魏 琦，盛玉華，趙英路

《勞動合同法》為加強和規(guī)范供電企業(yè)勞動用工管理、建立和諧的勞動關(guān)系、促進公司持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，但同時也對供電企業(yè)多年形成的復(fù)雜和多元化的勞動關(guān)系帶來嚴峻挑戰(zhàn)。如何既能貫徹落實好 《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等新法精神、打破舊有管理模式，又能保持職工隊伍穩(wěn)定、提高企業(yè)勞動效率和經(jīng)濟效益，是供電企業(yè)發(fā)展中必須面對和解決的問題。本文對L市供電公司勞動用工狀況展開調(diào)研，并以此為例證對我國多元用工模式下供電企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險防范問題展開探討。

一、L市供電公司勞動用工狀況調(diào)查

L市供電公司作為老國有企業(yè)，在我國勞動法律體系不斷完善和電力企業(yè)改革進一步深化的背景下，其勞動用工管理的歷史遺留問題較多，勞動用工法律風(fēng)險較為突出，勞動用工法制化水平需要進一步提高。通過對L市供電公司、直管的4家縣供電公司、代管的4家縣公司及其所轄的1家集體企業(yè)所獲取的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析，L市供電公司在勞動用工方面主要存在以下問題：

（一）用工總量大，用工模式復(fù)雜

L市供電公司成立于1958年4月，在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的過程中，形成了多種用工模式并存的局面。截至2014年10月，L市供電公司、直管的四家縣供電公司、代管的四家縣供電公司，及其所轄的集體企業(yè)全口徑用工人數(shù)為4228人，其中全日制用工人數(shù)為3684人，勞務(wù)派遣用工人數(shù)為430人，非全日制用工人數(shù)為114人，且在保潔、保安崗位實施業(yè)務(wù)外包。該公司不同崗位并存著多種用工模式，不同的用工模式增加了企業(yè)管理的難度和潛在的法律風(fēng)險。

（二）崗位管理機制落后，無法滿足多種用工模式并存的管理需要

首先，崗位屬性劃分不符合現(xiàn)行法律規(guī)定。隨著供電企業(yè)的不斷發(fā)展，L市供電公司各個崗位的崗位職能、工作要求均發(fā)生了較大變化，但公司目前執(zhí)行的崗位崗級仍是多年以前崗位評價的結(jié)果。崗位劃分不夠細化，要求不夠具體。特別是對一些勞務(wù)派遣崗位，非全日制用工崗位，業(yè)務(wù)外包崗位的界定、劃分不明確，不符合勞動合同法等法律規(guī)定關(guān)于勞務(wù)派遣等用工模式對崗位的特殊要求，不能滿足多種用工模式并存的需求。

其次，混崗現(xiàn)象嚴重。無論主管單位、代管單位還是直管單位、集體企業(yè)，都不同程度地存在全日制工、非全日制工、勞務(wù)派遣工 “混崗”的現(xiàn)象。不同用工模式的人員在相同崗位工作，采取不同的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，極易引發(fā)同工同酬的爭議。

（三）用工體制相對僵化，歷史遺留問題多

L市供電公司作為老牌國有企業(yè)，受到歷史沿革等因素的影響，用工觀念相對滯后，傳統(tǒng)的身份觀念對規(guī)范勞動用工管理的市場化產(chǎn)生了較大制約。在全日制合同工中的全民身份員工，仍帶有 “鐵飯碗”痕跡。勞動合同制度流于形式，不合格員工退出機制 “失靈”，實質(zhì)上享受的是終身雇傭，導(dǎo)致部分員工缺乏上進心，影響員工綜合素質(zhì)的提高。2013年L市供電公司人才當(dāng)量密度指標(biāo)值為0．979，員工綜合素質(zhì)的提升成了公司人力資源指標(biāo)中的短板。

二、多元用工模式下L市供電公司勞動用工法律風(fēng)險分析

（一）全日制用工模式法律風(fēng)險分析

全日制用工，是L市供電公司最基本的用工方式。目前，L市供電公司全日制用工占到用工總量的87．1%，數(shù)量遠遠超過其他用工模式。這一模式下，勞動者直接與公司簽訂勞動合同，有利于穩(wěn)定勞動關(guān)系，增強公司的內(nèi)部凝聚力，促進公司長遠發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。但這一主流模式在 《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的頒布實施后，潛藏著較大的法律風(fēng)險。

