○ 朱 振,徐和平
(安徽廣播電視大學(xué) 法律系,安徽 合肥 230022)
《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定,“侵害民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第2款對《侵權(quán)責(zé)任法》所保護的民事權(quán)益作了不完全的列舉。至于該條在《侵權(quán)責(zé)任法》中的地位,即該條是否為侵權(quán)責(zé)任的一般條款,學(xué)者之間意見并不一致。一種觀點認(rèn)為,該條即是侵權(quán)責(zé)任的一般條款,能概括規(guī)定所有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況?!?〕但也有不同觀點認(rèn)為,“該項規(guī)定并無侵權(quán)共同要件的抽象概括,而是一個宣示性、指引性條款,尚不足以成為全面的一般條款”?!?〕
侵權(quán)責(zé)任的類型化,是建立在全面、概括的侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)之上,即將全部的侵權(quán)責(zé)任按照一定的類型化標(biāo)準(zhǔn),采取“抽取公因式”的方式將侵權(quán)責(zé)任分類整理,目的既是為了構(gòu)建合理的侵權(quán)責(zé)任體系,更是為了有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定在個案中能得到妥當(dāng)適用。
就侵權(quán)責(zé)任法而言,對于一般條款的理解,可以在兩種含義上使用。一種是作為法律基本原則的一般條款?!耙话銞l款是法律原則的一種表現(xiàn)形式或樣態(tài),各國的民商事立法中,規(guī)定了大量諸如‘善良風(fēng)俗’‘誠實慣例’‘社會公德’‘誠實信用’等一般條款,其共同的特征是都使用(或隱含)了大致相同的規(guī)范性而非描述性的抽象規(guī)則,引入了倫理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)?!薄?〕因此,侵權(quán)責(zé)任法的一般條款指的是侵權(quán)責(zé)任法的基本原則。另一種是作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般條款,即一定程度上反映侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,是判斷侵權(quán)責(zé)任是否成立的標(biāo)準(zhǔn),因而又可稱為侵權(quán)責(zé)任一般條款。侵權(quán)責(zé)任法的目的是要解決侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)問題,因此侵權(quán)責(zé)任一般條款意義上的研究對侵權(quán)責(zé)任法更具價值。
在侵權(quán)責(zé)任立法過程中,是采取全面的侵權(quán)責(zé)任一般條款,還是采取有限的侵權(quán)責(zé)任一般條款,學(xué)者之間爭議較大?!叭嬉话銞l款是指在侵權(quán)行為法中居于核心地位、作為一切侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)(訴因)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。有限一般條款是指僅僅適用于自己加害行為責(zé)任(或一般侵權(quán)行為責(zé)任、過錯侵權(quán)責(zé)任)的一般條款?!薄?〕這些爭議的實質(zhì)在于,是否應(yīng)將過錯責(zé)任以外的其他侵權(quán)責(zé)任整合進統(tǒng)一的侵權(quán)責(zé)任一般條款,從而為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成提供共同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
因此,《侵權(quán)責(zé)任法》需要一個能包容全部侵權(quán)責(zé)任,能為一切侵權(quán)請求提供基礎(chǔ)規(guī)范的一般條款?!肚謾?quán)責(zé)任法》第2條以“保護民事權(quán)益”為落腳點,宣示了凡是侵害民事權(quán)益的,都應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法的一般理念,突出了侵權(quán)責(zé)任法保護和救濟權(quán)益的功能,在法的適用上具有廣泛的指導(dǎo)作用,該第2條完全可以作為我國侵權(quán)責(zé)任法上的全面的侵權(quán)責(zé)任一般條款。主要理由如下:
