英國(guó)間接年齡歧視案及其啟示

李海明，張 韻

一、問(wèn)題的提出

2007年1月30日，來(lái)自歐盟及其各成員國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)人以及社會(huì)各界的高級(jí)代表齊聚德國(guó)首都柏林召開(kāi)歐盟首次 “平等峰會(huì)”，并正式啟動(dòng) “歐洲全民機(jī)會(huì)平等年”主題活動(dòng)，其目標(biāo)是促進(jìn)歐盟公眾就社會(huì)多樣性、機(jī)會(huì)均等、反歧視等問(wèn)題加深了解、展開(kāi)交流，推動(dòng)社會(huì)和諧健康發(fā)展?！捌降确鍟?huì)”的舉行不僅僅表明在歐洲關(guān)于年齡、性別、種族等方面的歧視仍普遍存在，更為重要的凸顯更多民眾都希望由政府牽頭，采取切實(shí)可行的措施促進(jìn)就業(yè)等領(lǐng)域的機(jī)會(huì)均等。從歐盟立法及歐盟判例再到各個(gè)成員國(guó)的國(guó)內(nèi)立法以及眾多判例的出現(xiàn)和發(fā)展，域外關(guān)于性別、種族、年齡歧視都有較為全面的概述，而國(guó)內(nèi)不缺乏年齡歧視的文章，尤其是不乏對(duì)比英美兩國(guó)年齡歧視制度的論述〔1〕國(guó)內(nèi)的相關(guān)論文一般都是從英美年齡歧視的對(duì)比入手，探究進(jìn)入我國(guó)年齡歧視的必要性。參見(jiàn)駱正言：《論年齡歧視和合理差別——兼談年齡歧視例外的立法建議》，載 《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2012年第3期；王月明：《消除年齡歧視是勞動(dòng)權(quán)平等保護(hù)的首要內(nèi)容》，載 《法學(xué)》2010年第3期；謝增毅：《美英兩國(guó)就業(yè)歧視構(gòu)成要件比較——兼論反就業(yè)歧視法發(fā)展趨勢(shì)及我國(guó)立法選擇》，載 《中外法學(xué)》2008年第4期；雷云：《美國(guó)禁止就業(yè)歧視法律制度研究》，重慶大學(xué)2008年博士論文。，但是由于我國(guó)暫時(shí)并未將強(qiáng)制退休視為一種歧視，人們更普遍缺乏反年齡歧視意識(shí)，使得我國(guó)的年齡歧視制度并沒(méi)有真正進(jìn)入大家的視野。但是案例研究仍然為我國(guó)年齡歧視問(wèn)題提供了同樣案例的法理素材，對(duì)于我國(guó)完善反歧視制度以及高齡勞動(dòng)者失業(yè)保護(hù)等問(wèn)題擁有微觀意義。

二、霍默 （Homer）案案情概況

2012年8月25日，英國(guó)最高法院對(duì)霍默 （Homer）訴西約克郡警察局局長(zhǎng)高齡勞動(dòng)者間接年齡歧視案〔2〕Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 15．作出判決。與剛剛判決的Seldon案〔3〕Seldon （Appellant）v．Clarkson Wright and Jakes（A Partnership）（Respondent）［2012］UKSC 16．不同的是，上訴人Homer在勞動(dòng)爭(zhēng)議中獲得勝訴。這為英國(guó)進(jìn)一步審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的間接年齡歧視案件增加了更有說(shuō)服力的判例。該案的基本情況是：1995年10月，51歲的Homer先生從警察局探長(zhǎng)一職上卸任，隨即到國(guó)家法律數(shù)據(jù)庫(kù)擔(dān)任法律顧問(wèn)。在其最初進(jìn)入工作單位時(shí)，法律學(xué)位等學(xué)歷要求對(duì)入職人員并非至關(guān)重要，盡管Homer先生沒(méi)有法學(xué)學(xué)歷證明，但因其擁有警察局工作的豐富經(jīng)驗(yàn)而被錄用。在Homer先生入職后，單位招聘標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，即法律專業(yè)的相關(guān)學(xué)歷要求成為錄用標(biāo)準(zhǔn)的核心。在最初的一段時(shí)間，并沒(méi)有負(fù)責(zé)人告訴Homer先生招錄標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生根本變化，也暫時(shí)沒(méi)有將這一標(biāo)準(zhǔn)適用于他。2005年，國(guó)家法律數(shù)據(jù)庫(kù)引入了一種新的定崗分級(jí)結(jié)構(gòu)的管理方式。該結(jié)構(gòu)存在三個(gè)不同等級(jí)〔4〕國(guó)家法律數(shù)據(jù)庫(kù)引入的員工績(jī)效等級(jí)包含三個(gè)等級(jí)，每一個(gè)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)都可以稱為一個(gè)閾值，第一等閾值和第二等級(jí)閾值相對(duì)容易相當(dāng)于初級(jí)職員，中級(jí)職員，主要評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是工作資歷、工作能力以及對(duì)于單位的貢獻(xiàn)力，第三等級(jí)閾值相當(dāng)于高級(jí)職員，要求相對(duì)嚴(yán)格，要求參加評(píng)選第三等級(jí)的員工首先必須擁有法律學(xué)位。此外，不同閾值在退休之后的退休待遇也是不同，高級(jí)閾值的待遇最好，中級(jí)次之，初級(jí)最低。，勞動(dòng)者要想達(dá)到第三閾值的核心標(biāo)準(zhǔn)就是要擁有法律學(xué)位。在2006年的評(píng)定中，盡管Homer先生符合各項(xiàng)評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，但由于缺少法律學(xué)位，他只能有資格被定級(jí)于第一、第二閾值，而無(wú)法被評(píng)定為第三閾值；恰恰此時(shí)Homer先生已經(jīng)62歲。按照國(guó)家法律數(shù)據(jù)庫(kù)的規(guī)定，Homer先生將于2009年2月即達(dá)到65歲之時(shí)必須退休。但是如果Homer先生打算在業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)專業(yè)法律知識(shí)，那么他至少將花費(fèi)四年的時(shí)間才能取得這一學(xué)位，也就是說(shuō)，以他現(xiàn)在62的年齡來(lái)說(shuō)，無(wú)法在退休之前拿到法律學(xué)位，也就無(wú)法參與第三閾值的評(píng)定，更不會(huì)在退休時(shí)享受第三閾值的退休待遇。同年8月，Homer先生對(duì)單位提出反歧視訴訟。同年10月 《雇傭平等 （年齡）條例》（2006／1031指令）生效，由于法律適用問(wèn)題，最終上訴至英國(guó)高等法院?！?〕See Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 15．顯然在該案中我們最先要解決的是該案是否構(gòu)成間接歧視，即間接歧視的判定標(biāo)準(zhǔn)；其次要分析判定間接年齡在現(xiàn)有法律中的適用問(wèn)題；最后研析反年齡歧視登記下的啟示意義。