1．全日制用工內(nèi)部存在 “雙軌制”風(fēng)險。由于供電企業(yè)自身特點和歷史沿革等客觀原因，形成了全日制用工的 “雙軌制”狀態(tài)，L市供電公司也面臨著相同的問題。公司與3684名全日制員工，雖然都簽訂了勞動合同，但有 “全民職工”與 “聘用職工”之別，導(dǎo)致在具體的用工管理及薪資待遇方面不盡相同。特別是在其所管轄的集體企業(yè)中表現(xiàn)的更為突出。目前，L市供電公司管轄的集體企業(yè)共有全日制員工1110名，其中全民職工574名 （占51．7%），集體職工4名 （占0．4%），聘用職工532名 （占47．9%）。全民職工是通過招工形式進入主辦企業(yè)工作的職工，之后被主辦企業(yè)派到集體企業(yè)去工作，他們與主辦企業(yè)簽訂勞動合同，屬于集體企業(yè)的借用工。集體職工是一個歷史印記明顯的特殊職工群體，“是指上世紀(jì)70、80年代主辦企業(yè)通過集體企業(yè)提供工作崗位進行安置的職工。當(dāng)時集體職工雖然是由主辦企業(yè)安排到集體企業(yè)工作的，但由于他們是與集體企業(yè)簽訂勞動合同，所以屬于集體企業(yè)的長期用工?！薄?〕潘泰萍：《電力集體企業(yè)勞動用工管理中存在的問題與對策建議》，載 《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2012年第5期。聘用職工是集體企業(yè)自主與其簽訂勞動合同的職工。全民職工、集體職工實質(zhì)上享受的是終身雇傭制，實行 “計劃軌”，福利待遇較高。聘用職工實行 “市場軌”，按照市場化要求運作，合理流動，福利待遇較低。身份的差異造成待遇的差別，這與 《勞動法》的同工同酬原則相違背，容易引發(fā)勞動糾紛。

2．勞動合同管理粗放，證據(jù)保留意識淡薄。從法律程序及證據(jù)保留的角度來看，目前L市供電公司勞動合同管理法制化水平不高、程序不規(guī)范、不注重細節(jié)。法律對勞動合同的管理流程有明確的規(guī)定，但公司在具體操作過程中，仍存在程序上的瑕疵。如勞動合同訂立、變更、履行、解除、終止等各環(huán)節(jié)程序不合法，相關(guān)法律文書不完備，未完整保留重要法律證據(jù)等，導(dǎo)致公司在多起勞動爭議中敗訴或陷入被動。以近年來L市供電公司發(fā)生的多起 “退休女職工因崗位屬性界定不明引發(fā)的勞動糾紛”〔2〕根據(jù) 《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和 《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》 （國發(fā)〔1978〕104號），國家法定的企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高溫、高空、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的，退休年齡男年滿55周歲，女年滿45周歲，因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿50周歲，女年滿45周歲。因此，崗位的變更對職工，特別是女職工影響很大，不僅關(guān)系到薪資報酬的增減，還會影響到退休年齡的認定，退休待遇標(biāo)準(zhǔn)的確定，極易引發(fā)勞動糾紛。L市供電公司在女職工崗位變更的過程中，并未明確崗位性質(zhì)，程序不合法，引發(fā)多起糾紛。為例，根本原因就是公司在 “崗位變更”中存在程序瑕疵，未保留相關(guān)證據(jù)而引發(fā)。

（二）勞務(wù)派遣用工模式法律風(fēng)險分析

2008年 《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”該條文中 “一般”的表述，加之當(dāng)時對 “臨時性、輔助性、替代性崗位”并無明確界定，勞務(wù)派遣使用崗位幾乎無任何限制。〔3〕王林清：《勞動爭議裁訴標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》，人民法院出版社2014年版，第564頁。在此背景下，L市供電公司在主營業(yè)以及長期性崗位上也大量使用了派遣工。但隨著 《勞動合同法》的修訂和 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布實施，國家對勞務(wù)派遣用工模式規(guī)制更為嚴格。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，L市供電公司勞務(wù)派遣用工主要存在以下法律風(fēng)險：

1．超比例使用勞務(wù)派遣工的風(fēng)險。根據(jù) 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。”截止2013年12月31日，L市供電公司勞務(wù)派遣工占到公司職工總數(shù)的20%左右，加之農(nóng)村供電營業(yè)所從事配電檢修、搶修及營業(yè)服務(wù)相關(guān)工作崗位 （農(nóng)電工）將大部分轉(zhuǎn)化為勞務(wù)派遣用工模式，總數(shù)將遠遠超過10%的比例限定。即使法律規(guī)定了兩年的過渡期，但企業(yè)仍面臨著較大的轉(zhuǎn)置壓力。因此，及時調(diào)整并規(guī)范現(xiàn)有用工模式、減少勞務(wù)派遣用工數(shù)量，已經(jīng)成為公司的緊迫任務(wù)。

