試論民刑交叉案件中合同的效力問題

摘要：近年來，刑法與民法交叉問題在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域尤為突出，而涉罪合同效力的認(rèn)定成為司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題。目前，理論界關(guān)于此問題主要存在“有效說”與“無效說”兩種學(xué)說。這些理論在論證合同效力時(shí)存在一定問題。此類案件若以兼顧“通過立法使法律體系自身完善協(xié)調(diào)”與“法治引導(dǎo)下的良好社會效果”作為解決路徑，能夠較為合時(shí)宜且能守住罪刑法定原則的底線，以達(dá)到有法可依下的正當(dāng)裁判，恢復(fù)社會秩序。

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-6382（2015）04-0020-05

收稿日期：2015-06-29

作者簡介：朱明陽（1955—），男，上海人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授，主要從事經(jīng)濟(jì)金融法研究；王云鵬，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士研究生。

隨著民間金融的發(fā)展與信貸投資公司如雨后春筍般涌現(xiàn)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量民事領(lǐng)域中涉及金融犯罪的案件。大多民間融資借貸的案件涉及利益主體面廣，一旦出現(xiàn)問題社會影響大，處理此類案件需同時(shí)兼顧社會效果與法律效果，因此便成了司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題。此類案件的癥結(jié)在于，對同一合同行為民法與刑法可能做出不同的評價(jià)，而合同效力問題又關(guān)乎諸多債權(quán)人的切身利益，因此，如果不能妥善解決的話，任何審判結(jié)果都會造成對既存社會秩序的二次侵害。對此，本文擬從學(xué)界爭論中的不足為突破口，尋求解決此類問題的合理路徑。

一、涉罪合同效力認(rèn)定問題的現(xiàn)狀

目前，涉及犯罪的合同效力認(rèn)定問題，理論上存在兩種觀點(diǎn)。

首先，支持“有效說”的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，“量變質(zhì)變理論”認(rèn)為借款合同在符合合同成立生效要件時(shí)是有效的，只有滿足刑法明文規(guī)定的對犯罪對象的要求且符合刑法入罪的其他構(gòu)成要件時(shí)方能入罪。例如，在判定民間借貸合同是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪時(shí)，一些學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中，具體的犯罪行為是由多個(gè)單個(gè)的民間借貸行為構(gòu)成的。此罪名懲罰的是“借貸行為的集合”，而非“單個(gè)民間借貸行為” ［1］。非法吸收公眾存款犯罪中的行為，是合法的民間借貸行為經(jīng)過“量的累積”，符合刑法入罪的要求時(shí)，發(fā)生質(zhì)變，所有借貸行為作為一個(gè)“整體行為”入罪。從上述理論看，單純的民間借貸合同在訂立合同時(shí)并非自始無效，而是事后受到了刑法的否定評價(jià)而被認(rèn)為無效。對其違法性的判斷是一種事后評價(jià)——合同簽訂生效后的評價(jià)，并非因合同簽訂過程中的法定事由而無效。因此，不能因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钚袨榫哂羞`法性，就認(rèn)為借款合同自始無效。第二，“部門法自治理論”認(rèn)為，刑法與民法屬于不同的部門法，其立法理念與責(zé)任認(rèn)定各有其判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。“刑法判斷與民法判斷的分離，事實(shí)上體現(xiàn)的是在法秩序的統(tǒng)一性前提下，各部門法出于立法目的的不同以及法益保護(hù)的需要，在各自法律后果的判斷上具有相對獨(dú)立性 ［2］。以此為理論支撐，其認(rèn)為民事合同只要符合《合同法》中關(guān)于合同成立有效的規(guī)定，合同即成立生效，不再受刑事審判的影響而認(rèn)定合同無效。第三，從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，有些學(xué)者認(rèn)為，“認(rèn)定借貸合同有效有利于保障出借人的合法利益和維護(hù)市場誠信。認(rèn)定本案借貸關(guān)系有效，既符合誠信、公平原則，也有利于維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益” ［3］。其有明顯的社會道德判斷，即債權(quán)人是自然的弱勢一方，從達(dá)到良好的社會效果與保護(hù)弱者的主張出發(fā)，認(rèn)為保護(hù)債權(quán)人利益優(yōu)先。