首先,第2條的產(chǎn)生是克服立法局限性的客觀要求。作為成文法系的立法者來講,總是希望能將社會生活中的全部侵權(quán)責(zé)任形態(tài)以及未來一定時期內(nèi)出現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)都納入到侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中,為人民守法、法官司法提供明確的規(guī)則指引,但囿于社會生活的復(fù)雜多變、未來的不可預(yù)期、立法者認(rèn)識上的局限等多種原因,這種愿望終究難以實現(xiàn)。正如有學(xué)者精辟地分析道,“一般條款存在的必要,是因為人類在規(guī)范的設(shè)計上尚有力不從心之處。他們尚不能完全知道:哪些是應(yīng)加規(guī)范的,以及對已認(rèn)為應(yīng)加規(guī)范者,應(yīng)如何才能清楚地加以規(guī)范?于是乃乞靈于開放性的概念,期能彈性地、演變地對生活事實加以規(guī)范,而不至于掛一漏萬”?!?〕《侵權(quán)責(zé)任法》第2條抓住了侵權(quán)責(zé)任法保護民事權(quán)益的本質(zhì),并明確了侵害民事權(quán)益,就應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的價值理念和規(guī)范模式。
其次,第2條有指導(dǎo)司法,填補法律漏洞的功能?!耙话銞l款在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律,以使法律能夠與時俱進,實踐其規(guī)范功能?!薄?〕《侵權(quán)責(zé)任法》以及其他法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)范,為現(xiàn)實社會生活中出現(xiàn)的大多數(shù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)都提供了明確的規(guī)則指引,這些規(guī)范的適用一般來說簡便易行。但是,諸如“荷花女”案、裝修工室內(nèi)上吊自殺案、“錯誤出生”案等新案型的不斷出現(xiàn),〔7〕在現(xiàn)有的具體侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范沒有做出明確指引的情況下,法官就不得不訴諸一般條款?!肚謾?quán)責(zé)任法》第2條具有適用上的包容性和開放性,它能為法官適用法律、裁判案件提供指引、明確方向,一方面給了法官自由裁量的余地,另一方面又對法官適用法律構(gòu)成制約,以追求個案裁判的妥當(dāng)性。
最后,第2條為侵權(quán)責(zé)任體系的構(gòu)建及侵權(quán)責(zé)任的類型化提供了支點。整個侵權(quán)責(zé)任法都是圍繞侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)而展開的,第2條點破了全部侵權(quán)責(zé)任在于保護民事權(quán)益的本質(zhì),因此在整個侵權(quán)責(zé)任法中起到“點睛”的作用,正如張新寶教授所言,“它決定了民法典侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容,民法典中侵權(quán)行為法的各個部分實際上都是這個一般條款的符合邏輯的展開?!薄?〕從另一個角度看,侵權(quán)責(zé)任的類型化必須有一個支點或共同的起點,否則侵權(quán)責(zé)任的類型化就失去了根據(jù)和“統(tǒng)領(lǐng)”。第2條在內(nèi)涵上抓住了侵權(quán)責(zé)任在于保護民事權(quán)益的本質(zhì),在外延上能包容全部的侵權(quán)責(zé)任形態(tài),可以說,侵權(quán)責(zé)任法和其他特別法關(guān)于具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定,都是第2條內(nèi)容的邏輯展開。
第2條內(nèi)涵上的概括和抽象,外延上的極大包容性,是其具有“統(tǒng)領(lǐng)”地位的客觀要求,在侵權(quán)責(zé)任體系的構(gòu)建上具有無可比擬的優(yōu)點,但是法律規(guī)范的生命在于適用。我國是一個具有成文法傳統(tǒng)的國家,從制度層面上來講,法官沒有創(chuàng)造性司法的余地,并且由于我國法官適用法律的素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實困境,第2條雖有法律適用上的普遍指導(dǎo)作用,但僅有該條的適用無法滿足法律適用的確定性和安定性的要求,正如有人指出的那樣,“然而,人民法院應(yīng)對處理侵權(quán)案件的審判實務(wù)表明,僅有抽象的一般條款是難以應(yīng)對社會生活中紛繁復(fù)雜的侵權(quán)案件的。”〔9〕另一方面,侵權(quán)責(zé)任法又不可能對現(xiàn)實社會生活中的全部侵權(quán)責(zé)任作事無巨細的列舉性規(guī)定。因此,在侵權(quán)責(zé)任的抽象概括規(guī)定和全面列舉規(guī)定之間走一條折中的道路,即以侵權(quán)責(zé)任的概括規(guī)定為基礎(chǔ),按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將侵權(quán)責(zé)任類型化,應(yīng)是明智的選擇。