2．超范圍使用勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險?！秳趧雍贤ā?、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣的適用范圍作了明確界定。即：勞務(wù)派遣用工是補充用工形式，只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。由于L市供電公司部分原勞務(wù)派遣崗位不符合 “三性”要求，超范圍使用勞務(wù)派遣用工的情況較為普遍，因此公司面臨超范圍使用勞務(wù)派遣工的法律風(fēng)險，如：勞動者可以按照相關(guān)法律規(guī)定，以 “不符合勞務(wù)派遣崗位條件”為由提請勞動仲裁或訴訟，要求確認與L市供電公司構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

3．同工不同酬的風(fēng)險?！秳趧雍贤ā返?3條 “被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！蹦壳埃九渚W(wǎng)、營業(yè)等基層一線關(guān)鍵崗位長期職工和勞務(wù)派遣用工混雜，混崗現(xiàn)象相對比較嚴重，而勞務(wù)派遣員工收入水平相對低于普通職工，存在要求同工同酬的訴訟風(fēng)險。

4．農(nóng)村供電營業(yè)所相關(guān)工作崗位采用勞務(wù)派遣模式存在法律風(fēng)險。目前，國家電網(wǎng)系統(tǒng)內(nèi)對于農(nóng)村供電營業(yè)所從事配電檢修、搶修及營業(yè)服務(wù)相關(guān)工作的崗位采取何種用工模式并不統(tǒng)一。有的供電公司與該崗位員工直接簽訂勞動合同，采用全日制直接用工模式，有的采用非全日制用工模式，有的采用勞務(wù)派遣模式，還有的采用業(yè)務(wù)外包模式。具體應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范該崗位用工管理模式，有待進一步研究。L市供電公司主要選擇了勞務(wù)派遣的模式，以此來降低用工成本?！秳趧雍贤ā返认嚓P(guān)法律對 “臨時性、輔助性、替代性工作崗位”有明確的界定，農(nóng)村供電營業(yè)所從事配電檢修、搶修及營業(yè)服務(wù)相關(guān)工作崗位并不能全部界定為 “臨時性、輔助性、替代性”崗位，因此，在上述崗位也存在超范圍違法使用勞務(wù)派遣工的風(fēng)險。

5．勞務(wù)派遣程序不規(guī)范，“逆向勞務(wù)派遣”存隱患。勞務(wù)派遣，應(yīng)當(dāng)是受派遣勞動者由勞務(wù)派遣公司招聘后，先與派遣公司簽訂勞動合同，再接受派遣公司的派遣前往用工單位勞動。而L市供電公司在勞務(wù)派遣實踐中，出現(xiàn)了 “逆向派遣”的情形：即讓已在本公司工作的職工先另與指定的勞務(wù)派遣機構(gòu)訂立勞動合同后，再讓派遣機構(gòu)將這些職工派遣回原用人單位繼續(xù)工作。

現(xiàn)行法律對 “逆向勞務(wù)派遣”并無明確規(guī)定，“逆向勞務(wù)派遣”也非一個法律概念。從理論上來說，逆向勞務(wù)派遣包含以下幾個層面內(nèi)容：一是勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同前，用人單位與勞動者已建立勞動關(guān)系 （包括事實勞動關(guān)系）；二是勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后，勞動者再以勞務(wù)派遣機構(gòu)員工的身份派遣回原用人單位繼續(xù)勞動；〔4〕陳學(xué)凱 ：《實際用人單位在 “逆向勞務(wù)派遣”中的責(zé)任承擔(dān)》，載 《人民司法》2008年18期。三是該員工之用人單位私下與勞務(wù)派遣機構(gòu)或隱名派遣機構(gòu)合謀，刻意地強迫勞工轉(zhuǎn)變身份，在不離崗的情形下，與勞務(wù)派遣機構(gòu)或隱名派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，形成 “旱地拔蔥”式的勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)換?！?〕鄭尚元 ：《不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制》，載 《法學(xué)家》2008年2期。一旦勞動者能夠證明其簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議并非自愿，而是受到用人單位的脅迫，則用人單位很可能面臨在司法實踐中被判定勞務(wù)派遣合同無效的風(fēng)險。

（三）非全日制用工模式法律風(fēng)險分析

根據(jù)法律規(guī)定，非全日制用工具有可以不簽定書面勞動合同，企業(yè)可以隨時終止勞動關(guān)系且無需支付經(jīng)濟補償金，企業(yè)只需繳納工傷保險而其他的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等險種并未強制要求企業(yè)繳納等優(yōu)勢?！?〕郭捷：《勞動法與社會保障法》，法律出版社2011年版，第157頁。在勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定更趨嚴苛的情況下，非全日制用工模式被用人單位大量使用。L市供電公司目前共有非全日制用工114名，約占用工總量的2．7%，所占比例不大。但隨著改革的深化，供電企業(yè)非全日制用工隊伍必將擴大。但從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，對非全日制用工的規(guī)制并不完善，存在以下法律風(fēng)險：