其次，主張“無效說”的觀點(diǎn)認(rèn)為：第一，從法律體系的協(xié)調(diào)性出發(fā)，其認(rèn)為雖然涉及民事領(lǐng)域的合同效力問題應(yīng)由民事法律規(guī)定來規(guī)范，涉及犯罪問題的行為應(yīng)由刑事法律規(guī)范來調(diào)整，但如果自然人或單位被刑事判決認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，而其中涉及的民事合同的效力卻被民事判決認(rèn)定為有效，這樣一來便會造成較明顯的法律邏輯與體系上的矛盾。因此，其從維護(hù)法律體系的協(xié)調(diào)性出發(fā)，避免造成部門法之間對于同一問題的判斷出現(xiàn)矛盾而主張民事法律的判斷應(yīng)該保持與刑事法律一致。刑事法律認(rèn)定該類合同案件構(gòu)成犯罪的，民事領(lǐng)域當(dāng)然地也應(yīng)認(rèn)定合同無效。第二，部分學(xué)者認(rèn)為，此類合同違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)定。此類涉罪的借貸合同完全符合以合法形式掩蓋非法目的的情形，應(yīng)屬于典型的無效合同。犯罪人只是將借貸合同當(dāng)作此類犯罪行為的一個(gè)工具而已，其目的是以形式上合法的合同來掩蓋其非法吸收公眾存款的目的 ［4］。從此觀點(diǎn)出發(fā)，其主張合同無效。

這些理論在論證涉罪合同效力時(shí)均存在一定的問題，各學(xué)說都各執(zhí)一端，在司法實(shí)踐中不能為解決此類案件提供合理的理論支撐。

二、關(guān)于涉罪合同效力學(xué)說存在的問題

首先，哲學(xué)上的量變質(zhì)變適用有其局限性。民刑交叉案件中，很難界定“量變”的問題——在何時(shí)達(dá)到刑法上的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如前例關(guān)于非法吸收公眾存款罪中犯罪對象的要求，也并非量變必然引起質(zhì)變，進(jìn)而構(gòu)成犯罪。此處涉及另一個(gè)問題：如果由若干民間借貸合同行為共同構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪的犯罪行為，其中單個(gè)的民間借貸合同行為是否與“質(zhì)變后”的犯罪行為等價(jià)？關(guān)于此問題，“量變質(zhì)變理論”的適用是有其局限性的。這種局限性并非此種理論本身的問題，而是此類可能涉及犯罪的合同行為并非是當(dāng)然地隨著合同數(shù)量上的增加就能被評價(jià)為犯罪。并不能因?yàn)橘|(zhì)變的那一刻達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)就完全推翻在此之前的所有若干合同行為的效力，否則這似乎連基本的常理都很難符合。另外，此類案件也并非是簡單的量變質(zhì)變問題。量變引起質(zhì)變的前提是承認(rèn)量變過程與質(zhì)變的方向是趨同的，至少在此問題上應(yīng)表現(xiàn)為量變過程中單個(gè)合同都是違法的。若干個(gè)違法合同達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)變后才能入罪。而“量變質(zhì)變理論”認(rèn)為質(zhì)變之前為合法的，即合法的量變導(dǎo)致違法的質(zhì)變，顯然這在邏輯上是矛盾的。