三、英國(guó)間接年齡歧視的判斷

關(guān)于間接歧視的概念，最早是基于歐洲性別歧視的大量判例基礎(chǔ)之上，于20世紀(jì)中后期由歐共體的相關(guān)立法逐漸提出的，而后引入歐盟各國(guó)使用。間接歧視的主要作用在于消除歧視結(jié)果層面的不平等，為該歧視的受害者帶來(lái)實(shí)體層面上的平等保護(hù)。在歐盟，傳統(tǒng)的法律側(cè)重于 “反對(duì)歧視”，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，禁止雇主基于某些個(gè)體特性實(shí)施區(qū)別待遇。一般認(rèn)為“不歧視”強(qiáng)調(diào)的是一種消極義務(wù)，但是近年來(lái)，法律發(fā)展試圖通過(guò)積極義務(wù) “平等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”來(lái)彌補(bǔ)消極義務(wù)，即法律要求相關(guān)行為人通過(guò)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性平等措施來(lái) “防止歧視”，這種變化體現(xiàn)在表述上即由 “非歧視”轉(zhuǎn)換到 “平等”?！?〕Mark Bell，Equality and the European Union Constitution，Industrial Law Journal，September 2004，p．251．縱觀英國(guó)反歧視立法的法律發(fā)展，大致體系包含3個(gè)層次：首先歐盟的反歧視立法，主要指歐盟條約以及歐盟指令；其次是英國(guó)國(guó)內(nèi)關(guān)于反歧視的立法條款，例如相關(guān)歧視的憲法性文件或者相關(guān)歧視的單獨(dú)立法；最后還有歐盟法院或者英國(guó)法院關(guān)于歧視案件形成的具有指導(dǎo)性的判例。

（一）歐盟的反歧視立法

1976年2月9日，歐盟理事會(huì)通過(guò)的 《關(guān)于貫徹在就業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)與晉升以及工作條件方面男女平等待遇原則的指令》（第76／207／EEC號(hào)）〔7〕OJ L39，14．2，．1976．p．40．完全確立男女之間平等待遇原則；2000年6月29日，歐盟理事會(huì)通過(guò) 《關(guān)于不分種族和民族本源在人們之間實(shí)施實(shí)施平等待遇原則的指令》（第2000／43／EC號(hào)）〔8〕OJ L180，19．7．2000，p．22．已經(jīng)在雇傭和職業(yè)領(lǐng)域規(guī)定了反對(duì)性別、種族、殘疾等方面歧視的措施；此外，基于宗教或者信仰、殘疾、年齡或者性取向的歧視可能會(huì)破壞 《建立歐洲共同體條約》的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，在此大背景之下，禁止年齡歧視的指令應(yīng)運(yùn)而生，即2000年11月27日歐盟理事會(huì)通過(guò)的建立雇傭和職業(yè)中平等待遇總體框架的理事會(huì)指令 （第2000／78／EC號(hào)）亦即平等指令。該指令直接對(duì) “直接歧視”和 “間接歧視”作出界定：在可比的情況下，如果一個(gè)人已經(jīng)受到或者可能受到或者將要受到比另一個(gè)人不利的待遇，那么就應(yīng)該視為存在直接歧視；在一項(xiàng)明顯中立的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣中，若使某一部分年齡的人比其他人處于不利位置，那就應(yīng)該認(rèn)為存在間接歧視；除非能夠證明一個(gè)合理目的證明該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或習(xí)慣是正當(dāng)?shù)?，并且?shí)現(xiàn)該目的的方式是適當(dāng)且必要的〔9〕Council Directive 2000／78／EC．Article 2．2 （a）（b）．。有的學(xué)者認(rèn)為這種從結(jié)果出發(fā)進(jìn)行的考量，能夠更有效地保障勞動(dòng)者權(quán)益〔10〕何瓊、裘璆：《論就業(yè)歧視的界定——?dú)W盟 “正當(dāng)理由”理論對(duì)我國(guó)的啟示》，載 《法學(xué)》2006年4期。。雇主必須就一部分遭受歧視后果的雇員與受保護(hù)的雇員之間因果關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明，如果沒(méi)有合理、正當(dāng)?shù)睦碛申U明的則應(yīng)當(dāng)視為存在歧視。