1．超時使用非全日制員工的法律風(fēng)險。根據(jù)規(guī)定，非全日制用工勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。但在L市供電公司實際用工過程中，經(jīng)常出現(xiàn)非全日制用工勞動者每周工時超過24小時的情況。目前，法律并未對非全日制用工模式的加班問題等作出規(guī)定。理論上來講，非全日制用工也不存在加班的問題。因此一旦發(fā)生爭議，在法律實務(wù)中如果非全日制用工勞動者每周工作超過24小時，往往被認定為全日制用工關(guān)系，用工單位將承擔(dān)更大的用工成本。

2．非全日制用工勞動關(guān)系證明難的風(fēng)險。非全日制用工，當(dāng)事人既可以選擇簽訂書面勞動協(xié)議，也可以選擇簽訂口頭協(xié)議。許多企業(yè)往往為簡化用工程序而選擇不訂立書面合同。L市供電公司也并未與非全日制員工簽訂勞動合同。而一旦發(fā)生勞動爭議，公司首先要做的就是證明雙方之間的用工性質(zhì)，而勞動合同無疑是確定用工性質(zhì)最好的證據(jù)，實踐中，L市供電公司在這方面還需要加強風(fēng)險防控。

3．薪酬管理上存在的法律風(fēng)險。《勞動合同法》第72條規(guī)定 “非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日?！痹诮陙矶嗟貙ψ畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)一年一調(diào)的背景下，許多企業(yè)因沒有及時關(guān)注地方性最低工資標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，仍按原來的標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)工資而違反了最低工資規(guī)定。另外，非全日制用工勞動報酬的結(jié)算支付周期最長為15日，超過即為違法。根據(jù) 《勞動合同法》第85條之規(guī)定，用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的，低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付，勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

（四）業(yè)務(wù)外包用工模式法律風(fēng)險分析

“供電企業(yè)的專業(yè)分類眾多、業(yè)務(wù)規(guī)模龐大，開展業(yè)務(wù)外包對企業(yè)具有重要的戰(zhàn)略意義，可以使得企業(yè)改變業(yè)務(wù)的關(guān)注點，從而更好地優(yōu)化資源配置，發(fā)展企業(yè)的核心業(yè)務(wù)，增強企業(yè)的核心競爭力。”〔7〕陳廣久：《電網(wǎng)企業(yè)開展業(yè)務(wù)外包的探索》，載 《中國外資》2012年第8期。同時，在理論上，外包方員工與供電企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系，不受供電企業(yè)的直接管理，并且以外包方的名義進行工作，對于供電企業(yè)而言，可以在很大程度上規(guī)避勞務(wù)用工風(fēng)險。但業(yè)務(wù)外包用工模式也存在其固有的法律風(fēng)險：

1．外包商選擇的風(fēng)險?！坝捎诠╇娖髽I(yè)目前處于相對壟斷地位，能夠為公司提供相關(guān)業(yè)務(wù)的社會外包服務(wù)商數(shù)量不多，在外包商選擇方面受到較大限制。如果通過公內(nèi)部提供外包服務(wù)，可能存在專業(yè)化和服務(wù)管理水平不高的問題，缺乏有效的競爭機制。如果每個所屬單位獨立與內(nèi)部人控制的外包公司簽訂外包業(yè)務(wù)合同，容易產(chǎn)生經(jīng)濟不規(guī)模性，增加外包管理成本。”〔8〕同前引 〔7〕。同時，《勞動合同法》第94條規(guī)定 “個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”供電公司在確定發(fā)包商時，應(yīng)挑選具有合法法人資質(zhì)的單位，而不建議選擇個人承包，以免承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2．業(yè)務(wù)外包被認定為勞務(wù)派遣的風(fēng)險。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！薄霸跇I(yè)務(wù)外包中，發(fā)包方不具有對勞動者的用工權(quán)利，而主要基于合同，通過約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，購買外包方的業(yè)務(wù)成果——勞動者的勞動成果或勞動產(chǎn)出。也就是說，勞務(wù)派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動者實施管理控制來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標(biāo)；業(yè)務(wù)外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出。”〔9〕劉國祥：《業(yè)務(wù)外包勞動法律風(fēng)險與防范》，載 《勞動保障世界 （理論版）》2013年第7期。如果企業(yè)將業(yè)務(wù)外包給其他單位，但外包方勞動者的勞動過程直接受企業(yè)管理的，仍屬于勞務(wù)派遣。一旦業(yè)務(wù)外包被認定為勞務(wù)派遣，則企業(yè)應(yīng)承擔(dān)用工單位的責(zé)任，并且可能因為突破了勞務(wù)派遣用工比例限制、侵害被派遣勞動者利益等違法情形，而承擔(dān)罰款等行政責(zé)任和連帶賠償民事責(zé)任。

