論罪刑法定原則的存在與堅(jiān)持

李貴揚(yáng)

(河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453007)

我國1997刑法確立了罪刑法定原則，同時(shí)廢止類推，這一進(jìn)步是具有劃時(shí)代意義的。雖然存在于理念中的罪刑法定是無差別的，但無差別的理念不應(yīng)成為否定罪刑法定原則在我國存在的依據(jù)。罪刑法定原則在我國面臨的外部環(huán)境比較特殊，應(yīng)該將刑法第三條的規(guī)定解讀為對(duì)罪刑法定理念的貫徹，同時(shí)司法不能過度傾向于實(shí)質(zhì)解釋，而必須以形式解釋為根本方法。當(dāng)然，形式解釋不同于形式主義，應(yīng)該在客觀主義立場下進(jìn)行形式解釋，在最大靈活的程度上實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。

一、我國存在罪刑法定原則

學(xué)界普遍認(rèn)為，罪刑法定原則規(guī)定于我國刑法第三條。該條表述為:法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。由于世界各國通行的做法是“法無明文不為罪，法無明文不處罰”，即以消極規(guī)定的方式確立罪刑法定原則，而我國刑法對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定在外觀上既有積極特征也有消極特征，且從語法順序上突出了積極特征，所以我國刑法理論界出現(xiàn)了對(duì)罪刑法定原則存在樣態(tài)的不同認(rèn)識(shí)，該認(rèn)識(shí)有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條是毫無疑義的罪刑法定原則。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者主要是在我國廢除類推制度、確立罪刑法定原則進(jìn)程中做出卓越貢獻(xiàn)的老一輩刑法學(xué)家。他們認(rèn)為，罪刑法定原則要求刑法應(yīng)對(duì)犯罪本質(zhì)、犯罪種類、犯罪構(gòu)成條件、刑罰種類、刑種適用、量刑規(guī)則、量刑幅度等加以規(guī)定;對(duì)沒有被刑法規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰;進(jìn)而認(rèn)為，罪刑法定就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”［1］。該種觀點(diǎn)沒有厘清罪刑法定原則與其派生原則的邏輯關(guān)系，存在位階的混淆。該認(rèn)識(shí)的前半部分實(shí)質(zhì)是揭示罪刑法定原則的兩項(xiàng)派生原則，即成文法主義和明確性原則。派生原則能夠體現(xiàn)罪刑法定原則，堅(jiān)持派生原則在一定程度上可以認(rèn)為是堅(jiān)持罪刑法定原則，但罪刑法定的派生原則并不是罪刑法定原則本身。嚴(yán)格地說，該類觀點(diǎn)是對(duì)我國刑法規(guī)定的罪刑法定原則的理解，并非對(duì)作為認(rèn)識(shí)對(duì)象的罪刑法定原則的闡釋和說明。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定原則既包括積極的罪刑法定，也包括消極的罪刑法定。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，積極的罪刑法定克服了傳統(tǒng)意義上罪刑法定原則的片面性，從而使罪刑法定原則的含義更加全面、準(zhǔn)確［2］，在認(rèn)可為懲罰犯罪和保護(hù)社會(huì)而存在積極罪刑法定、為限制刑罰權(quán)和保護(hù)人權(quán)而存在消極罪刑法定的同時(shí)，主張當(dāng)兩者存在沖突時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮罪刑法定的消極方面［3］。這類觀點(diǎn)的可取之處是承認(rèn)了我國罪刑法定原則在文本上的特殊性，而且還認(rèn)為兩者沖突時(shí)要優(yōu)先適用罪刑法定的消極方面。但是，這種觀點(diǎn)存在明顯缺陷:首先，認(rèn)為存在積極的罪刑法定，這恐怕不是罪刑法定原則的題中之意。罪刑法定從其產(chǎn)生源頭來看，是為了限制刑法專斷與恣意裁判，是在對(duì)抗封建專制的過程中，以權(quán)利和自由為基礎(chǔ)生發(fā)出的一條刑法原則，其最終指向是人權(quán)保障，而從來不是刑罰權(quán)擴(kuò)張。再者，我們很難在實(shí)踐中尋找到積極的罪刑法定與消極的罪刑法定沖突的適例。積極與消極的區(qū)分，只在證明罪刑法定原則應(yīng)有價(jià)值取向上存在意義，我們不能想象對(duì)同一待證犯罪事實(shí)既存在積極意義上的入罪規(guī)定，又存在消極意義上的出罪規(guī)定。如前所述，積極罪刑法定只不過是經(jīng)典罪刑法定的兩項(xiàng)派生原則之表述，如果某一被援規(guī)則不符合成文法主義、不符合明確性原則，那么其實(shí)質(zhì)就是違反罪刑法定原則，而不是不符合所謂積極的罪刑法定原則。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定了罪刑法定原則，且罪刑法定原則并無積極和消極之分別。該條規(guī)定的前后半段都是對(duì)罪刑法定原則的表述，前半段的表述應(yīng)該理解為:只有法律才能規(guī)定犯罪，只有法律才能規(guī)定刑罰。我們不能將該條理解為法律必須對(duì)犯罪做出規(guī)定、法律必須對(duì)犯罪做出處罰，如果這樣理解，就是對(duì)罪刑法定原則的誤解［4］。從罪刑法定原則限制國家刑罰權(quán)的立場出發(fā)，對(duì)我國刑法第三條的完整理解應(yīng)該是，上半段揭示只有法律明文將某種行為規(guī)定為犯罪行為的，才能依法對(duì)該行為定罪處刑，該含義與下半段相比較，是完全相同的［5］。我們贊成第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)我國刑法第三條是罪刑法定原則的確定，但在表述上存在一定瑕疵。在我國立法尚未就此做出改變之前，基于維護(hù)文本嚴(yán)肅性的慣性思維，應(yīng)認(rèn)為我國刑法堅(jiān)持了罪刑法定基本理念，在對(duì)刑法第三條的理解上，可以調(diào)換上下半段的位置，將否定式表述置于肯定式表述之先，這樣，該條前半段開門見山地確定了經(jīng)典罪刑法定，后半段通過“只……才……”的邏輯關(guān)聯(lián)，同樣可以理解出為限制司法濫權(quán)而設(shè)定的意蘊(yùn)。這種理解既考慮了我國刑法規(guī)定的特殊性，又充分體現(xiàn)了對(duì)罪刑法定原則的信仰，能夠作為罪刑法定存在論的有力支撐。

