跑或偷偷地服用興奮劑而在跑步比賽中獲勝，性質(zhì)有何不同？再進(jìn)一步說(shuō)，如果搶劫是合法的，何止用來(lái)競(jìng)購(gòu)物品的金錢(qián)可以是搶來(lái)的，就連那物品本身也可以直截了當(dāng)一手搶去，根本不需要支付什么價(jià)格。在這種情況之下，以?xún)r(jià)格決定勝負(fù)的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則顯然已經(jīng)整個(gè)倒塌、全盤(pán)崩潰，根本無(wú)法成立。也就是說(shuō)，如果一個(gè)社會(huì)真正嚴(yán)明地執(zhí)行保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律制度，不但公然搶奪稀缺物品是侵犯私有產(chǎn)權(quán)而被禁止，就是搶錢(qián)、騙錢(qián)、貪污受賄等行為當(dāng)然也是屬于侵犯私有產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)而被禁止的，則用于競(jìng)購(gòu)物品的金錢(qián)基本上只能來(lái)自于為社會(huì)作出貢獻(xiàn)而換取的收入，①說(shuō)“基本上”，是因?yàn)檫€存在著兩種既不是為社會(huì)作出貢獻(xiàn)，但也不是來(lái)自打家劫舍等侵犯他人私有產(chǎn)權(quán)的途徑，其一是彩票中獎(jiǎng)這一類(lèi)“天上掉餡餅”的意外運(yùn)氣，其二是繼承財(cái)產(chǎn)。價(jià)格準(zhǔn)則才是真正地得到徹底的貫徹。

可以推想，這種真正得到貫徹的價(jià)格準(zhǔn)則將會(huì)激勵(lì)人們努力為社會(huì)作出貢獻(xiàn)，以換取更多的收入，好讓自己在稀缺物品的競(jìng)爭(zhēng)中增加勝算。這就是為什么保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律制度有利于一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)。事實(shí)上，所謂的“價(jià)格準(zhǔn)則”，其通俗的說(shuō)法就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，有時(shí)甚至?xí)徊惶珖?yán)謹(jǐn)?shù)嘏c“資本主義”劃上等號(hào)。中國(guó)的思想界流行著一種說(shuō)法，認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之分，所謂好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是指發(fā)達(dá)國(guó)家的那種，所謂壞的就是廣大發(fā)展中國(guó)家的那種，此外還有“權(quán)貴資本主義”等不同的形容。經(jīng)過(guò)前述的辨析，可以明白這些說(shuō)法其實(shí)是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的誤會(huì)。沒(méi)有保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律制度為基石，根本就不是真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。因?yàn)闆Q定競(jìng)爭(zhēng)勝負(fù)的其實(shí)并不是價(jià)格，而是其他巧取豪奪、按權(quán)力分配等非價(jià)格準(zhǔn)則。一個(gè)允許偷步搶跑、服用興奮劑的跑步比賽，還怎么可能真的是人們平時(shí)所認(rèn)可的那種正常比賽呢？所以，并非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有好與壞之分，而是有真與偽之別。

以上的分析筆者在《經(jīng)濟(jì)學(xué)講義》中已經(jīng)做過(guò)，［11］本文要更進(jìn)一步指出的是，這其實(shí)就是科斯定理的第一個(gè)版本——權(quán)利界定是市場(chǎng)交易的必要前提。權(quán)利界定就是保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律制度，是游戲規(guī)則；市場(chǎng)交易就是價(jià)格準(zhǔn)則（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)），是競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則。從這個(gè)角度來(lái)看，張五常指出的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則需要相應(yīng)的游戲規(guī)則來(lái)支撐才能成立，是科斯定理第一個(gè)版本的一般化。反過(guò)來(lái)說(shuō)，科斯定理第一個(gè)版本是張五常這個(gè)關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則與游戲規(guī)則的關(guān)系的論述的一個(gè)特例，特定地適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這種情況之中。