（二）英國(guó)單獨(dú)立法 《雇傭平等 （年齡）條例》

平等指令要求成員國(guó)在2006年前以立法宣布年齡歧視的非法性，在此情況下 《雇傭平等（年齡）條例》（The Employment Equality（Age）Regulations 2006）以禁止年齡歧視為目的，于2006年10月生效?！?1〕［英］史蒂芬·哈迪：《英國(guó)勞動(dòng)法與勞資關(guān)系》，陳融譯，商務(wù)印書(shū)館，第225頁(yè)。在該條例中是如此判斷 “間接年齡歧視”，即一項(xiàng)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣同時(shí)適用于所有年齡層的人，如果相比于其他人，使得某一個(gè)年齡層的人處于特定不利位置，并且又不能證明該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣是實(shí)現(xiàn)合法形式的恰當(dāng)方式，那么就通常認(rèn)為存在間接歧視。〔12〕The Employment Equality（Age）Regulations 2006Part1．3 （1）（b）．該條例的第7條又定義了歧視的相關(guān)違法行為，即在英國(guó)的公司中雇主就其提供的就業(yè)或者雇主所提供的升遷、調(diào)任、訓(xùn)練或者獲得的其他利益的機(jī)會(huì)；或者通過(guò)拒絕提供其機(jī)會(huì)或故意地不給予其機(jī)會(huì)等行為歧視雇員的，應(yīng)該視為違法行為。但是該條例對(duì)于國(guó)家強(qiáng)制退休年齡的規(guī)定沒(méi)有影響，只是對(duì)于65歲之前的退休年齡被視為非法，除非能夠證明是具有客觀正當(dāng)理由?！?3〕同前引 〔9〕。這在某種程度上是一種強(qiáng)制工作的行為，但是默認(rèn)的退休年齡實(shí)際上是為新的權(quán)力創(chuàng)建一個(gè)限制，就是說(shuō)雇主在65歲之前不能以退休為解雇的理由。對(duì)于要求在65歲或者65歲以后退休的人員暫時(shí)仍舊無(wú)法主張非法年齡歧視。但是他們可以主張不公正解雇，只要雇主沒(méi)有進(jìn)行 “責(zé)任考慮”；當(dāng)然如果雇員沒(méi)有被授予申請(qǐng)，那么可以提起上訴?！?4〕The Employment Equality（Age）Regulations 2006Schedule6，Schedule7．2011年英國(guó)通過(guò)廢除雇員退休年齡 ［The Employment Equality（Repeal of Retirement Age Provisions）Regulations 2011］的規(guī)定，即2011年4月6日至10月1日期間，只有已經(jīng)被告知4月6日前退休，或者本人已經(jīng)提出申請(qǐng)?jiān)?0月1日前退休的員工，才可以被執(zhí)行 “強(qiáng)制退休”。10月1日以后，用人單位將不能再援引法定退休年齡條例強(qiáng)制員工退休。〔15〕載2011年1月18日 《人民日?qǐng)?bào)》第22版。盡管理所當(dāng)然的強(qiáng)制退休已成為歷史，但是立法只是淡化了關(guān)于退休的特別規(guī)定，而非當(dāng)然禁止強(qiáng)制到齡退休?！?6〕李海明：《英國(guó)強(qiáng)制退休的立法規(guī)制、判例及啟示》，載 《法學(xué)》2013年第9期。

（三）相關(guān)反年齡歧視的法院判例

在Edwards案〔17〕London Underground Ltd v Edwards（No 2）［1999］ICR494．中，新的值班人員表被認(rèn)為是間接歧視的，因?yàn)樗械哪行詣趧?dòng)者都要服從它，但是女性勞動(dòng)者并非都要這樣做的，這就對(duì)女性產(chǎn)生不同于男性的影響，原因在于新的值班人員表對(duì)于擔(dān)任單親家長(zhǎng)的勞動(dòng)者有更大的影響，而且成為單親家長(zhǎng)的主要 （盡管不是唯一的）是女性勞動(dòng)者，盡管男性勞動(dòng)者的壓倒性優(yōu)勢(shì)受到影響，但是沒(méi)有一個(gè)男性勞動(dòng)者處于不利地位，最終我們并不是通過(guò)為女性勞動(dòng)者提供例外，而是通過(guò)不分性別為單親家長(zhǎng)進(jìn)行安排來(lái)解決該歧視。在deFreitas案〔18〕R（Elias）v Secretary of State for Defence［2006］EWCA Civ 1293，［2006］1WLR 3213，at［151］．Mummery法官的解釋：不僅所采取措施的目標(biāo)必須符合實(shí)際真實(shí)的需要，而且采用的手段必須適合于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的理念，能夠?yàn)樽詈笏茫环ü龠€提出通過(guò)三個(gè)步驟來(lái)確定是否符合 “比例”，即首先證明限制基本權(quán)利的目標(biāo)是足夠重要的；其次，所采取的措施和目標(biāo)是合理的；最后，所選擇的方式是為了完成必要目標(biāo)。正如上訴法院的Hardy ＆Hansons plc案〔19〕Hardy ＆ Hansons plc v Lax［2005］EWCA Civ 846，［2005］ICR 1565［31，32］．中，僅有一個(gè)合理的雇主認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)是合法合理是不夠的，法庭本身必須權(quán)衡企業(yè)的真實(shí)需要與該項(xiàng)限制部分勞動(dòng)者權(quán)利要求的歧視性影響。

以前的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)在的認(rèn)定準(zhǔn)則擁有迥然不同的效果。例如在過(guò)去的性別歧視案件中，如果遵守一項(xiàng)限制權(quán)利的要求或者標(biāo)準(zhǔn)，致使受該要求或者標(biāo)準(zhǔn)影響的男性與女性在比例上存在重大的不一致，那么這就構(gòu)成間接歧視；但是新的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)則是意圖去除統(tǒng)計(jì)比較的需要，在沒(méi)有統(tǒng)計(jì)資料存在的情形下，意圖去除在認(rèn)定遵守和不遵守的人以及存在多少差異所涉及的復(fù)雜事物等因素?！?0〕同前引 〔2〕。將其適用于年齡歧視案件，其潛在的一層含義就是說(shuō)，在利益取得有差異但又被看成是 “合理的”情況下，獲得這些利益的機(jī)會(huì)應(yīng)該在不同年齡層中根據(jù)一定的比例進(jìn)行分配。如果訴求方所在的年齡層中達(dá)到該要求的人數(shù)比例遠(yuǎn)小于相對(duì)年齡層中達(dá)到該要求的人數(shù)比例，那么就可以視為間接年齡歧視。