侵權(quán)責(zé)任的類型化,首先必須要有一個共同的“支點”。類型化就是要在這一共同的邏輯起點基礎(chǔ)之上,按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將全部的侵權(quán)責(zé)任分類整理,形成以該標(biāo)準(zhǔn)為中心的侵權(quán)責(zé)任群,因此其與侵權(quán)責(zé)任的全面列舉有著本質(zhì)的區(qū)別?!邦愋突荒艿韧诤唵瘟信e。一方面,類型化雖然要列舉,但類型的構(gòu)建,主要是找出某類侵權(quán)行為的共通因素,并加以總結(jié)表達,構(gòu)成法律中的類型。類型化仍然是一種提煉、抽象和概括,是將具有相同特征的事物歸納為同一類別的過程?!薄?0〕這種類型化的目的,不只是為了構(gòu)建一個完整的侵權(quán)責(zé)任體系,更在于將來一旦出現(xiàn)新型侵權(quán)責(zé)任,而法又無明文規(guī)定,可將這種新型侵權(quán)責(zé)任劃入現(xiàn)有的類型,找到共通的因素,從而適用類似的裁判標(biāo)準(zhǔn),在解決新型侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的同時,又能保證法律適用的安定性和可預(yù)期性。由此可見,侵權(quán)責(zé)任類型化的關(guān)鍵點是據(jù)以劃入不同侵權(quán)責(zé)任群的標(biāo)準(zhǔn),也即同一侵權(quán)責(zé)任群的共同因素。筆者認(rèn)為,過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任類型化的首要標(biāo)準(zhǔn)。
“19世紀(jì)時期是過錯責(zé)任原則的成熟時期,《法國民法典》第1382條的規(guī)定將這一原則的發(fā)展推向了頂峰。”〔11〕直到現(xiàn)代社會,過錯責(zé)任仍然是侵權(quán)責(zé)任的主要形態(tài)。過錯責(zé)任之所以在侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中長期占據(jù)著主導(dǎo)地位,在于其有著深厚的社會根基。正如王澤鑒先生所言,“任何法律必須調(diào)和‘個人自由’與‘社會安全’兩個基本價值。過失責(zé)任被認(rèn)為最能達成此項任務(wù),因為個人若已盡其注意,即得免負(fù)侵權(quán)責(zé)任,則自由不受束縛,聰明才智可得發(fā)揮。人人盡其注意,一般損害亦可避免,社會安全亦足維護?!薄?2〕
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,尤其是科技進步推動下的機器作業(yè)的普遍化,蘊含在工業(yè)社會中的各種風(fēng)險不同涌現(xiàn),如各種工業(yè)災(zāi)害頻發(fā),假冒偽劣工業(yè)產(chǎn)品充斥市場,食品安全引發(fā)的恐慌,工傷事故、交通事故不斷,環(huán)境污染損害日益嚴(yán)重和復(fù)雜,大規(guī)模侵權(quán)問題越發(fā)突出……的確,現(xiàn)代社會已經(jīng)進入了高風(fēng)險社會。在這種社會背景下,德國法儒耶林所謂的“產(chǎn)生責(zé)任的是過錯,而不是損害”的論斷,即要求受害人必須舉證證明加害人有過錯方能獲得賠償?shù)闹鲝?,無論如何對于受害人來說極為不公?!?0世紀(jì)以來,尤其是50年代之后,以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法機能深受檢討,進而發(fā)生重大變遷。危險責(zé)任的引進或增設(shè)促成侵權(quán)行為法體制內(nèi)的改革?!薄?3〕這種改革的重心由注重加害人過錯轉(zhuǎn)向受害人損害的救濟,由將被害人的損害轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)轉(zhuǎn)向如何將受害人的損害進行社會化分散。由此,以危險責(zé)任為主體的無過錯責(zé)任興起,這種側(cè)重?fù)p害救濟和分散的責(zé)任形態(tài)日益擴大其“領(lǐng)地”,已然成為一種廣泛使用的責(zé)任形態(tài)。
羅馬法是大陸法系的根源,在大陸法系發(fā)展的歷史長河中,法國民法和德國民法又是這一歷史長河中兩顆耀眼的明珠。梳理羅馬法、法國民法、德國民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范模式,可以清晰地發(fā)現(xiàn)過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的分野,而這恰恰是劃分侵權(quán)責(zé)任第一層次類型標(biāo)準(zhǔn)的歷史根據(jù)。