3．勞動糾紛風(fēng)險。目前，L市供電公司主要在保潔、保安崗位實行業(yè)務(wù)外包模式，適用范圍較小。如全面推行業(yè)務(wù)外包，必然會造成辭退大量勞務(wù)派遣工或全日制工職工轉(zhuǎn)崗的情況發(fā)生，如果做不好解釋和安撫工作，公司可能會面臨一定的勞動糾紛風(fēng)險。

三、L市供電公司勞動用工法律風(fēng)險防范對策

《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)范對公司用工模式的采用具有嚴格的約束力。公司只有嚴格遵守國家法律法規(guī)，做到合法用工、規(guī)范用工，充分保障員工的合法權(quán)益，既不主動違法，也要避免被動違法，推進用工管理制度化、合法化，才能從根本上解決勞動用工風(fēng)險問題，促進企業(yè)持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展。具體來說，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在宏觀層面上確定 “以崗位類別界定用工模式，以崗位類型確定薪資標(biāo)準(zhǔn)”的總體防控思路；在微觀層面上應(yīng)當(dāng)注重細節(jié)把握，根據(jù)不同的用工模式采取有針對性的具體防范措施。

（一）界定崗位類別，優(yōu)化用工模式結(jié)構(gòu)

L市供電公司要重點對現(xiàn)有崗位進行科學(xué)、合理評估，明確界定崗位類別。根據(jù)各單位的實際情況，將崗位劃分為 “全日制用工崗位”、“非全日制用工崗位”、“勞務(wù)派遣崗位”、“業(yè)務(wù)外包崗位”。以崗位類別確定用工模式，積極開展用工情況調(diào)查，合理核定各類用工數(shù)量，優(yōu)化公司勞動用工模式結(jié)構(gòu)。

1．重點明確勞務(wù)派遣崗位?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第3條以及新修訂的 《勞動合同法》第66條都明確規(guī)定，用工單位只能在 “三性”崗位使用勞動派遣工。臨時性、替代性工作崗位根據(jù)法律規(guī)定，比較好確定，關(guān)鍵是要根據(jù) 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條第2款之規(guī)定〔10〕《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條第2款：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示?！?，依照法律規(guī)定的民主程序，明確界定輔助性工作崗位的范圍。

2．合理擴大非全日制用工崗位、業(yè)務(wù)外包崗位范圍。鑒于非全日制用工的優(yōu)勢，在法律規(guī)定對勞務(wù)派遣用工模式愈來愈嚴苛的背景下，非全日制用工是一個不錯的選擇。L市供電公司目前非全日制用工比例只占2．7%，可以根據(jù)需要，適當(dāng)擴大非全日制用工的崗位范圍，對能夠使用非全日制用工的崗位盡量使用非全日制用工。

對于業(yè)務(wù)外包，L市供電公司主要在保潔、保安崗位采用這一模式。但在實際生產(chǎn)經(jīng)營過程中，許多電力企業(yè) （如上海市電力公司、北京供電公司、安徽供電公司等〔11〕目前，國內(nèi)一些電力企業(yè)在業(yè)務(wù)外包方面也進行了大量的探索和實踐，積累了成功的操作經(jīng)驗。“在電力行業(yè)，上海市電力公司是應(yīng)用業(yè)務(wù)外包時間較早、涉及專業(yè)較多的公司之一。上海公司將其所有抄表業(yè)務(wù)進行外包，抄表公司抄表人員達近2000多人，同時上海公司還將線路、電纜、配電以及變電檢修等專業(yè)進行了大量的外包；武漢市電力公司也將抄表業(yè)務(wù)進行了外包；青島供電公司在調(diào)查研究、反復(fù)論證的基礎(chǔ)上，將變電運行業(yè)務(wù)進行了外包，將所屬35kV變電站外包給社會公司管理。安徽省電力公司通過省公司發(fā)文形式，要求各地縣公司對農(nóng)電業(yè)務(wù)進行整體外包。通過不同形式的外包管理，這些省電力公司規(guī)避了自身聘用勞務(wù)派遣人員的風(fēng)險，同時降低了用工成本，提升了主營業(yè)務(wù)競爭能力。”引自陳廣久：《城區(qū)供電公司業(yè)務(wù)外包模式研究》，華北電力大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年。）己經(jīng)進行了部分專業(yè)的外包探索，并取得了成功經(jīng)驗。今后可以充分借鑒其他電力企業(yè)的先進做法，逐步在非主營業(yè)務(wù)崗位 （后勤服務(wù)等）、卡表搶修優(yōu)質(zhì)服務(wù)、售電抄表、變電站檢修與運行、輸配電線路檢修與運行、部分農(nóng)村供電營業(yè)所從事配電檢修、搶修及營業(yè)服務(wù)相關(guān)工作等崗位開展業(yè)務(wù)外包。有效解決了勞務(wù)派遣工比例過高，主營業(yè)務(wù)缺員等問題。