四、從 “霍默案”看強(qiáng)制退休年齡歧視判斷

（一）歧視爭(zhēng)議焦點(diǎn)

被告人的律師Lewis先生所說(shuō)，第3條第1款b項(xiàng)〔21〕同前引 〔12〕。中的關(guān)鍵詞在于 “放置”，即什么將Homer先生放在或什么原因?qū)е缕涮幱诓焕恢?？?shí)質(zhì)上是由于他在幾年之內(nèi)必須要離職。第3條第2款要求原告案件中的相關(guān)情形跟與其比較的人的案件中的情形必須相一致，或者沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。故，在進(jìn)行比較時(shí)，相關(guān)的年齡層必須屬于相似的情形，要求比較的對(duì)象都即將接近離職的日期，亦即Homer先生必須與其他無(wú)論出于何種原因即將結(jié)束雇傭的人進(jìn)行比較，或者說(shuō)在類似離職期間內(nèi)，不管這個(gè)人是出于家庭原因、單位強(qiáng)制離職原因等其他任何原因即將離開(kāi)崗位，并且在取得法律學(xué)位問(wèn)題上都與Homer先生面對(duì)相同的困難的人進(jìn)行比較。由此可以推斷出，何種原因離職不是受歧視的原因，而是Homer先生即將在65歲退休，不能通過(guò)獲取法律學(xué)位得到第三閾值待遇才是將其放在不利位置的原因，而不是因?yàn)槠渌鶎俚?2歲這個(gè)年齡層。

如果雇主能夠證明一項(xiàng)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)、習(xí)慣是與實(shí)現(xiàn)合法的目標(biāo)相對(duì)稱的，那么該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣是合理的，這是界定間接歧視的一個(gè)通用標(biāo)準(zhǔn)。在本案件中也不例外，Homer先生認(rèn)為自己不能取得法律學(xué)位是由于其即將在65歲退休，這一強(qiáng)制性退休的要求致使其不能獲得第三閾值，這構(gòu)成對(duì)其的年齡間接歧視。

（二）法官分析問(wèn)題點(diǎn)及其結(jié)論

勞資審裁處認(rèn)定，適合本案年齡層大概是60到65的人群，這些人在退休之前不能獲得法律學(xué)位，這點(diǎn)相較于更年輕的人群，的確是處于一個(gè)特定的不利位置，即他們因此不能達(dá)到第三閾值和地位以及獲得與該地位相關(guān)的利益；需要強(qiáng)調(diào)得是，其處于不利位置是沒(méi)有爭(zhēng)議的，因?yàn)樵谒@個(gè)年齡層的人幾乎沒(méi)人有法律學(xué)位。但是勞資審裁處表達(dá)了一個(gè)疑問(wèn)，即要求現(xiàn)有全部員工只有在擁有法律學(xué)位之后才可以達(dá)到最高的等級(jí)這一標(biāo)準(zhǔn)要求，對(duì)于實(shí)現(xiàn)該組織招聘錄用新員工或者保留現(xiàn)有員工這一目的是否是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

勞資上訴審裁處和上訴法院均被說(shuō)服認(rèn)為，將Homer先生放在不利位置的不是他的年齡，而是他即將于65歲退休。簡(jiǎn)單地說(shuō)，處于不利位置的原因在于強(qiáng)制其在65歲退休導(dǎo)致一定年齡層的人在其自身有能力學(xué)習(xí)獲取學(xué)位的情況下沒(méi)有時(shí)間獲得該法律學(xué)位；也就是說(shuō)他們之所以沒(méi)有時(shí)間獲得法律學(xué)位的原因在于他們很快就會(huì)達(dá)到法定退休年齡。如果進(jìn)行結(jié)果性審查最終可能得出一個(gè)結(jié)論，即該項(xiàng)要求對(duì)于該組織的發(fā)展是合理的；反之，如果不能得出上述結(jié)論，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行修改以便去除該項(xiàng)不合理要求。

勞資審裁處和勞資上訴審裁處都缺乏一個(gè)必要認(rèn)知，就是缺少對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)——全部員工獲得法律學(xué)位的合理性評(píng)估，亦即將該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)受影響人群的效用與雇主目的的重要性進(jìn)行比較。Homer先生沒(méi)有因?yàn)槿狈Ψ蓪W(xué)位而被免職或者下調(diào)等級(jí) （也許某一人或者別的任何人在他的位置上會(huì)遭遇更差的待遇），他僅僅是被排除在與最高等級(jí)相聯(lián)系的傳統(tǒng)利益之外，在現(xiàn)實(shí)層面上，最重要的利益就是影響最后薪酬以及能夠完全實(shí)現(xiàn)的退休金額。

1980年，國(guó)際勞工組織發(fā)布 《老年工人建議書(shū)》（第162號(hào)），其中明確指出在不因年齡而受歧視的情況下，老年人應(yīng)與其他工人一樣享有機(jī)會(huì)與待遇平等，特別是：考慮到他們的個(gè)人技能、經(jīng)驗(yàn)和資格，有機(jī)會(huì)得到：職業(yè)培訓(xùn)的便利條件，特別是進(jìn)修和再培訓(xùn)。盡管該建議書(shū)對(duì)于該案沒(méi)有法律約束力，但是從側(cè)面表明，所謂 “平等對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)”——被告國(guó)家法律數(shù)據(jù)庫(kù)要求像Homer先生一樣情況的勞動(dòng)者將要和其他年輕的年齡層的人一樣，通過(guò)擁有法律學(xué)位而獲得第三閾值，是不合理的。

由此，對(duì)于間接歧視的認(rèn)定，核心要求在于判定該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性，即原告要求雇員只有在取得法律學(xué)位之后才可以升至第三閾值是符合公司的正當(dāng)要求的。具體而言，主要表現(xiàn)為一項(xiàng)要求或者標(biāo)準(zhǔn)的合理性和必要性，以及必須符合使該標(biāo)準(zhǔn)或者要求的設(shè)立與合理目標(biāo)符合比例：