其次，過于強(qiáng)調(diào)部門法之間的分立或維護(hù)法律體系的協(xié)調(diào)性都是存在問題的。民法作為一次法，刑法作為二次法，其間并沒有絕對的界限。通常作為二次法的刑法需要借助一次法去界定一行為是否構(gòu)成違法與需要承擔(dān)責(zé)任，繼而認(rèn)定是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪。此過程中一次法會為二次法提供入罪的標(biāo)準(zhǔn)與參照。刑法通常通過立法將一次法上認(rèn)為構(gòu)成違法且應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的行為，納入最為嚴(yán)厲的刑罰處罰，以做到行為與處罰相適應(yīng)。此過程嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，嚴(yán)禁通過不適當(dāng)?shù)念愅平忉尯退痉ń忉屚黄谱镄谭ǘǖ慕缦?。但這本身需要有一個(gè)前提，就是至少該行為應(yīng)被認(rèn)定為違反一次法，且應(yīng)當(dāng)受到處罰，同時(shí)該行為又違反了二次法，能夠依照法定的規(guī)范入罪。如果一次法認(rèn)為是合法的，刑法不應(yīng)介入評價(jià)其是否構(gòu)成犯罪，否則，部門法之間的秩序?qū)萑牖靵y。刑法的謙抑性原則將會打折扣，民法上的合同自由原則、鼓勵(lì)交易原則與刑法涉及公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利入罪界限會陷入混亂。因此，如果刑法的懲罰脫離一次法的評價(jià)，直接與一次法評價(jià)的結(jié)論相悖，那是法的邏輯或者法的體系上的矛盾問題，還是刑法就該行為的認(rèn)定本身就存在問題，這就值得思考。如果法律自身出現(xiàn)問題，那就不該歸為法律體系上的矛盾，應(yīng)該從立法上將該行為重新評價(jià)，判定其是否應(yīng)當(dāng)入罪。這才能從根本上解決法律之間的沖突，而絕非讓一次法為了體系的一致性而迎合二次法的評價(jià)，即：法律體系的協(xié)調(diào)性與邏輯性應(yīng)為良法之果，而不應(yīng)成為解決惡法與良法之間沖突時(shí)的調(diào)停者。

再次，如果此類問題，單從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，并以此作為適用法律條文的內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)，評價(jià)合同效力便會陷入為了追求一種目的，諸如達(dá)到良好的社會效果、保護(hù)司法者認(rèn)為的弱勢一方等目的，去解釋法律與認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而追索法律條文達(dá)到預(yù)期審判效果的誤區(qū)。審判便不是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而是以特定目的去統(tǒng)攝法律審判。這樣的審判是危險(xiǎn)的，往往呈現(xiàn)出因“法官”的不同而造成審判結(jié)果的不同，不利于同案同判，有損法律權(quán)威。

最后，認(rèn)為此類合同是違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的觀點(diǎn)難免有為了認(rèn)定合同無效而生拉硬套的嫌疑。此種觀點(diǎn)中，為了認(rèn)定民事合同無效，需借助刑法上的否定評價(jià)，即認(rèn)為構(gòu)成刑法上的犯罪就符合了民法上的“違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。同時(shí)，刑法上要認(rèn)定一行為構(gòu)成犯罪，需要該行為同時(shí)違反一次法的規(guī)定并需承擔(dān)責(zé)任。就是說，刑法要入罪的前提是作為一次法的合同法對于該合同行為要認(rèn)定為違法行為。本來在追究責(zé)任上應(yīng)該有嚴(yán)格先后次序的法律體系被相互作為追究責(zé)任的前提與依據(jù)，豈不陷入了概念的循環(huán)解釋了，這在邏輯上也是行不通的。再者，合同法中“合同無效情形”是法定的而且其適用是有嚴(yán)格限制的，不能輕易就認(rèn)定合同無效。合同無效的情形絕非“口袋行為”，不能遇到刑法的否定評價(jià)就當(dāng)然解釋為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，從而認(rèn)定該民事合同無效。

以上觀點(diǎn)存在的主要問題就是部門法之間的不同評價(jià)問題，其涵涉一次法與二次法關(guān)系。簡言之，其中要害在于民法與刑法的分界在何處。同時(shí)，此類案件容易受到“社會效果”的影響從而干擾到法律效果。那么，社會效果與法律效果的正當(dāng)關(guān)系是什么？