（二）以崗位確定薪酬標(biāo)準(zhǔn)，逐步實現(xiàn)同工同酬

在做好定崗定員工作的基礎(chǔ)上，逐步改革現(xiàn)行不同用工模式執(zhí)行不同薪酬體系的現(xiàn)狀，逐步建立覆蓋全體員工的統(tǒng)一工資分配制度。統(tǒng)一固定工資和績效工資的整體比例，擴展 “崗級”區(qū)間，覆蓋所有崗位和人員。突出崗位價值，“以崗定薪，崗變薪變”，逐步解決勞務(wù)派遣工與正式工，全民職工與聘用職工、集體職工同工不同酬的問題。

（三）注重把握細節(jié)，區(qū)別用工模式制定相應(yīng)防范措施

在市場經(jīng)濟條件下，供電企業(yè)采取多種用工模式是在現(xiàn)行法律規(guī)制背景下市場選擇的必然結(jié)果。如上所述，不同的用工模式存在不同的用工風(fēng)險，L市供電公司應(yīng)當(dāng)在優(yōu)化用工模式的基礎(chǔ)上，有針對性地做好各類用工模式法律風(fēng)險防范工作。具體而言：

1．全日制用工模式法律風(fēng)險防范。（1）破解用工 “雙軌制”，淡化 “身份”影響?！半p軌制”這一歷史遺留問題，將隨著 “以崗位類別界定用工模式，以崗位類型確定薪資標(biāo)準(zhǔn)”總體目標(biāo)的實現(xiàn)而逐步解決，逐漸淡化 “身份”影響，實現(xiàn)同工同酬。目前風(fēng)險防范的關(guān)鍵在于嚴格按照 《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)建多層次的、能進能出，充滿活力的復(fù)合型全日制用工體系?！案鶕?jù)工作崗位、工作性質(zhì)科學(xué)、合理的選擇勞動合同期限，形成長期、中期、短期并用的復(fù)式格局模式”〔12〕黃開耿：《勞動合同法風(fēng)險規(guī)避指南》，京華出版社2008年版，第38頁。，改變終身雇傭制，完善不合格員工退出機制。既保持公司員工的相對穩(wěn)定，同時也促進員工的合理流動，徹底清除 “鐵飯碗”痕跡。

（2）勞動合同管理規(guī)范化，法律證據(jù)保留習(xí)慣化。從風(fēng)險管理的角度而言，程序上的任何小瑕疵，都會導(dǎo)致潛在的風(fēng)險成為現(xiàn)實的失敗。L市供電公司用工管理法制化水平的有效提升，要注重規(guī)范勞動合同管理流程，從細節(jié)上防范勞動法律風(fēng)險。依據(jù) 《勞動合同法》等相關(guān)勞動法律規(guī)定，全面清理出從勞動合同訂立直至終止的各個階段潛藏的 “風(fēng)險”，在實際操作過程中有針對性地進行防范?？梢酝ㄟ^制作格式化表單，留存證據(jù)。如前文提到的 “崗位變更”案例，可以設(shè)計相應(yīng)的 《L市供電公司崗位變更審批表》等，用以證明勞動合同變更程序的合法性、明確崗位性質(zhì)，預(yù)防勞動糾紛的產(chǎn)生。

2．勞務(wù)派遣用工模式法律風(fēng)險防范。（1）明確界定勞務(wù)派遣崗位，重點調(diào)整勞務(wù)派遣用工比例。L市供電公司要遵照程序，準(zhǔn)確界定輔助性崗位。對于農(nóng)村供電營業(yè)所相關(guān)工作崗位，也要按照 “三性”標(biāo)準(zhǔn)進行類別界定，對于不符合 “三性”要求的，不能采用勞務(wù)派遣形式。在明確界定勞務(wù)派遣崗位的基礎(chǔ)上，科學(xué)核算用工總量，重點調(diào)整勞務(wù)派遣用工比例，爭取如期達標(biāo)。