二、我國罪刑法定原則的外部環(huán)境

我國1979刑法規(guī)定有類推制度，1997刑法廢止類推而確立罪刑法定原則，罪刑法定出現(xiàn)在我國不足二十年。雖然二十年來我們的法治環(huán)境日益趨好，但罪刑法定原則的全面貫徹還面臨著比較復(fù)雜的外部環(huán)境，這些外部環(huán)境要求我們既要堅(jiān)持罪刑法定原則，又必須探索應(yīng)該堅(jiān)持何種罪刑法定原則。

罪刑法定原則要面對(duì)著一個(gè)人治傳統(tǒng)與法治理想并存的外部環(huán)境。法治中國在當(dāng)下已經(jīng)成為舉國齊力的建設(shè)目標(biāo)，毋庸諱言，法治狀態(tài)正在建設(shè)，但尚未建成。對(duì)于司法者而言，不受尚存恣意的干擾，就要堅(jiān)守形式合理性基礎(chǔ)上的罪刑法定原則。我們并不認(rèn)為實(shí)質(zhì)合理性就不是罪刑法定的應(yīng)有之義，而是認(rèn)為在目前的客觀條件下，實(shí)質(zhì)合理性極有可能成為恣意的溫床，因?yàn)椴粫?huì)有哪種批示、指示、干涉不是以具備實(shí)質(zhì)合理性的面目出現(xiàn)的。人治型司法的另一表現(xiàn)是清官司法，比如包拯，便是剛正、智慧、勤政、悲憫等優(yōu)秀素質(zhì)的集合體。這種類型的司法者可能不會(huì)顧及批示、指示、干涉，堅(jiān)持秉公斷案，但其所謂“公”者，并非法律普遍適用之公，仍然是以實(shí)質(zhì)合理性為價(jià)值追求，我們或許可以認(rèn)為，這是一種體現(xiàn)正能量的恣意。對(duì)于“包拯式司法”，蘇力先生認(rèn)為，如果作為一種理想和規(guī)范，那么其必定導(dǎo)致一種非專業(yè)化甚至是反專業(yè)化的“司法”，至少在今天看來不利于司法職業(yè)的發(fā)展，也不利于司法知識(shí)的積累［6］。而我們所堅(jiān)守的罪刑法定原則的真正實(shí)現(xiàn)，必須要有法律職業(yè)共同體的形成，必須要有符合司法規(guī)律的司法知識(shí)的積累與傳承。所以，要實(shí)現(xiàn)法治理想，人治傳統(tǒng)是罪刑法定原則必須反對(duì)的。