三、權(quán)利界定與保護(hù)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別

其實(shí)，以前有學(xué)者指出過(guò)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要法治為基礎(chǔ)。然而，所謂“法治”是什么？一直沒(méi)有一個(gè)符合科學(xué)要求的定義。如果說(shuō)，制定了法律，依法執(zhí)行就叫法治，那么如果法律本身就具有侵犯私有產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)——如奴隸社會(huì)的法律規(guī)定奴隸是奴隸主的財(cái)產(chǎn)，這顯然侵犯了奴隸對(duì)自己的人身的私有產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)格執(zhí)行這樣的法律，豈不是反而在破壞價(jià)格準(zhǔn)則嗎？事實(shí)上，政治哲學(xué)與法律學(xué)界也有關(guān)于“法治”（Rule of Law）與“法制”（Rule by Law）的區(qū)分，認(rèn)為“法治”是執(zhí)行良法，法制是不管良法、惡法一律執(zhí)行。然而，這只是帶來(lái)新的問(wèn)題：什么是良法？什么是惡法？據(jù)說(shuō)，符合“自然法”的就叫良法，否則是惡法。但“自然法”又是什么？有關(guān)學(xué)者越說(shuō)越玄妙含糊，簡(jiǎn)直就成了法律中的上帝——集一切真善美于一身，但沒(méi)有實(shí)體，實(shí)際上只是價(jià)值觀，而不是可以用客觀事實(shí)進(jìn)行驗(yàn)證的標(biāo)準(zhǔn)。

但如果從科斯定理的角度來(lái)看，一切會(huì)霎時(shí)變得極為清楚明了。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有利于經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)，向往生活得更好的人類(lèi)希望處身于一個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展得好的社會(huì)之中，為了達(dá)到這樣的目的，就要采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（價(jià)格準(zhǔn)則），那就需要有保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律制度作為游戲規(guī)則來(lái)支撐其成立。這樣，能達(dá)到保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的目的的法律就是良法，反而是侵犯了私有產(chǎn)權(quán)的法律就是惡法。只有這樣定義，才可以擺脫“自然法”這近乎是價(jià)值觀的影響，能夠用客觀事實(shí)進(jìn)行驗(yàn)證。

然而，仔細(xì)地辨別，科斯定理說(shuō)的是“權(quán)利界定”，而不是“保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)”，這二者嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不是同一回事。為什么科斯是用“權(quán)利界定”，而不是“保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)”呢？深入思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)科斯選擇這個(gè)術(shù)語(yǔ)是非常謹(jǐn)慎，也是非常深刻的。因?yàn)椤皺?quán)利界定”其實(shí)具有兩面性，既有保護(hù)的一面，也有約束的另一面，比“保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)”的說(shuō)法要全面得多。

舉個(gè)簡(jiǎn)單例子。A有一個(gè)蘋(píng)果，也就是法律把蘋(píng)果的私有產(chǎn)權(quán)界定給他。如果B來(lái)?yè)屗奶O(píng)果，法律是要保護(hù)A的。乍一看，蘋(píng)果既然是A的，A想怎么處理這個(gè)蘋(píng)果都行——可以自己吃了，可以賣(mài)給B，但也可以免費(fèi)送給B，甚至還可以扔掉讓誰(shuí)都吃不了。但其實(shí)A對(duì)蘋(píng)果的權(quán)利并不是絕對(duì)的，例如他不能把蘋(píng)果砸到B的頭上去。另外，雖說(shuō)A有自己吃掉這個(gè)蘋(píng)果的權(quán)利，但他在某些場(chǎng)合（如在地鐵里）吃蘋(píng)果的權(quán)利卻在一些國(guó)家或地區(qū)是被法律禁止的。同樣地，雖說(shuō)A可以把蘋(píng)果扔掉，但如果扔在公共場(chǎng)所里就成了扔垃圾的行為，也是法律所不允許的。這樣細(xì)想下來(lái)，A對(duì)這個(gè)“號(hào)稱(chēng)”他有私有產(chǎn)權(quán)的蘋(píng)果，其實(shí)有著諸多的約束。法律是保護(hù)了他對(duì)蘋(píng)果的某些權(quán)利，但也同時(shí)限制或禁止了他對(duì)蘋(píng)果的另一些權(quán)利——如把蘋(píng)果砸到別人頭上的權(quán)利基本上是完全被禁止的，①說(shuō)“基本上”，是因?yàn)槿绻糜谡?dāng)防衛(wèi)，還是可以的。而吃蘋(píng)果或扔掉蘋(píng)果的權(quán)利則受到一定的限制。所以，簡(jiǎn)單地說(shuō)“保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)”是很片面的，法律對(duì)某人關(guān)于某物的權(quán)利既保護(hù)，也約束，用“界定”就全面、準(zhǔn)確得多。因?yàn)榉扇缤莿澫铝艘粭l界線，在界線的一邊是允許產(chǎn)權(quán)人做的事情，屬于保護(hù)；在界線的另一邊是不允許產(chǎn)權(quán)人做的事情，屬于約束。