羅馬法上“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的劃分是這一標(biāo)準(zhǔn)的源頭。作為羅馬法最古老的成文法《十二表法》,在其第八表共29個條文規(guī)定了“私犯”,而“私犯”涉及的內(nèi)容,都是現(xiàn)代法律觀念中的侵權(quán)行為。羅馬法上的“私犯”的范圍是不斷變化的,到了羅馬帝國時期,“私犯”已有比較固定的形式和條件。但此時,社會上出現(xiàn)了許多從后果上看與“私犯”相同,但在主觀性方面卻根本不同的行為,羅馬法上就將其稱為“準(zhǔn)私犯”?!?4〕優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中記載了四種“準(zhǔn)私犯”行為:①放置物或懸掛物致害,②落下物或投擲物致害,③審判員誤判致害,④產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或侵害行為的責(zé)任?!?5〕這些“準(zhǔn)私犯”可以概括為“對自己管領(lǐng)的物的責(zé)任”和“對自己應(yīng)負(fù)責(zé)的人之行為”的責(zé)任。古羅馬人可能不會有現(xiàn)代侵權(quán)法上過錯和無過錯的觀念,但是將具有相同法律后果(如損害賠償)的行為劃分為“私犯”和“準(zhǔn)私犯”則孕育著過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任區(qū)分的種子。
法國法上過錯責(zé)任和“無生物責(zé)任原則”的兩立是這一標(biāo)準(zhǔn)的形成期?!斗▏穹ǖ洹飞详P(guān)于侵權(quán)責(zé)任的條文僅有5條,即第1382-1386條,并將這些條文的內(nèi)容劃分為“侵權(quán)行為”和“準(zhǔn)侵權(quán)行為”,在這5個條文的編排上,是按照“對自己行為負(fù)責(zé)”(第1382、1383條)、“對應(yīng)負(fù)責(zé)之他人行為的責(zé)任”及“對自己管領(lǐng)的物的責(zé)任”(第1384-1386條)的規(guī)范模式展開。因此可見,法國民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的編排繼受了羅馬法的模式。其中,第1382、1383條是對過失責(zé)任的經(jīng)典概括。另外“法國法院重新詮釋法國民法第1384條第1項后段(‘對自己管領(lǐng)的物的責(zé)任’),肯定其具有獨立的規(guī)范功能,得用以規(guī)律所謂無生物(如鍋爐、汽車等)所致的損害,創(chuàng)設(shè)了無過失責(zé)任,被認(rèn)為系法國侵權(quán)行為法的革命?!薄?6〕這種“無生物責(zé)任原則”的創(chuàng)立,引入了無過失責(zé)任的因素,大大提高了無過錯責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中的地位。
德國法實踐中關(guān)于危險責(zé)任一般條款的嘗試是這一標(biāo)準(zhǔn)的成熟期。《德國民法典》第823、826條是對過錯責(zé)任的類型化規(guī)定,第831、832條的規(guī)定屬于“對應(yīng)負(fù)責(zé)之他人行為的責(zé)任”,第833-838條(第835條已廢止)的規(guī)定屬于“對自己管領(lǐng)的物的責(zé)任”,后兩種責(zé)任都采過錯推定責(zé)任形態(tài)。〔17〕由此可見,《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是圍繞過失責(zé)任展開的。以危險責(zé)任為主體的無過錯責(zé)任主要是通過特別立法的方式規(guī)定的,“在1900年德國民法施行前,既已有之,最早者如1838年普魯士鐵路法規(guī)定的鐵路事故責(zé)任,最近的重要立法是1990年施行的商品責(zé)任法及環(huán)境責(zé)任法。在這長達150年期間曾制定各種法律,規(guī)范礦業(yè)、汽車、航空、水污染、核子損害、藥物及商品責(zé)任等事故?!薄?8〕德國法上危險責(zé)任體系龐大且凌亂,并且還處在不斷發(fā)展之中,為了構(gòu)建危險責(zé)任的體系,并擴大危險責(zé)任的適用范圍,“1940年德國一些學(xué)者曾提出損害賠償法的修正案,大力闡揚‘危險責(zé)任一般條款’的思想,主張通過危險責(zé)任的一般條款來擴張其適用范圍?!薄?9〕這種設(shè)立“危險責(zé)任一般條款”的努力,表明在德國法上,以危險責(zé)任為主體的無過錯責(zé)任有與過錯責(zé)任平分秋色的意味,過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的二元責(zé)任體系漸趨成形。
就我國《侵權(quán)責(zé)任法》而言,第6條是對過錯責(zé)任的抽象概括,第7條是對無過錯責(zé)任的抽象概括,可以看作無過錯責(zé)任的一般條款。更引人注目的是,第69條規(guī)定,從事高度危險作業(yè)造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是對危險責(zé)任的高度概括,應(yīng)是危險責(zé)任的一般條款。從侵權(quán)責(zé)任的第一層次類型來看,第69條從屬于第7條,第7條和第6條平分秋色,而第7條和第6條又是對第2條的類型化,以第2條為基礎(chǔ)展開。由此可見,《侵權(quán)責(zé)任法》搭建起了侵權(quán)責(zé)任體系的框架,侵權(quán)責(zé)任類型化的思想得到體現(xiàn)。