罪刑法定原則還面對(duì)著一個(gè)社會(huì)劇變與成文法主義并存的外部環(huán)境。1997年刑法制定至今，修正案已經(jīng)有9個(gè)之多(包括草案)。這充分說明，當(dāng)下的社會(huì)生活與制定刑法時(shí)的社會(huì)生活相比發(fā)生了巨大變化，出現(xiàn)了大量當(dāng)時(shí)無法預(yù)見的、又需要刑法規(guī)制的新情況。我國刑法遵循成文法主義，大量刑法修正案的存在即其明證。事實(shí)上，罪刑法定原則并不拒斥刑法探尋實(shí)質(zhì)合理性，但只能以立法形式、不能以司法形式證成實(shí)質(zhì)合理性。成文法主義不允許法官造法，在刑法文本沒有做出修改之前，無論社會(huì)生活發(fā)生如何變遷，我們也不能突破成文法主義的要求，否則便意味著對(duì)罪刑法定原則的違反。當(dāng)然，在成文法主義下建設(shè)刑事法治，從而必須堅(jiān)持以形式合理性為基礎(chǔ)的罪刑法定原則，很有可能發(fā)生犧牲實(shí)質(zhì)合理性的情況，在兩者沖突時(shí)犧牲實(shí)質(zhì)合理性，并不意味著否定實(shí)質(zhì)合理性，而是在維護(hù)來之不易的刑事法治的邏輯基礎(chǔ)、培養(yǎng)具備刑法專業(yè)思維能力的人才隊(duì)伍、既堅(jiān)持刑法理念又兼顧實(shí)際情況的統(tǒng)籌考量下的優(yōu)化選擇和必要代價(jià)。

三、刑事司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守罪刑法定原則

刑事法治作為一種存在樣態(tài)，是法治中國的重中之重，作為實(shí)現(xiàn)刑事法治重要途徑的刑事司法，必須堅(jiān)守罪刑法定原則。刑事司法是罪刑法定從文本到現(xiàn)實(shí)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，文本上的罪刑法定原則，為實(shí)現(xiàn)刑事法治提供了基礎(chǔ);通過刑事司法實(shí)現(xiàn)的罪刑法定，才是刑事法治的真正意蘊(yùn)。刑事司法堅(jiān)守罪刑法定原則，在我國有特殊要求。首要的，是遵循經(jīng)典意義的罪刑法定原則，對(duì)法律沒有規(guī)定為犯罪的行為，不得進(jìn)行否定評(píng)價(jià);同時(shí)，也要遵循我國特殊規(guī)定的罪刑法定原則，亦即法律如有明文規(guī)定，不可突破該規(guī)定做出其他否定評(píng)價(jià)或者不做否定評(píng)價(jià)。如果刑事司法可以突破法律明文規(guī)定進(jìn)行判決，我們就有理由擔(dān)心司法權(quán)濫用會(huì)不會(huì)由此濫觴，作為刑事法治基礎(chǔ)的形式合理性理念會(huì)不會(huì)讓位于實(shí)質(zhì)合理性，人權(quán)保障理念會(huì)不會(huì)讓位于處罰必要性認(rèn)知。堅(jiān)持罪刑法定原則，在限制司法權(quán)濫用、確立形式合理性、保障人權(quán)等方面的作用是不可或缺的，我們要建設(shè)刑事法治，至少或者說根本的就要求司法在上述層面堅(jiān)守罪刑法定原則。