四、權(quán)利界定的困難與示范

為什么法律對(duì)權(quán)利的界定具有兩面性，既有保護(hù)的一面，也有約束的另一面呢？從上述的蘋(píng)果例子可以清楚地看到原因所在。如果法律對(duì)A擁有蘋(píng)果的產(chǎn)權(quán)只有保護(hù)沒(méi)有約束，即A對(duì)蘋(píng)果的產(chǎn)權(quán)是絕對(duì)的，能做任何事情，那必然會(huì)侵犯到別人的產(chǎn)權(quán)。像如果A有權(quán)利把蘋(píng)果砸到B頭上去，顯然是侵犯了B對(duì)自己的人身的產(chǎn)權(quán)。同樣，一些權(quán)利（如吃蘋(píng)果、扔掉蘋(píng)果）若然不在某種場(chǎng)合（通常是公共場(chǎng)所）里受到限制，也會(huì)影響了他人的權(quán)利。也就是說(shuō)，對(duì)某人的產(chǎn)權(quán)的約束，恰恰是為了保護(hù)另一些人的另一些產(chǎn)權(quán)，所以約束最終的目的還是為了保護(hù)?？梢韵胂?，一個(gè)人的權(quán)利界定中允許他做的事情的范圍如果劃得太大，太到劃進(jìn)了別人可以做的事情的范圍之內(nèi)，當(dāng)然就會(huì)出現(xiàn)侵犯別人的權(quán)利的情況。

在這個(gè)意義上，我們可以進(jìn)一步科學(xué)客觀地定義什么叫“自由”，它其實(shí)就是指權(quán)利界定中允許做的事情的范圍?？梢宰龅氖虑榈姆秶酱?，就越自由。但這世上不可能、也不能有絕對(duì)的自由，因?yàn)槿绻粋€(gè)人有絕對(duì)的自由，就必然包括他有殺人放火、無(wú)惡不作的權(quán)利，也就必然會(huì)產(chǎn)生侵犯他人自由的代價(jià)。

于是，法律的重心就落在：應(yīng)該如何進(jìn)行權(quán)利界定？或者更形象地說(shuō)，如何劃那條分開(kāi)了可以做與不可以做的事情的界線？假設(shè)界線的左邊是可以做的事情，界線的右是不可以做的事情，則界線劃得太靠近左邊，自由太小，是侵犯物主的產(chǎn)權(quán)；但如果界線劃得太靠近右邊，自由太大，會(huì)變成侵犯物主之外的其他人的產(chǎn)權(quán)。怎么才能把界線劃得恰到好處，這是法律制定的困難，其實(shí)就是權(quán)利界定的困難。①?lài)?yán)格來(lái)說(shuō)，法律的困難就是權(quán)利界定的困難，但并不僅限于制定這一階段，還存在于執(zhí)行階段。如果有法不依，或執(zhí)法不嚴(yán)，法律制定出來(lái)也只是一紙空文，沒(méi)有任何意義。政治哲學(xué)中也有分析指出，私人空間與公共空間的劃分是保護(hù)個(gè)人自由的關(guān)鍵，公共空間太大就會(huì)擠壓了私人空間，侵犯?jìng)€(gè)人自由。從科斯定理的角度來(lái)看，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)就是權(quán)利界定的困難的一個(gè)側(cè)面，因?yàn)橹豢垂部臻g擠壓私人空間的一面，不看私人空間擠壓公共空間的另一面，是不全面的。

站在經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上，能最好地?cái)[脫道德等價(jià)值觀的左右來(lái)客觀地看待這個(gè)問(wèn)題。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的最優(yōu)概念，可以容易地推出最優(yōu)的權(quán)利界定的原則，是要將界線劃在交易費(fèi)用最小化的地方；或者說(shuō)，是將界線往右多移動(dòng)一點(diǎn)所帶來(lái)的物主利益上升（邊際收益）等于物主之外的其他人利益下降（邊際成本）時(shí)，就要停止把界線繼續(xù)往右移動(dòng)。這與科斯定理的第三個(gè)版本的分析邏輯是相通的。

這是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的“邊際相等原則”所推出的適用于權(quán)利界定這一事項(xiàng)上的原則，但仍然帶有很濃厚的套套邏輯（tautology）的味道，因?yàn)橐凶銐虻囊话慊?，就不能太具體，否則會(huì)很容易淪為特殊理論（ad hoc theory）。以下舉一個(gè)真實(shí)的事例來(lái)示范如何應(yīng)用這一原則。