首先，在符合 “三性”要求的崗位上全部使用勞務(wù)派遣工。盡可能少地使用全日制用工或者不使用全日制用工，一方面可以充分合理使用勞務(wù)派遣用工額度，另一方面可以較好地解決目前混崗嚴重的現(xiàn)象，較好地解決同工不同酬問題；其次，將已經(jīng)在主營業(yè)務(wù)崗位工作的勞務(wù)派遣工及時調(diào)整工作崗位，使之符合勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定?；蛘邔⒈憩F(xiàn)突出，工作能力強的勞務(wù)派遣工直接改簽為全日制用工；再次，對符合 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條規(guī)定的 “勞務(wù)派遣員工退回條件”的派遣工及時進行清退。最后，可以采用低端業(yè)務(wù)外包、擴大非全日制用工比例等方法來填補因降低勞務(wù)派遣工用工比例而出現(xiàn)的用工缺口。

（2）慎用 “逆向勞務(wù)派遣”。進一步分析，“逆向勞務(wù)派遣”又可以分為兩種情形：第一種情形發(fā)生在勞動者與用人單位解除或終止勞動關(guān)系 （包括事實勞動關(guān)系）后，勞動者通過派遣單位重新回原用人單位繼續(xù)勞動?！?3〕全國總工會法律部部長劉繼塵在答記者問時指出：逆向派遣，即與本單位部分或者大部分職工解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的職工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。第二種情形發(fā)生在勞動者與用人單位勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后派遣回原用人單位繼續(xù)勞動。

對于第一種情形，因原用人單位與勞動者的勞動關(guān)系已經(jīng)解除或終止，雙方基于勞動關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)依法終結(jié)，該 “逆向派遣”行為在法律上是完全有效的。

對于第二種情形，學(xué)界觀點不一，且 《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》并未明確規(guī)定該 “逆向勞務(wù)派遣”行為無效。因此，不能簡單否定此種情形下逆向派遣的效力。根據(jù) 《勞動合同法》總則第三條的規(guī)定，“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！痹谟萌藛挝慌c勞動者勞動關(guān)系存續(xù)期間，通過實施逆向派遣行為，勞動者的身份從 “正式員工”轉(zhuǎn)變?yōu)?“勞務(wù)派遣工”基本上是非自愿的。雖然表面上派遣公司對勞動者并不存在欺詐、威脅的情形，但實質(zhì)上，“派遣公司與勞動者所簽訂的勞動合同是借助于原用人單位對勞動者的某種控制性 （如果不與派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，就會失去在原用人單位的工作）而達成的，并非勞動者真實意思表示”〔14〕戴葉群、鄧丹云：《“逆向勞務(wù)派遣”的司法認定》，載 《中國社會保障》2008年第2期。，勞動者與派遣公司簽訂的勞動合同無效，進而認定勞動者與原用人單位存在事實勞動關(guān)系。

因此，從長遠來看，隨著勞動法律規(guī)范的不斷完善，逆向勞務(wù)派遣存在較大的法律風(fēng)險，L市供電公司應(yīng)當(dāng)謹慎使用：第一，盡量使用 “正向勞務(wù)派遣”。具體而言，L市供電公司應(yīng)先與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，明確需要接受勞務(wù)派遣崗位的任職資格要求、待遇標(biāo)準(zhǔn)等，再由勞務(wù)派遣公司按照公司的要求甄選合適人選并與勞動者簽訂勞動合同后，將勞動者以派遣機構(gòu)員工的名義派遣到公司提供勞務(wù)；第二，不可避免的需要使用逆向勞務(wù)派遣時要注意提前防范風(fēng)險。首先，依法解除或終止公司與將被轉(zhuǎn)換為勞務(wù)派遣職工的勞動合同。同時注意保存能夠證明公司合法解除或終止勞動合同的證據(jù)，切忌強行與勞動者解除、終止勞動合同。否則，勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同，勞務(wù)派遣合同無效；其次，在逆向派遣過程中，公司要盡到告知義務(wù)，確保勞動者明確知曉被派遣的事實；再次，公司要與派遣公司簽訂派遣協(xié)議，派遣勞動者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同；最后，確保派遣工的崗位屬于勞務(wù)派遣崗位，符合 “三性”要求。大部分被逆向派遣的勞動者從事的都是原來的工作崗位，而原工作崗位很大一部分都不符合 “臨時性、輔助性、替代性”崗位的條件，導(dǎo)致用工單位違法使用勞務(wù)派遣工。