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條是對過錯責(zé)任的概括規(guī)定,又可稱為過錯責(zé)任的一般條款。過錯責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的主要形態(tài),在適用上具有廣泛性。過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)進一步類型化,而這種類型化的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是民事權(quán)利和民事利益的區(qū)分,可簡稱為“權(quán)利—利益區(qū)分保護”規(guī)范模式。
在侵權(quán)責(zé)任法立法的過程中,是否應(yīng)區(qū)分民事權(quán)利及民事利益從而給予不同程度的保護,曾有不同的意見。全國人大法工委王勝明副主任認(rèn)為,權(quán)利的內(nèi)容就是利益,利益又可以權(quán)利化,權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的,因此權(quán)利和利益根本無法區(qū)分清楚,進而無從將二者區(qū)別開來賦予不同程度的保護?!?0〕《侵權(quán)責(zé)任法》采納了此種觀點,沒有將權(quán)利和利益區(qū)分開來,而是使用了“民事權(quán)益”的混合概念。固然,權(quán)利的內(nèi)容是利益,權(quán)利、法律保護的利益、非受法律保護的利益同屬利益的范疇,但是其在法律上的地位、法律保護的程度確有不同。正如臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄先生所言,就“權(quán)利”而言,法律提供完整的保護,即以法律強制力介入擔(dān)保其實現(xiàn);就“法益”而言,法律提供的僅是局部的保護,即僅僅承認(rèn)其具有合法性,是否強制介入擔(dān)保其實現(xiàn)要視情形而定;就“非受法律保護的利益”而言,法律上不被承認(rèn)具有合法性,這類利益自生自滅。〔21〕
就《侵權(quán)責(zé)任法》保護的民事權(quán)利而言,第2條采取不完全列舉的方式規(guī)定了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等民事權(quán)利。這些民事權(quán)利的內(nèi)容和邊界是由其他民事法律規(guī)范來確定的,法律所提供的保護是完全的、充分的。就其權(quán)利性質(zhì)而言,都屬于支配權(quán)、絕對權(quán),除權(quán)利主體之外的任何他人都負(fù)有非有正當(dāng)理由不得干涉和妨礙的義務(wù);就其損害后果而言,囊括在財產(chǎn)損害、人身損害、精神損害范疇之下;過錯責(zé)任形態(tài)下,遵循侵害他人民事權(quán)利應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的同一機理。因此,過錯責(zé)任形態(tài)下,《侵權(quán)責(zé)任法》對民事權(quán)利的保護沒有必要再類型化,統(tǒng)一適用第6條過錯責(zé)任的一般條款。
就《侵權(quán)責(zé)任法》保護的民事利益而言,僅在第2條有宣示性規(guī)定,并無具體的制度設(shè)計。民事利益可劃分為法律保護的利益、非受法律保護的利益。所謂法律保護的利益,是指法律規(guī)范肯定了這種利益的合法性,但尚未上升為權(quán)利的那一部分利益。如《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)第1條第2款關(guān)于除人格權(quán)以外的人格利益的保護,第3條關(guān)于死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨的保護,《物權(quán)法》第7章關(guān)于基于相鄰關(guān)系所產(chǎn)生的利益的保護,第245條關(guān)于動產(chǎn)和不動產(chǎn)占有的保護,《工傷保險條例》第60條關(guān)于用人單位應(yīng)參加而未參加工傷保險導(dǎo)致無法獲取工傷保險待遇職工的保護,《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項對知名商品的包裝、裝潢的保護,第10條關(guān)于商業(yè)秘密的保護等等,不一而足。對這些“法益”的保護,無疑也應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任法之功能所在,這樣一來,保護“法益”的其他法律規(guī)范與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合適用,使侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范得與整個法律規(guī)范體系相連接,確保案件裁判的邏輯自足。