第一、區(qū)分招錄標(biāo)準(zhǔn)的合理性以及閾值設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的合理性是極其必要的，尤其對(duì)于第三閾值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理性。勞資審裁處認(rèn)為在國(guó)家法律數(shù)據(jù)庫(kù)需要法律學(xué)位的要求的目的是為了促進(jìn)招聘和保留更加有能力的員工，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的合法的目標(biāo)。但是因?yàn)樾碌膯T工將會(huì)在新的職業(yè)發(fā)展之中獲益，而老的員工則在不同的背景下以不同于現(xiàn)在招聘標(biāo)準(zhǔn)被招錄，不確定哪位員工能在現(xiàn)在這種招聘激勵(lì)模式下保留下來(lái)。對(duì)于發(fā)展中的組織來(lái)說(shuō)，保留那些擁有技巧和經(jīng)驗(yàn)的高價(jià)值員工也是尤其重要的，當(dāng)然也必然包含Homer先生一樣的老資歷員工。間接歧視的法律試圖使 “比賽場(chǎng)地”平等，通過(guò)適用表面上中立但是實(shí)際上保護(hù)處于不利地位的有某種特征之人的審查標(biāo)準(zhǔn)，除非雇主能夠證明其使用的這些標(biāo)準(zhǔn)是合理的，是與實(shí)現(xiàn)合法的目標(biāo)相對(duì)稱的。一項(xiàng)使臨近強(qiáng)制退休年齡的人處于不利地位的要求就是基于年齡的間接歧視。

第二、必須符合 “比例”要求，明確區(qū)分閾值標(biāo)準(zhǔn)是否是實(shí)現(xiàn)合法目的的適當(dāng)方式，并且是否是實(shí)現(xiàn)合法目的必須合理性需要。美國(guó)最高法院指出，雇主實(shí)施中立或者不偏不倚的行為，如果對(duì)法律所保護(hù)的主體產(chǎn)生不成比例的負(fù)面影響，這種行為就可以認(rèn)定為違法?！?2〕蔡定劍、劉小楠：《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗(yàn)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第62頁(yè)。此外，一些措施可能對(duì)于討論中的目的是不適用的，例如，獎(jiǎng)勵(lì)工作經(jīng)驗(yàn)的目的不是通過(guò)與年齡相關(guān)的薪酬等級(jí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而且這個(gè)薪酬等級(jí)與獎(jiǎng)勵(lì)經(jīng)驗(yàn)的目的無(wú)關(guān)；歐洲法庭報(bào)告中的Hennigs案件以及Land Berlin案件〔23〕Hennigs v Eisenbahn－Bundesamt；Land Berlin v Mai，Joined Cases C－297／10and C－298／10［2011］European Court Reports．恰恰說(shuō)明了這一點(diǎn)；并且Kücükdeveci案件〔24〕Kücükdeveci v Swedex GmbH ＆Co KG，Case C－555／07，［2011］2CMLR 703．恰恰說(shuō)明獲得更容易招錄年輕人的目標(biāo)不是通過(guò)長(zhǎng)期使用老雇員來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，要求現(xiàn)有員工擁有法律學(xué)位才可以達(dá)到最高的等級(jí)對(duì)于實(shí)現(xiàn)該組織招聘錄用新員工或者保留現(xiàn)有員工的目的的恰當(dāng)合理性值得商榷。此外，對(duì)于提高雇員從業(yè)要求、業(yè)務(wù)能力的方式有很多替代性的方法，并不必然需要每一位雇員都按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行閾值劃分，更不需要必然通過(guò)獲得法律學(xué)位之后才可以參與第三閾值評(píng)定。在沒(méi)有客觀需要的情況下，如果要求像Homer先生這樣有經(jīng)驗(yàn)、有技巧和知識(shí)淵博的雇員去獲得法律學(xué)位以后才有資格參與第三閾值的認(rèn)定資格，那么對(duì)于很多超過(guò)五年之后才會(huì)退休，并且有足夠的時(shí)間去完成一個(gè)法律學(xué)位的雇員來(lái)說(shuō)，該年齡層的員工已經(jīng)擁有的經(jīng)驗(yàn)、技巧和知識(shí)儲(chǔ)備會(huì)因?yàn)樵擁?xiàng)要求變得沒(méi)有必要，沒(méi)有意義。

第三、被告的合理抗辯事由。根據(jù)歐盟指令，只有被告能夠證明其規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者要求是實(shí)現(xiàn)某一合法目的的 “適當(dāng)和必須”的情況下，才可以成為抗辯事由。歐洲法院確立了被告抗辯的3個(gè)條件，即：（1）符合雇主的真實(shí)需要；（2）對(duì)于實(shí)現(xiàn)雇主的目的是恰當(dāng)?shù)?；?）對(duì)于實(shí)現(xiàn)雇主的目的是必須的。〔25〕謝增毅：《勞動(dòng)法的比較與反思》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第127頁(yè)。也就是說(shuō)，被告有必要對(duì)其規(guī)則、條件等產(chǎn)生的歧視性影響與雇主的合理需要之間的關(guān)系進(jìn)行闡明。

德國(guó)在沿襲歐盟立法目的的基礎(chǔ)之上，主張年齡歧視抗辯事由為單個(gè)雇主的經(jīng)營(yíng)利益不可以作為主要抗辯事由，只有基于公共利益的抗辯事由才被認(rèn)為是合法的?！?6〕婁宇：《德國(guó)法上就業(yè)歧視的抗辯事由——兼論對(duì)我國(guó)的啟示》，載 《清華法學(xué)》2014年第4期。此處的合法目的應(yīng)當(dāng)是指超越單個(gè)企業(yè)利益所作出的更廣意義上的公共利益，例如為了提高勞動(dòng)者的勞動(dòng)技能，當(dāng)然，單純性的勞動(dòng)者年齡問(wèn)題并不屬于此處的合法目的。