我國(guó)曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一個(gè)新聞事件：一對(duì)夫婦在家里私下看黃片，警察闖進(jìn)去將之逮捕。②該新聞事件后來(lái)也有不同的說(shuō)法，稱(chēng)該夫婦并非是在自己家里看，而是在一個(gè)診所里看，他們只是住在那里，是受到別人的舉報(bào)才招來(lái)警察。不過(guò)澄清事件真相不是本文的目的，本文只是借此事件進(jìn)行案例分析，即假設(shè)最初的新聞報(bào)道為真，警察是闖入私宅逮捕看黃片的夫婦。此事在社會(huì)輿論中引發(fā)巨大爭(zhēng)議，警察到底有沒(méi)有權(quán)力闖入私宅逮捕看黃片的夫婦呢？幾乎所有的評(píng)論都是站在道德的立場(chǎng)上進(jìn)行分析，因此與科學(xué)無(wú)關(guān)。本文是要基于上述關(guān)于科斯定理中“權(quán)利界定”的概念來(lái)進(jìn)行符合科學(xué)要求的、可作事實(shí)驗(yàn)證的客觀分析。

我國(guó)有“傳播淫穢物品罪”，在公眾場(chǎng)所觀看黃片肯定是觸犯法律的，不論主觀是否存在牟利的動(dòng)機(jī)，都要受到刑法的處罰。但法律對(duì)于在私宅之內(nèi)觀看是否犯法，卻非常含糊。③參見(jiàn)《刑法》第九節(jié)“制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪”的第三百六十四條第一款：傳播淫穢的書(shū)刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。姑且先假設(shè)私宅之內(nèi)觀看也是犯法，這就意味著法律關(guān)于看黃片的權(quán)利，界線是劃在非?？拷筮叺牡胤?，可以說(shuō)是完全禁止，即在任何情況下都不能看黃片。不要從“好不好”、“應(yīng)不應(yīng)該”的角度來(lái)看這樣的法律制定或權(quán)利界定，而是要從是否達(dá)到交易費(fèi)用最小化、或邊際相等原則的最優(yōu)條件來(lái)判斷。如果法律真的如此制定，執(zhí)行起來(lái)將相當(dāng)困難，即含義著執(zhí)行的交易費(fèi)用極高。因?yàn)槿嗽谧约杭依锏降鬃鍪裁?，除非有知情人舉報(bào)，警察怎么能知道呢？有關(guān)的信息費(fèi)用（交易費(fèi)用的一種）太高了。難道警察要像掃蕩小攤販?zhǔn)圪u(mài)黃片光碟那樣，動(dòng)不動(dòng)就闖入某個(gè)家宅里去實(shí)行突擊檢查嗎？如果這樣做，一個(gè)人的家還算是他的私有財(cái)產(chǎn)嗎？而付出這樣的代價(jià)，換來(lái)的是什么？有人在自己家里看黃片，對(duì)其他人的權(quán)利或利益有什么侵害？是他看了黃片就去實(shí)施性犯罪嗎？那只是有可能而已，在沒(méi)有犯罪事實(shí)之前，憑可能有的動(dòng)機(jī)就將人逮捕是否合適？或者是他看了黃片影響身心健康，從而影響學(xué)習(xí)與工作嗎？那是他自己承擔(dān)的成本，這跟一個(gè)人智商低下或不夠努力造成學(xué)習(xí)與工作的效果不佳有多大的區(qū)別呢？難道因此就要將之逮捕？顯然，這一分析下來(lái)很容易就能判斷，把看黃片的權(quán)利界定得如此近于完全禁止，不但執(zhí)行法律的交易費(fèi)用高，換取回來(lái)的保護(hù)了其他人的利益更是微乎其微，肯定不是最優(yōu)選擇。

接下來(lái)把權(quán)利界線往右挪一點(diǎn)，就是我國(guó)法律一般的執(zhí)行情況，即如果是公開(kāi)售賣(mài)或播放黃片，一旦被警察知道了肯定是要予以?huà)呤幍摹?/p>

把權(quán)利界線再往右挪一點(diǎn)，那是美國(guó)、香港等國(guó)家或地區(qū)的法律的情況。這些國(guó)家或地區(qū)的法律允許公開(kāi)售賣(mài)或播放黃片，但建立了相應(yīng)的“三級(jí)”分類(lèi)制度，控制未成年人的接觸。是我國(guó)法律劃的那條界線比較合適，還是美國(guó)、香港等的法律劃的那條界線比較合適呢？