就非受法律保護的利益而言,是就法律現(xiàn)狀作出的判斷。隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的變遷、權(quán)益觀念的更新,一些非受法律保護的利益必然要進入法律的視野,而在立法無法及時跟進的情況下,對這些利益的司法保護就顯得尤為重要。當(dāng)然,司法對這些利益的保護不應(yīng)是無限制、無標(biāo)準(zhǔn)的,在對侵害這些利益的行為的違法性認(rèn)定上,可綜合考慮“侵害行為的態(tài)樣,系違反刑罰法規(guī)、禁止規(guī)定或取締規(guī)定、違反公序良俗、權(quán)利濫用”等因素來實現(xiàn),〔22〕其中,民法的公平原則、平等原則、誠實信用原則等在侵害行為違法性認(rèn)定上也可提供正當(dāng)性根據(jù)。這樣一來,侵權(quán)責(zé)任法就具有了一定的靈活性和開放性,使得侵權(quán)責(zé)任法能與社會道德銜接,照顧到社會變遷。
《侵權(quán)責(zé)任法》第7條是關(guān)于無過錯責(zé)任的概括規(guī)定,與第6條關(guān)于過錯責(zé)任的概括規(guī)定顯有不同,承擔(dān)無過錯責(zé)任的,必須以法律有明確規(guī)定為前提。據(jù)此有人認(rèn)為,“法律對無過錯責(zé)任的各個情況進行規(guī)定的封閉性條款清楚地表明了立法者的意愿,即除了法律明文規(guī)定的情況外,不允許再擴展無過錯責(zé)任。”〔23〕但是,社會生活的變遷及由此帶來的繁復(fù),一國立法不可能窮盡全部的無過錯責(zé)任形態(tài)。因此,以一國立法的現(xiàn)狀為基礎(chǔ),將無過錯責(zé)任區(qū)分為不同的類型,找出這些類型中的共通因素,通過類推適用的方式,為社會生活中出現(xiàn)的應(yīng)適用無過錯責(zé)任但法又無明文規(guī)定的案件事實提供裁判依據(jù),應(yīng)是一條可選取的折中路徑。
縱觀《侵權(quán)責(zé)任法》及其他法律關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定,在我國法上,無過錯責(zé)任可以劃分為如下類型:
對自己應(yīng)負(fù)責(zé)之他人行為承擔(dān)的無過錯責(zé)任?!肚謾?quán)責(zé)任法》第32條關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)定、第34條關(guān)于用人單位責(zé)任的規(guī)定、第35條關(guān)于接受勞務(wù)一方責(zé)任的規(guī)定,《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條關(guān)于法人及其他組織責(zé)任的規(guī)定、第9條關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定、第13條關(guān)于被幫工人責(zé)任的規(guī)定等都應(yīng)屬于這一類型。就對他人行為承擔(dān)無過錯責(zé)任而言,其根據(jù)在于,責(zé)任人對該他人負(fù)有選任、監(jiān)督、控制的職責(zé),或者該他人的行為是為了責(zé)任人的利益,責(zé)任人在享受所得利益的同時負(fù)擔(dān)由此帶來的風(fēng)險和損失,也是正義的要求。
對自己管領(lǐng)的物的無過錯責(zé)任?!肚謾?quán)責(zé)任法》第41條關(guān)于生產(chǎn)者產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定、第65條關(guān)于污染者責(zé)任的規(guī)定、第78條關(guān)于動物飼養(yǎng)人或管理人責(zé)任的規(guī)定、第86條關(guān)于建筑物、構(gòu)筑物等其他設(shè)施倒塌致人損害責(zé)任的規(guī)定等,都應(yīng)屬于這一責(zé)任類型。就對自己管領(lǐng)的物致人損害的責(zé)任而言,物的管領(lǐng)人對物有妥為管理的職責(zé),并享受物之利益,在享受物之利益的同時承擔(dān)由物帶來的風(fēng)險和損失,同樣是基于正義的要求。