罪刑法定原則要求限制司法權(quán)濫用。司法權(quán)作為公權(quán)力之一種，和其他任何權(quán)力一樣，在不受限制時(shí)必然存在濫用的傾向。任何公共權(quán)力都有一個(gè)法律上的界限，超出這個(gè)界限就是權(quán)力的濫用［7］。誠然，我們已經(jīng)通過立法在司法權(quán)實(shí)施上設(shè)置了相互制約、監(jiān)督的制度，然而這些制約和監(jiān)督更大程度上是一種對(duì)公權(quán)力外觀的限制，而對(duì)公權(quán)力啟動(dòng)、運(yùn)行內(nèi)在機(jī)制卻無法有效約束。實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，權(quán)力之間在外觀上的限制必不可少，同時(shí)對(duì)公權(quán)力內(nèi)發(fā)的限制也是需要的。我們所謂的內(nèi)發(fā)限制，就是要求司法權(quán)對(duì)罪刑法定原則在精神上的認(rèn)可和在權(quán)力啟動(dòng)、運(yùn)行時(shí)的遵照。這種限制，無外觀可言，但并非不可實(shí)現(xiàn)。裁判者如果接受我國特殊規(guī)定的罪刑法定原則的限制，也就不可能以實(shí)質(zhì)合理性為由對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行錯(cuò)誤的法律定性。當(dāng)然，司法權(quán)的濫用并不必然表現(xiàn)為對(duì)公平正義的褻瀆，甚至可能恰恰相反，司法權(quán)的濫用正是為了追求實(shí)質(zhì)合理性，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。雖然具備人文情懷的刑法不能不考慮實(shí)質(zhì)合理性，但這也僅僅是立法需要解決的問題。刑法的嚴(yán)厲性并不要求刑事司法以違反罪刑法定為代價(jià)去滿足樸素正義觀念，并不要求以違背司法權(quán)權(quán)限的方式去回應(yīng)社會(huì)對(duì)立法合理性的質(zhì)疑，并不要求以同樣的方式去滿足公共政策的需要。雖然既存和將存的公共政策在價(jià)值上是指向?qū)嵸|(zhì)合理性，并突出判決結(jié)果的社會(huì)可接受性，但是以公共政策作為刑事司法裁判的解釋工具，存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。有論者指出“不僅作為權(quán)威性文本的刑事制定法已為公共政策所滲透，法官關(guān)于懲罰必要性的判斷也日益受公共政策影響”［8］134，進(jìn)而指出“需要警惕的……是刑法立法或司法中對(duì)它們的濫用，即利用它們?nèi)我馔黄圃瓌t所設(shè)定的界限”［8］137?？梢哉J(rèn)為，司法結(jié)論無論在多大程度上具備實(shí)質(zhì)合理性，只要突破了文本規(guī)定，突破了形式合理性，就是對(duì)司法權(quán)的濫用，就是違反了罪刑法定原則所設(shè)定的內(nèi)在界限。

罪刑法定原則必須維護(hù)形式合理性。形式合理性是相對(duì)實(shí)質(zhì)合理性而言的，形式合理性在性質(zhì)上是客觀合理性與手段合理性的合體，更傾向于事實(shí)判斷;實(shí)質(zhì)合理性在性質(zhì)上包含主觀合理性與目的合理性，更傾向于價(jià)值判斷。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的完美統(tǒng)一是人們一直在努力追求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但是直至目前，人們還沒有發(fā)現(xiàn)一種能夠讓兩者完美統(tǒng)一的制度。兩者有可能在一定條件下達(dá)至統(tǒng)一，但是在多數(shù)情況下，兩者存在緊張對(duì)立關(guān)系，甚至?xí)r常發(fā)生沖突。在目前我們面臨的外部環(huán)境條件下，必須維護(hù)形式合理性。如果我們認(rèn)為刑事司法的職責(zé)在于將法律規(guī)范準(zhǔn)確適用于個(gè)案，那么恪守形式合理性就應(yīng)當(dāng)是司法權(quán)的宿命。恪守形式合理性，并不必然反對(duì)兼顧實(shí)質(zhì)合理性，但不應(yīng)該在罪與非罪、此罪與彼罪的問題上兼顧，只能在刑罰輕重上自由裁量。恪守形式合理性要求不能超出刑法規(guī)范對(duì)事實(shí)進(jìn)行判斷，但罪刑法定原則允許做出有利于被告的事實(shí)判斷，在此情況下，即使法律沒有明文規(guī)定，對(duì)那些沒有處罰必要性的、同時(shí)外觀符合刑法規(guī)定的行為進(jìn)行“出罪”的罪刑判定，也恰恰是形式合理性所同樣主張的。問題在于，實(shí)質(zhì)合理性的支持者認(rèn)為，在刑法沒有明文規(guī)定時(shí)，如果某一行為具備處罰必要性，應(yīng)該使其入罪。如有論者指出:此種情況“應(yīng)當(dāng)在不違反民主主義與預(yù)測可能性的原理的前提下，對(duì)刑法作擴(kuò)大解釋”［9］。該種觀點(diǎn)在我國及世界多數(shù)國家認(rèn)可的“法無明文不為罪”的罪刑法定原則下，是值得商榷的。在沒有明文規(guī)定情況下作“擴(kuò)大解釋”，是對(duì)行為處罰必要性的判斷優(yōu)先于法律有無規(guī)定的形式判斷，屬于罪刑法定原則嚴(yán)格禁止的類推。同樣的思維邏輯下，實(shí)質(zhì)合理性的支持者們也可能會(huì)在優(yōu)先判斷處罰必要性的前提下，將法律有明文規(guī)定的某一行為認(rèn)定為另一行為，比如將嫖宿幼女的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸行為。而形式合理性的主張為，法律若無明文規(guī)定，不能通過所謂擴(kuò)大解釋擴(kuò)張刑罰權(quán);法律有隱性規(guī)定，可以通過法律解釋方法予以揭示;法律若有明確規(guī)定，沒有必要再進(jìn)行處罰必要性判斷。形式合理性的主張顯示，兩者的區(qū)別僅僅存在于邏輯上的位階關(guān)系［10］。事實(shí)上，形式合理性的支持者從來沒有否定實(shí)質(zhì)合理性的意義，而只是認(rèn)為堅(jiān)持形式合理性是實(shí)質(zhì)合理性實(shí)現(xiàn)的最佳途徑。

罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)保障人權(quán)。如前所述，罪刑法定從其產(chǎn)生源頭來看，是為了限制刑法專斷與恣意裁判，是在對(duì)抗封建專制過程中，以權(quán)利和自由為基礎(chǔ)生發(fā)出的一條刑法原則，其最終指向是人權(quán)保障。限制權(quán)力與保障人權(quán)是罪刑法定原則之一體兩面，在一定程度上，限制權(quán)力是實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的手段和途徑。罪刑法定原則雖然起源于保障被追訴人人權(quán)，但是近現(xiàn)代以來的刑法發(fā)展又要求同時(shí)保障被害人人權(quán)，亦即法益保護(hù)原則，對(duì)處罰必要性的追問便是基于該項(xiàng)原則。可以認(rèn)為，對(duì)被追訴人人權(quán)的保障形成了罪刑法定原則，對(duì)被害人人權(quán)的保障形成了法益保護(hù)原則，這兩者處在一個(gè)永恒的對(duì)立關(guān)系之中。刑事法治要實(shí)現(xiàn)這兩項(xiàng)截然對(duì)立的價(jià)值，合適的做法是在立法中傾向于法益保護(hù)原則，在司法中傾向于罪刑法定原則。若在司法中著意實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)原則，就可能既無法保障被追訴人人權(quán)，又達(dá)不到實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的。司法中被追訴人人權(quán)保障體現(xiàn)為罰當(dāng)其罪，而不是一味體現(xiàn)為刑事輕處。以嫖宿幼女罪為例，若將本屬于嫖宿幼女的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，首先在罪的認(rèn)定上違反了罪刑法定原則，也不見得在罰的問題上能當(dāng)其罪。依據(jù)刑法第三百六十條規(guī)定，嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)為五年，也就是在無其他減輕情節(jié)的情況下，犯嫖宿幼女罪者，最低刑為五年有期徒刑，而刑法第二百三十六條規(guī)定強(qiáng)奸罪刑期為三到十年，從重處罰的結(jié)果也有可能是五年有期徒刑。若出現(xiàn)該種情況，我們很難理解適用處罰可能性較重的強(qiáng)奸罪名后，將刑罰確定為一個(gè)處罰可能性較輕的嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑期的判決合理性何在，此種判決結(jié)果的罪不當(dāng)、刑不當(dāng)，也并不利于對(duì)幼女法益保護(hù)目的。所以，無論是基于被追訴人人權(quán)保障的立場還是被害人法益保護(hù)的立場，罪刑法定原則都是不能突破的底線。