（3）規(guī)范勞務(wù)派遣操作流程，合法管理使用勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣操作流程的規(guī)范化，可以降低勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險。在具體操作過程中，L市供電公司需特別注意以下幾點：第一，選擇好勞務(wù)派遣公司，注意檢查其是否具有合法資質(zhì)，多方位考察服務(wù)管理水平；第二，在接收被派遣勞動者過程中，應(yīng)當(dāng)先確定被派遣勞動者與派遣公司簽訂有書面勞動合同，并要求勞務(wù)派遣公司將與被派遣勞動者簽訂的勞動合同交一份至本單位存檔備查；第三，針對被派遣勞動者的工資發(fā)放、社會保險手續(xù)的辦理等，要求勞務(wù)派遣公司按月提供被派遣勞動者工資領(lǐng)取簽收單或銀行回執(zhí)單，以及社保部門蓋章的社會保險新增參保人員申報表等材料的復(fù)印件；第四，在退回被派遣勞動者階段，要及時書面通知勞務(wù)派遣公司以便及時為被派遣勞動者辦理相關(guān)手續(xù)。勞務(wù)派遣協(xié)議未終止情況下的退回還要注意保留被派遣勞動者的辭職信、違紀(jì)記錄、不勝任崗位要求證明、給企業(yè)造成損失證明等材料。

同時，作為實際用工的企業(yè)在進行被派遣勞動者的管理時，應(yīng)當(dāng)嚴格依據(jù) 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等勞動法律規(guī)范。逐步建立完善勞務(wù)派遣員工管理制度，尤其是要建立完善、公平的績效考核機制、薪酬調(diào)整機制和職務(wù)晉升機制，依法實行同工同酬和正常工資調(diào)整。

3．非全日制用工模式法律風(fēng)險防范。（1）簽訂書面勞動合同，保留證據(jù)。盡管法律允許企業(yè)與非全日制員工建立勞動關(guān)系采取口頭形式，但為了明確用工性質(zhì)，防范因約定不明而產(chǎn)生爭議的潛在風(fēng)險，L市供電公司應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂書面的勞動合同。出現(xiàn)勞動爭議時，書面的勞動合同可以發(fā)揮證明作用。

同時，由于非全日制用工可建立多重勞動關(guān)系，非全日制用工的勞動者可與一個或一個以上用人單位訂立勞動合同，但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行。因此，用人單位不論是與勞動者先訂立勞動合同還是后訂立勞動合同，有書面的勞動合同，便能對勞動合同的時間起到界定作用。

（2）謹防超時使用非全日制用工。《勞動合同法》和勞動保障部 《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》均未對非全日制用工勞動者的加班做出明確規(guī)定?！爸灰侨罩苿趧诱叩膶嶋H工作時間超過了非全日制用工的最長工時限制，那么用人單位所承擔(dān)的責(zé)任不是支付加班費，而是面臨勞資雙方之間的勞動關(guān)系被定性為全日制用工的問題”?！?5〕黃昆、周國良、劉文華：《非全日制勞動關(guān)系的特殊問題》，載 《中國勞動》2008年第9期。因此，L市供電公司應(yīng)當(dāng)注意工作任務(wù)的分配在一般情況下可以如期完成，可以在合同中明確規(guī)定每周工作不能超過24小時，出現(xiàn)特殊情況必須延長工作時間的，要及時與公司聯(lián)系溝通。

（3）加強非全日制員工的合法管理與使用。首先，公司可以根據(jù)自身及非全日制員工的實際需要約定薪資支付的方式和周期，且薪資支付周期最長不超過15日。此外，非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。其次，為非全日制員工購買工傷保險，并告知其他社會保險需由勞動者個人購買。在非全日制用工中，由于可能存在一個以上的用人單位，故國家對其社會保險做了特殊安排。原勞動和社會保障部頒發(fā)的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第10條規(guī)定：“從事非全日制工作的勞動者應(yīng)當(dāng)參照個體工商戶的參保辦法參加基本養(yǎng)老保險，可以以個人身份參加基本醫(yī)療保險，單位只負責(zé)繳工傷保險?！?/p>

4．業(yè)務(wù)外包用工模式法律風(fēng)險防范。在勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定越來越嚴苛的背景下，業(yè)務(wù)外包是供電企業(yè)較為理想的選擇。對于目前的L市供電公司而言，尚未形成完全成熟的運作模式，需要不斷學(xué)習(xí)同行先進經(jīng)驗，明確本公司業(yè)務(wù)外包范圍，選擇好外包商，進一步明確外包業(yè)務(wù)管理標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)，建立明確的業(yè)務(wù)外包管理流程。首先，應(yīng)選擇具有合法資質(zhì)的外包服務(wù)商進行合作，尤其注意不要將業(yè)務(wù)外包給個人承包商，以免承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，避免對外包服務(wù)過程進行管理，應(yīng)突出結(jié)果驗收，避免對外包員工進行直接管理，導(dǎo)致司法認定外包員工與公司存在事實勞動關(guān)系。最后，業(yè)務(wù)外包模式的推廣實施應(yīng)循序漸進，并注意處理好相關(guān)職工勞動關(guān)系的變更、解除及終止情況，預(yù)防因用工模式的轉(zhuǎn)變而導(dǎo)致的勞動爭議的出現(xiàn)。