危險責(zé)任?!八^危險責(zé)任,即持有或經(jīng)營某特定具有危險的物品、設(shè)施或活動之人,于該物品、設(shè)施或活動所具危險的實現(xiàn),致侵害他人權(quán)益時,應(yīng)就所生損害負(fù)賠償責(zé)任,賠償義務(wù)人對該事故的發(fā)生是否具有故意或過失,在所不問。”〔24〕危險責(zé)任分為基于危險物所產(chǎn)生的危險責(zé)任和基于危險活動所產(chǎn)生的危險責(zé)任,前者如《侵權(quán)責(zé)任法》第70條關(guān)于民用核設(shè)施經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)定、第71條關(guān)于民用航空器經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)定、第72條關(guān)于易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物占有人或使用人責(zé)任的規(guī)定、第74條關(guān)于其他高度危險物所有人或管理人責(zé)任的規(guī)定,后者如《侵權(quán)責(zé)任法》第73條關(guān)于高空、高壓、地下挖掘、使用高速軌道運輸工具的經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)定,《道路交通安全法》第76條關(guān)于機動車一方承擔(dān)的交通事故責(zé)任的規(guī)定等。危險物品和危險活動固有的高度危險性,無疑會大大增加損害發(fā)生的可能性,危險物品的管領(lǐng)人和危險活動的行為人既然開啟或維持了這種危險源,并通過實際控制這些危險源從中獲益,他們理應(yīng)承擔(dān)由此所帶來的風(fēng)險和損失。
惟應(yīng)注意的是,危險物和危險活動的認(rèn)定既是一個立法上的問題,也是一個司法上的問題。對于法定的危險物和危險活動引起的損害賠償責(zé)任,固然應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范進行裁判,但對于法無明文規(guī)定的危險物或危險活動,只要其符合“高度危險”“異常危險”“特殊危險”等的特征,也應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第69條關(guān)于高度危險責(zé)任的一般規(guī)定而為裁判,自屬當(dāng)然之理。
注釋:
〔1〕劉士國:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉第二條規(guī)定之解析》,《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第3期;楊立新:《中國侵權(quán)責(zé)任法大小搭配的侵權(quán)責(zé)任一般條款》,《法學(xué)雜志》2010年第3期。
〔2〕〔7〕〔9〕陳現(xiàn)杰:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉一般條款中的違法性判斷要件》,《法律適用》2010年第7期。
〔3〕謝曉堯、吳思罕:《論一般條款的確定性》,《法學(xué)評論》2004年第3期。
〔4〕張新寶:《侵權(quán)法立法模式:全面的一般條款+全面列舉》,《法學(xué)家》2003年第4期。
〔5〕黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社,2001年,第301頁。
〔6〕梁慧星:《民法解釋學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,1995年,第298頁。
〔8〕張新寶:《侵權(quán)行為法的一般條款》,《法學(xué)研究》2001年第4期
〔10〕許中緣:《論體系化的民法與法學(xué)方法》,法律出版社,2007年,第106頁。
〔11〕〔14〕麻昌華:《侵權(quán)行為法地位研究》,中國政法大學(xué)出版社,2004年,第3、69頁。
〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕〔24〕王澤鑒:《侵權(quán)行為法》(第一冊),中國政法大學(xué)出版社,2001 年,第13 -14、58、42 -43、46、16 頁。
〔15〕〔意〕彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社,1992年,第405-406頁,轉(zhuǎn)引自麻昌華:《侵權(quán)行為法地位研究》,中國政法大學(xué)出版社,2004年,第70頁。
〔17〕《德國民法典》第823、826、831、832、833 -838 條,陳衛(wèi)佐譯注,法律出版社,2006 年,第 306 -310頁。
〔19〕王利明:《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》,《法學(xué)雜志》2009年第3期。
〔20〕王勝明:《侵權(quán)責(zé)任法的立法思考(一)》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.a(chǎn)sp?id=47193,2009 -12 -7。
〔21〕曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來》,中國政法大學(xué)出版社,2001年,第60-61頁。
〔22〕周友軍:《論我國過錯侵權(quán)的一般條款》,《法學(xué)》2007年第1期
〔23〕克米利安·福克斯:《侵權(quán)行為法》,齊琨曉譯,法律出版社,2006年,第259頁。