仍然是從交易費(fèi)用最小化與邊際相等原則的角度來(lái)分析。在我國(guó)，由于任何的公開(kāi)售賣(mài)或播放都是違法，違法者肯定要與執(zhí)法者躲貓貓，執(zhí)法者要找到躲在暗處的違法者，困難比較大，即使這已經(jīng)比假定所有家庭之內(nèi)都可能有人正在看黃片的查處困難要小得多。而在美國(guó)、香港，警察不時(shí)去巡視一下有關(guān)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所就夠了，因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)不會(huì)有人只經(jīng)營(yíng)向非成年人售賣(mài)或播放違法黃片的生意，而完全不兼營(yíng)合法黃片。當(dāng)然，合法店鋪內(nèi)的非法活動(dòng)依然還是會(huì)躲著警察的眼睛，但執(zhí)法者面對(duì)的不確定性明顯是比中國(guó)的情況減少了。也就是說(shuō)，可以肯定后者的交易費(fèi)用低于前者。

那么對(duì)其他人的權(quán)利或利益侵害的情況又如何呢？美國(guó)、香港等法律等于是認(rèn)為已成年人能為自己的身心健康做出正確的判斷，而且因?yàn)榭戳它S片就萌生實(shí)施性犯罪的沖動(dòng)的概率很低，所以不禁止成年人通過(guò)市場(chǎng)交易獲取看黃片的權(quán)利。

除了這一點(diǎn)之外，筆者要再舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明嚴(yán)格地限制看黃片的權(quán)利界定還存在著另一個(gè)少為人注意的代價(jià)（成本）。在電影《讓子彈飛》公演的時(shí)候，雖然絕大部分的輿論是贊美這部影片的藝術(shù)價(jià)值非常高，但也同時(shí)存在著另一種聲音，就是批評(píng)這部影片里充斥著不少粗言穢語(yǔ)甚至涉黃的鏡頭，讓帶著未成年人進(jìn)場(chǎng)看電影的父母頗感尷尬。對(duì)于這種批評(píng)，筆者見(jiàn)到一個(gè)非常中肯的評(píng)論，指出錯(cuò)不在電影本身，而是在中國(guó)沒(méi)有像美國(guó)、香港那樣的電影分級(jí)制度。如果有這樣的分級(jí)制度，通過(guò)適當(dāng)?shù)姆旨?jí)，就能將智力還沒(méi)有發(fā)育成熟、容易將藝術(shù)簡(jiǎn)單粗暴地理解為色情暴力的未成年人排除在外。從這件事引申開(kāi)去，可以聯(lián)想到很多表象不同但性質(zhì)相通的情況。很多時(shí)候藝術(shù)作品與色情作品的分野往往只是一線之差，例如，很多西方的繪畫(huà)、雕塑、攝影藝術(shù)都以裸體為表現(xiàn)載體，小說(shuō)也有類(lèi)似的情況，像王小波的小說(shuō)在臺(tái)灣獲得過(guò)純文學(xué)方面的獎(jiǎng)項(xiàng)，但情節(jié)描寫(xiě)中有不少近于色情的段落。眾所周知，每當(dāng)網(wǎng)上開(kāi)展打黃掃非，都會(huì)有一大批藝術(shù)類(lèi)、文學(xué)類(lèi)的網(wǎng)站遭受“池魚(yú)之殃”，因?yàn)殡y以要求網(wǎng)警有藝術(shù)水平與時(shí)間精力去仔細(xì)地辨別藝術(shù)和色情?？梢酝葡耄绻蹲屪訌楋w》不是出自姜文那樣的名導(dǎo)演之手，只怕在影視審查的時(shí)候就已經(jīng)被刷了下來(lái)，或者至少會(huì)被刪剪得零落破碎。也就是說(shuō)，我們的社會(huì)有可能曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)才華橫溢的年輕導(dǎo)演，能拍出與《讓子彈飛》一樣高藝術(shù)價(jià)值的電影作品，卻因?yàn)榭袋S片的權(quán)利界定得限制太嚴(yán)格而胎死腹中。這對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)是重大的損失，無(wú)論是物主還是其他人（除沒(méi)有理解能力而單純當(dāng)成黃片看的未成年人外）的利益都受損了（本來(lái)可以獲得的利益沒(méi)有獲得就是受損），這也是一種交易費(fèi)用。