在本案中，若被告警察局沒(méi)有合理的抗辯理由，即將構(gòu)成對(duì)原告Homer先生的歧視。盡管用來(lái)完成法律學(xué)位和獲得它所帶來(lái)的利益的時(shí)間不可避免地與自身的年齡有關(guān)，但單純的Homer先生的年齡與該問(wèn)題無(wú)關(guān)。該措施對(duì)不同的人的影響必定不一樣，但并不認(rèn)為這可以作為認(rèn)定它沒(méi)有歧視Homer先生的理由。在Homer先生可以合理期待退休之前所剩下的時(shí)間意味著，他的年齡對(duì)于他是否因?yàn)樵撘蟮挠绊懸灾掠谔幱诓焕恢糜兄苯雨P(guān)系；實(shí)際上，他被迫超出正常退休年齡繼續(xù)工作，以便他可以獲得該第三閾值帶來(lái)的利益，就其本身來(lái)說(shuō)，這就是一種間接歧視?！?7〕See Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 29．

五、對(duì)我國(guó)禁止間接年齡歧視的啟示

英國(guó)反歧視法律的不斷出臺(tái)與發(fā)展，從外部動(dòng)力來(lái)講主要來(lái)自于歐共體以及歐盟的各項(xiàng)相關(guān)立法，并且歐盟以及英國(guó)相關(guān)的判例也發(fā)揮指引性作用。英國(guó)的反歧視立法既包含從平等指令到 《雇傭平等 （年齡）條例》的成文法也包含從歐洲法院的判例法到英國(guó)國(guó)內(nèi)的判例法〔28〕同前引 〔16〕。。通過(guò)梳理 “Homer案”我們獲得以下幾個(gè)方面的啟示：

（一）從年齡歧視引入反歧視思維，關(guān)注高齡勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)

國(guó)內(nèi)最早出現(xiàn)的年齡歧訴訟是四川大學(xué)楊世建訴人事部案〔29〕2005年10月，人事部發(fā)布中央、國(guó)家機(jī)關(guān)2006年考試錄用公務(wù)員和機(jī)關(guān)工作人員的公告。原告四川大學(xué)法律碩士研究生楊世建按照?qǐng)?bào)名程序進(jìn)行注冊(cè)時(shí)，卻收到這樣的系統(tǒng)反饋信息：“對(duì)不起，您的年齡不符合要求，不允許報(bào)考?！睍r(shí)年36周歲的楊世建認(rèn)為，人事部規(guī)定侵犯了他的平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，對(duì)他構(gòu)成了就業(yè)歧視。據(jù)此，先后向北京市第二中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院提起訴訟，兩個(gè)法院均裁定不予受理。，廣西劉家海案，〔30〕2004年下半年，原告劉家海按照廣西招錄錄用國(guó)家公務(wù)員和機(jī)關(guān)工作者要求，先后在指定的網(wǎng)上報(bào)名系統(tǒng)填報(bào)2個(gè)不同崗位，分別于2004年8月2日、8月9日在其設(shè)定的網(wǎng)站報(bào)名系統(tǒng)上對(duì)原告作出 “此次招考錄用，要求年齡在35周歲以下你已超齡”和 “對(duì)不起，你已經(jīng)超齡了——35歲以下”的信息反饋意見(jiàn)，并據(jù)此不同意原告參加本次的公務(wù)員錄用考試。原告2004年10月向廣西壯族自治區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，由于不服認(rèn)定被告設(shè)定35歲以下強(qiáng)制性限制條件的規(guī)定為合法有效的復(fù)議決定，先后向廣西南寧市青秀區(qū)人民法院、南寧市中級(jí)人民法院提起訴訟，兩法院均判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。表面上來(lái)看，這兩起案例都是屬于行政訴訟的范圍，但兩起案件都涉及勞動(dòng)者年齡歧視問(wèn)題，只不過(guò)屬于直接年齡歧視〔31〕河南省省委書(shū)記盧展工赴地方考察期間體驗(yàn)應(yīng)聘，用工單位直接以年齡太大為由拒絕。參http：／／news．qq．com／a／20100108／000882．htm．。我國(guó)目前的就業(yè)歧視制度屬于散見(jiàn)于多部法律中的規(guī)范，欠缺體系化的審査方法，法院對(duì)就業(yè)歧視案件的判決理由顯得過(guò)于牽強(qiáng)，經(jīng)不起反復(fù)推敲。〔32〕同前引 〔26〕。從技術(shù)層面來(lái)講，明顯的差別待遇屬于直接歧視是很容易區(qū)別的，但是間接歧視具有隱蔽性不易被人們識(shí)別。由于年齡是不斷變化，具有不可回轉(zhuǎn)性，年齡歧視中對(duì)于年齡的合理界定在國(guó)際立法中也很難做出合理準(zhǔn)確的界定，這就進(jìn)一步加重了年齡歧視問(wèn)題的界定難度。

平等是指相同的人在相同情況下享有相同的待遇，在不同的情況下享有不同的待遇，這也是正義、公平的體現(xiàn)；但是以為過(guò)于強(qiáng)調(diào) “一視同仁”又會(huì)產(chǎn)生新的歧視，也就是 “反向歧視”，即為了使某一少部分人因性別、年齡、殘障等原因而不能獲得與他人一樣的平等待遇時(shí)，而給予這部分人特殊照顧，使其有機(jī)會(huì)獲得與他人同等的權(quán)利，這又何嘗不是另一種歧視?！?3〕陳靜熔：《間接歧視的悖論及其破解》，載 《法學(xué)家》2007年第3期。這使得世界各國(guó)逐漸意識(shí)到對(duì)于平等的保護(hù)從簡(jiǎn)單的形式平等或者說(shuō)是機(jī)會(huì)平等逐漸發(fā)展成為更為復(fù)雜的實(shí)質(zhì)平等或者說(shuō)是結(jié)果平等。在此潮流之下，中國(guó)反歧視思維的引入是極其必要的。