四、堅(jiān)持罪刑法定原則應(yīng)允許最大靈活解釋

罪刑法定原則如果沒有通過刑事司法變成指導(dǎo)實(shí)踐的原則，那么其存在的意義就是極其微弱的。而將文本中的罪刑法定變成實(shí)踐中的罪刑法定，最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于刑法解釋。司法者應(yīng)該力爭在刑法解釋中貫徹罪刑法定原則的要求，并且通過刑法解釋實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。我們認(rèn)為，在社會(huì)生活復(fù)雜多變、刑法理論觀點(diǎn)對(duì)立、實(shí)現(xiàn)刑事法治目標(biāo)一致的情況下，罪刑法定原則之下的刑法解釋應(yīng)恪守最大靈活原則。

刑法解釋應(yīng)該堅(jiān)持客觀解釋論。這條解釋論原則無論實(shí)質(zhì)合理性的支持者還是形式合理性的支持者都是贊同的，客觀解釋的立場已經(jīng)成為刑法界的通識(shí)之一。此蓋因刑法制定往往是以過往經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，而刑法制定的目的又是規(guī)范其后的行為，所以刑法在產(chǎn)生之初既具有的穩(wěn)定性，與社會(huì)發(fā)展的千變?nèi)f化便發(fā)生了矛盾。這要求我們不能固守所謂的立法原意，而應(yīng)該從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)有效的刑法規(guī)范。正如有論者所言:制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實(shí)中［11］。

刑法解釋應(yīng)以形式解釋為主，以實(shí)質(zhì)解釋為輔。如前所述，罪刑法定原則的邏輯基礎(chǔ)是形式合理性，以形式解釋為主，并非一味地堅(jiān)持文本主義，或言并非機(jī)械地堅(jiān)持文本主義。對(duì)于實(shí)質(zhì)解釋的容忍，應(yīng)該以文本所能涵攝范圍為限，這是形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋調(diào)和的界限。也就是說，如果法律文本有明確規(guī)定，刑法解釋就以其規(guī)定為依據(jù)。如果法律文本沒有明確規(guī)定，就要判斷文本的語義是否能涵攝所欲解釋的目標(biāo):如果在不超出國民預(yù)測可能性的范圍內(nèi)能夠涵攝，那么該解釋是可以接受的;如果解釋超出了預(yù)測可能性，那么該解釋無論怎樣具備實(shí)質(zhì)合理性，也是違反罪刑法定原則的，不應(yīng)該予以采納。

有效刑法解釋的主體應(yīng)該是廣大司法官員，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)超越法律文本做出司法解釋，也不應(yīng)逾越罪刑法定原則的精神意旨表達(dá)看法或者態(tài)度。在我國現(xiàn)階段，司法官員的解釋能力和解釋權(quán)限都受到很大限制，實(shí)踐中將對(duì)司法權(quán)的限制當(dāng)作對(duì)司法官員解釋的限制，這是有違刑事司法規(guī)律的。碰到形形色色案件的是基層司法官員，基層司法官員應(yīng)該具備解釋能力和解釋權(quán)限，不能遇到疑難案件就向司法解釋求援、就向上級(jí)機(jī)關(guān)請示。應(yīng)該允許基層司法官員對(duì)案件進(jìn)行符合罪刑法定原則的解釋。司法官員對(duì)案件的解釋，僅服從于法治信仰和法律規(guī)定。這既是程序法治所提倡的，也應(yīng)該是罪刑法定原則下實(shí)現(xiàn)最大靈活解釋的必經(jīng)選擇。司法官員解釋法律，遇到目的解釋與技術(shù)解釋存在沖突時(shí)，技術(shù)解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于目的解釋，亦即解釋應(yīng)該盡量剔除主觀目的的不當(dāng)影響;當(dāng)政策導(dǎo)向與法治理念存在沖突時(shí)，法治理念應(yīng)優(yōu)先于政策導(dǎo)向。

總之，我們必須堅(jiān)持以形式合理性為邏輯原點(diǎn)的罪刑法定原則。無論刑法文本在學(xué)者或公眾看來存在多大弊端，在刑法立法尚未修正之前，任何判決都應(yīng)該遵循刑法文本之規(guī)定，在適用任何合理解釋方法都無法實(shí)現(xiàn)所謂的實(shí)質(zhì)合理性時(shí)，就只能犧牲實(shí)質(zhì)合理性，這是在任何力圖實(shí)現(xiàn)刑事法治的國度中都無法避免的陣痛，如果我們避免了這個(gè)陣痛，就可能有損刑事法治的未來。

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