讓我們繼續(xù)把權(quán)利界線往右挪。日本也允許向成年人售賣(mài)或播放黃片，但它比美國(guó)、香港等更進(jìn)一步，甚至設(shè)立了類(lèi)似于奧斯卡那樣的獎(jiǎng)項(xiàng)去表彰制作、演出黃片的人員，這應(yīng)該是到目前為止人們能看到的關(guān)于看黃片的權(quán)利界定中劃得最靠近右邊的界線了。這導(dǎo)致了日本在性犯罪方面的犯罪率增加嗎？另外，制作、演出黃片不但有金錢(qián)收入，甚至有非金錢(qián)（榮譽(yù)）收入，與只有金錢(qián)收入的美國(guó)、香港，以及雖有金錢(qián)收入，但也要承擔(dān)很高法律風(fēng)險(xiǎn)成本的中國(guó)相比，顯然會(huì)更加鼓勵(lì)人們參與這個(gè)行業(yè)。這是否會(huì)誘惑了一些本來(lái)不會(huì)失足的良家婦女，從而損害她們的利益呢？但這跟一個(gè)人去從事有污染性或厭惡性的行業(yè)，①例如殯葬業(yè)就是典型的厭惡性行業(yè)。是更不利于他的身體健康或社會(huì)地位的，性質(zhì)有何不同呢？他們的利益受損，不正是以較高的工資收入反映出來(lái)予以彌補(bǔ)的嗎？

對(duì)于像日本那樣把看黃片的權(quán)利界定到如此寬松的地步是否合理，本文不下結(jié)論，只是想通過(guò)上述一步步地移動(dòng)界線的過(guò)程，示范出找到劃定界線的準(zhǔn)確地點(diǎn)是一件多么不容易的事情。而權(quán)利界定，就是保護(hù)（也是約束）私有產(chǎn)權(quán)的法律制定，在下判斷時(shí)，要注意盡可能避免受價(jià)值觀或道德倫理等無(wú)法進(jìn)行事實(shí)驗(yàn)證的感情的左右，要始終從如何降低法律有效實(shí)施的交易費(fèi)用、爭(zhēng)取社會(huì)整體（而不是某一局部的人）的利益最大化的角度來(lái)思考。

五、結(jié)語(yǔ)

2013年科斯逝世之后，筆者出席了在深圳舉行的“科斯追悼會(huì)”，與會(huì)者中有從事法律工作的人士，他們的發(fā)言顯示，科斯定理在法律學(xué)界得到的重視與應(yīng)用，比在經(jīng)濟(jì)學(xué)界更甚。只是法律學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)理解不深，對(duì)科斯定理多有誤解，而經(jīng)濟(jì)學(xué)者則對(duì)具體的法律案例卻又知之甚少。經(jīng)濟(jì)學(xué)界與法律學(xué)界是非常有必要攜手合作，共同研究科斯定理，充分地發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的理論價(jià)值與法律學(xué)方面的實(shí)踐意義。

［1］Ronald H.Coase，“The Federal Communications Commission”，Journal of Law and Economics，vol.2，1959，pp.1-40.

［2］Ronald H.Coase，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics，vol.3，1960，pp.1-44.

［3］George Joseph Stigler，The Theory of Price，F(xiàn)ourth Edition，New York:Macmillan，1987.

［4］張五常：《科斯定理的謬誤》（于北京大學(xué)的演講），http://blog.sina.com.cn/s/blog_47841af7010003th.htm l，1999年10月12日。

［5］約瑟夫·費(fèi)爾德、李政軍：《科斯定理1-2-3》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2002年第5期。

［6］袁慶明、熊衍飛：《科斯三定理的新表述與新證明》，《當(dāng)代財(cái)經(jīng)》2010年第7期。

［7］Nicolás Cachanosky、許敏蘭、羅建兵：《科斯定理中的計(jì)算與均衡問(wèn)題》，《經(jīng)濟(jì)資料譯叢》2013年第1期。

［8］莫志宏：《科斯定理與初始權(quán)利的界定——關(guān)于初始權(quán)利界定的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期。

［9］凌斌：《界權(quán)成本問(wèn)題：科斯定理及其推論的澄清與反思》，《中外法學(xué)》2010年第1期。

［10］張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋?zhuān)ㄉ裰菰鲇啺妫肪?《科學(xué)說(shuō)需求》，北京：中信出版社，2010年，第92頁(yè)。

［11］李俊慧：《經(jīng)濟(jì)學(xué)講義（上）》，北京：中信出版社，2012年，第45頁(yè)。

責(zé)任編輯：張超

F069；D90-05

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1000-7326（2015）09-0089-06

李俊慧，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院講師（廣東佛山，528000）。