在勞動(dòng)法中，年齡是衡量勞動(dòng)權(quán)利能力、勞動(dòng)行為能力的重要標(biāo)準(zhǔn)，年齡在勞動(dòng)權(quán)利的全面維護(hù)中具有獨(dú)立存在價(jià)值——年齡不僅影響勞動(dòng)行為的開(kāi)始，即影響工作年齡的計(jì)算，還影響勞動(dòng)行為的過(guò)程，即影響勞動(dòng)者的薪酬待遇，更會(huì)影響勞動(dòng)行為的結(jié)束，即退休年齡的界定。在年齡歧視的案件中，高齡勞動(dòng)者更容易成為涉案的一方，一方面高齡勞動(dòng)者給單位創(chuàng)造的利益價(jià)值逐漸下降，另一方面是由于其即將離職開(kāi)始享受退休待遇，養(yǎng)老壓力進(jìn)一步壓縮用人單位的收益空間，雙方的利益沖突較為明顯。目前在我國(guó)中高齡勞動(dòng)者面臨不僅面臨嚴(yán)重的同工不同酬待遇，而且面臨嚴(yán)重的失業(yè)危機(jī)，更為嚴(yán)重的情形是高齡勞動(dòng)者一旦與單位解除勞動(dòng)關(guān)系，就意味著不再擁有勞動(dòng)法上的任何保護(hù)；這一方面是勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系影響所致，還有重要的一方面是我國(guó)高齡勞動(dòng)者法律保護(hù)空白所致。筆者希望通過(guò)對(duì)年齡歧視的研究，引起對(duì)于高齡勞動(dòng)者保護(hù)制度建立的關(guān)注。

（二）間接歧視制度下，高齡勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利保障的理論與制度

年齡歧視可以理解為勞動(dòng)者在應(yīng)聘或者勞動(dòng)過(guò)程中存在年齡歧視，可以認(rèn)為雇主在招募或者使用雇員的過(guò)程中以年齡為衡量標(biāo)準(zhǔn)，即勞動(dòng)者在實(shí)際勞動(dòng)獲取報(bào)酬的過(guò)程中不是以勞動(dòng)者的資質(zhì)、能力等條件為標(biāo)準(zhǔn)，而是以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，一旦年齡優(yōu)勢(shì)喪失那么必然的結(jié)果就是離職，這明顯缺乏現(xiàn)實(shí)依據(jù)。英國(guó)于2011年通過(guò)廢除雇員退休年齡 ［The Employment Equality（Repeal of Retirement Age Provisions）Regulations 2011］的規(guī)定。但根據(jù)此之前的統(tǒng)計(jì)，英國(guó)大約有85萬(wàn)65歲以上老人還在工作，沒(méi)有證據(jù)顯示他們的生產(chǎn)力低下。〔34〕同前引 〔16〕。國(guó)際勞工大會(huì)2007年第96屆會(huì)議報(bào)告 《工作中的平等：應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)》中指出：容忍工作中的歧視現(xiàn)象會(huì)造成很高的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治代價(jià)，而更具包容性的工作所產(chǎn)生的益處一定會(huì)超過(guò)容忍歧視造成的代價(jià)?！?5〕同前引 〔22〕。

截至二十世紀(jì)末，中國(guó)60歲以上老年人口占總?cè)丝诘谋壤^(guò)10%。按照國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)人口年齡結(jié)構(gòu)已開(kāi)始進(jìn)入老齡化階段。進(jìn)入新世紀(jì)后，中國(guó)人口老齡化速度加快。2005年底，中國(guó)60歲以上老年人口近1．44億，占總?cè)丝诘谋壤_(dá)11%?！?6〕2006年12月，國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)布 《中國(guó)老齡事業(yè)的發(fā)展 （國(guó)務(wù)院新聞辦白皮書(shū)）》。老年人口的增加直接影響我國(guó)高齡勞動(dòng)者的人數(shù)，而目前除了1996年通過(guò)的 《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》以外，再無(wú)專門(mén)、全面保護(hù)老年人權(quán)益的法律，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《社會(huì)保障法》并沒(méi)有對(duì)于高齡勞動(dòng)者做出詳細(xì)法律保護(hù)。

高齡勞動(dòng)者亦擁有勞動(dòng)就業(yè)的權(quán)利，工作權(quán)系指基本權(quán)主體以 “生活創(chuàng)造或維持”之意思，而在 “一定期間內(nèi)，反復(fù)從事之作為”之基本權(quán)利。〔37〕謝增毅：《退休年齡與勞動(dòng)法的適用》，載 《比較法研究》2013年3期。在我國(guó) 《憲法》中，勞動(dòng)權(quán)既是公民的權(quán)利，又是公民的義務(wù)，故人人皆應(yīng)有勞動(dòng)的權(quán)利，不應(yīng)該有年齡、性別之間的差異。高齡勞動(dòng)者曾經(jīng)是勞動(dòng)力市場(chǎng)的中堅(jiān)力量，隨著年齡的變化，勞動(dòng)力優(yōu)勢(shì)逐漸喪失，但是這不能成為遭受歧視的原因；高齡勞動(dòng)者是年齡歧視的最主要受害者，在我國(guó)逐漸關(guān)注年齡歧視立法的同時(shí)，以此為基石，探究基于年齡歧視背景下高齡勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)，不僅包含高齡勞動(dòng)者的范圍界定、基本權(quán)利設(shè)定，還要包含解除勞動(dòng)關(guān)系后的社會(huì)保障等內(nèi)容。

（三）高齡勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)有利于推進(jìn)彈性退休制度的建立

退休是指勞動(dòng)者因年老或因工、因病致殘，完全喪失勞動(dòng)能力或部分喪失勞動(dòng)能力而退出工作崗位；其法律上的意義一方面體現(xiàn)為勞動(dòng)者休息權(quán)的實(shí)現(xiàn)，另一方面體現(xiàn)為獲得相應(yīng)退休金待遇的權(quán)利，也可以是獲取養(yǎng)老待遇的資格。故而，退休并不單純意味著脫離勞動(dòng)關(guān)系，脫離勞動(dòng)法的保護(hù)，脫離憲法關(guān)于勞動(dòng)權(quán)利的保護(hù)，隨著社會(huì)法制的不斷完善發(fā)展，退休更像是勞動(dòng)者自治性的權(quán)利，自主選擇何時(shí)離開(kāi)工作崗位，自主選擇何時(shí)獲得養(yǎng)老待遇。

退休制度的調(diào)整不僅僅是應(yīng)對(duì)人口老齡化的需要，也是國(guó)家保護(hù)高齡勞動(dòng)者權(quán)益的重要體現(xiàn)：不僅是社會(huì)保障制度發(fā)展的要求，更為重要的也是勞動(dòng)者自愿退休權(quán)利的要求。有學(xué)者指出，退休不僅與個(gè)人行為能力有關(guān)，同時(shí)國(guó)家鼓勵(lì)有勞動(dòng)能力的公民不退休，保障無(wú)勞動(dòng)能力的公民可退休，這其實(shí)強(qiáng)調(diào)的就是自愿退休?！?8〕李海明：《論退休自愿及其限制》，載 《中國(guó)法學(xué)》2013年第4期。在英國(guó) “Homer”案中我們可以發(fā)現(xiàn)，將由于即將退休而導(dǎo)致的離職與其他原因?qū)е碌碾x職等同起來(lái)是不對(duì)的，二者在實(shí)質(zhì)上是不同的。一個(gè)因?yàn)榧彝ピ虻入x職或一般需要提前退休的人在這個(gè)問(wèn)題上可以擁有選擇權(quán)。但是一個(gè)面對(duì)強(qiáng)制退休年齡的人則并沒(méi)有這個(gè)選擇權(quán)，任何延期都取決于雇主的決定。因?yàn)楦鶕?jù) 《雇傭平等 （年齡）條例》的第30條規(guī)定，并不需要證明使65歲的雇員退休的決定是否是合理的。但是該案充分凸顯了基于年齡歧視視角下對(duì)于高齡勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)。

在我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的強(qiáng)制退休制度，為了保護(hù)高齡勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利，適當(dāng)放寬強(qiáng)制退休制度，逐步采用彈性退休制度不失為恰當(dāng)之舉。首先，強(qiáng)制退休到彈性退休時(shí) “退休義務(wù)”向“退休權(quán)利”的轉(zhuǎn)變，是雇員自由行使勞動(dòng)權(quán)的重要體現(xiàn)。其次，退休制度不僅涉及到工作權(quán)，也涉及到社會(huì)保障的相關(guān)內(nèi)容，在松動(dòng)強(qiáng)制退休制度的過(guò)程中要注意權(quán)衡勞動(dòng)權(quán)利與社會(huì)保障權(quán)利，不可單純?yōu)榱藦浹a(bǔ)社會(huì)保障基金的漏洞而一味延遲退休；最后，在調(diào)整強(qiáng)制退休制度的過(guò)程中既要強(qiáng)調(diào)私法自治即自愿退休、約定退休，但在必要崗位仍可繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)制退休，這樣既有利于高齡勞動(dòng)者就業(yè)的穩(wěn)定，又有利于避免勞動(dòng)力市場(chǎng)異常波動(dòng)；畢竟如果頒行或者修改現(xiàn)行立法，推行彈性退休制度，只能滿足宏觀層面的需要，而必須犧牲絕大部分微觀主體的要求，那么這種彈性退休就不該是法律制度所允許的行為?！?9〕夏利民：《我國(guó)彈性退休制度法律規(guī)制探討》，載 《法學(xué)雜志》2012年11期。

六、結(jié)語(yǔ)

在歐盟，對(duì)平等尤其是性別平等的追求已經(jīng)成為歐盟社會(huì)政策的核心以及最為發(fā)達(dá)的支柱，對(duì)平等的追求已經(jīng)成為歐洲社會(huì)政策模式的核心并且成為成員國(guó)轉(zhuǎn)化的催化劑?！?0〕謝毅增：《我國(guó)彈性退休制度的法律規(guī)制探討》，載 《法學(xué)雜志》2012年第11期。反歧視制度是平等權(quán)利的重要實(shí)現(xiàn)途徑。英國(guó)Homer案是典型的高齡勞動(dòng)者間接年齡歧視案件，這對(duì)于英國(guó)反歧視制度發(fā)展具有指導(dǎo)性的判例作用，其不僅僅表現(xiàn)為對(duì)勞動(dòng)者年齡平等的校正，也成為高齡勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)的論證基石，更是軟化牽制強(qiáng)制退休政策的突破口。我國(guó)是成文法國(guó)家，判例的效力性作用是有限的，但是英國(guó)的反歧視立法是在歐盟自上而下逐漸推進(jìn)的，這和我國(guó)法律推進(jìn)的社會(huì)進(jìn)程相似，仍然具有較強(qiáng)的借鑒意義。就我國(guó)高齡勞動(dòng)者的保護(hù)而言，禁止年齡歧視的研究是我國(guó)反歧視理論發(fā)展的必然要求，是我國(guó)引入平等就業(yè)理念的組成部分，同時(shí)，也會(huì)對(duì)于松動(dòng)我國(guó)強(qiáng)制退休年齡制度產(chǎn)生一定的啟示，盡管目前國(guó)內(nèi)對(duì)于強(qiáng)制退休制度的研究很少?gòu)姆雌缫暤慕嵌冗M(jìn)行，但是在涉及高齡勞動(dòng)者的年齡歧視時(shí)，也不失為很好的一個(gè)切入點(diǎn)。