三、解決涉罪合同效力問題的合理路徑

首先，關(guān)于認(rèn)定涉罪合同的效力問題。應(yīng)該明確的是，在合同簽訂時(shí)雙方當(dāng)事人是否存在共同惡意去損害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，這關(guān)系合同的無效事由。但如果僅為合同的一方當(dāng)事人欲借簽訂合同所取得價(jià)款去達(dá)到其不法或者非法目的，另一方合同當(dāng)事人為善意不知情，或者不能期待其應(yīng)該知曉對方當(dāng)事人為惡意，在此情形下，考慮惡意一方借款的目的對于評價(jià)合同效力并非必要。僅就一方存在惡意而直接認(rèn)定合同無效，對善意的一方當(dāng)事人也是不公平的。因?yàn)樯埔庖环疆?dāng)事人沒有法定的或者約定的義務(wù)去調(diào)查惡意一方當(dāng)事人的借款用途，或者監(jiān)督其借款后資金流動方向是否為合法，這是不具有期待可能性的，強(qiáng)人之所難。另外，如果僅以事后的合同效果所造成的一方不履行約定或者可能構(gòu)成違法犯罪為事由，而去重新評價(jià)雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的意思表示是否為一致，這種重新評價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)性是極大的。用事后的證據(jù)去推定訂立合同之初雙方當(dāng)事人的主觀意思表示本身就可能因?yàn)殄e(cuò)誤的判斷而造成不公正。我國當(dāng)前關(guān)于合同簽訂時(shí)意思表示理論采取“以表示主義為原則”，即合意原則上應(yīng)指雙方當(dāng)事人表示內(nèi)容一致，對合同條款在客觀上意思表示一致。僅在合同成立時(shí)存在“欺詐、脅迫等原因”時(shí)采取意思主義，即考慮簽訂合同時(shí)當(dāng)事人的主觀意思 ［5］。但是筆者認(rèn)為，合同成立時(shí)的意思表示一致被認(rèn)定為對于訂立合同時(shí)客觀的必要條款的認(rèn)識一致較為合理。讓雙方當(dāng)事人對于借款方主觀上借款目的意思表示也達(dá)到一致是強(qiáng)人所難的。如果事后以證據(jù)去證明其訂立合同時(shí)主觀意思是存在欺詐等因素——往往通過事后一方當(dāng)事人的違約行為，或者通過有違雙方當(dāng)事人訂立合同之初所期待的可實(shí)現(xiàn)利益所造成的嚴(yán)重后果去推定其主觀動機(jī)——也是極為困難的。

其次，關(guān)于涉罪合同中的民事違法與刑事犯罪之間的界限究竟在何處？筆者認(rèn)為較為合理的解決路徑是：如果刑法要認(rèn)定民事領(lǐng)域的合同行為構(gòu)成犯罪，那么前提是微觀領(lǐng)域的民事法律或者宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)法要認(rèn)定該行為違反了其規(guī)定，這是刑法作為二次法應(yīng)有之義。如果民事領(lǐng)域違法行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任能夠通過民事責(zé)任或者行政責(zé)任達(dá)到與其違法行為相適應(yīng)地懲罰，做到責(zé)任相當(dāng)，那么刑罰的再次介入豈不是“二次評價(jià)”？這在客觀上會加重行為人的責(zé)任，也是現(xiàn)代立法與司法中對于行為人承擔(dān)責(zé)任時(shí)“禁止重復(fù)評價(jià)”原則所不允許的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與公民理性程度的提高，尤其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)該呈現(xiàn)出遞減的趨勢，不應(yīng)當(dāng)將刑罰之手過多地延伸至經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的入刑問題，我國有學(xué)者主張，在金融刑法領(lǐng)域需要把大量的金融違規(guī)行為納入到行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等法律的調(diào)整領(lǐng)域。同時(shí)，其認(rèn)為在提倡金融刑法立罪謙抑思想的同時(shí)，非刑事法律的空隙需要非刑事法律來彌補(bǔ) ［6］。刑罰手段并非解決經(jīng)濟(jì)糾紛問題的萬能鑰匙，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的非刑罰處罰措施可以更為合理地解決民事問題和應(yīng)對市場經(jīng)濟(jì)行為。畢竟，懲罰本身不是目的，恢復(fù)業(yè)已被破壞的社會秩序與維系社會的正常有序運(yùn)轉(zhuǎn)乃法律應(yīng)有之職責(zé)。懲罰的不適當(dāng)反而可能造成對既存秩序的二次侵害。健全市場主體的準(zhǔn)入資格、市場經(jīng)濟(jì)條件下的運(yùn)行規(guī)則，以及相關(guān)的責(zé)任制度是解決經(jīng)濟(jì)糾紛案件的合理路徑，也是現(xiàn)代民主法治社會尊重與保護(hù)私權(quán)的集中體現(xiàn)。

再者，更為重要的是，在處理此類案件時(shí)，法律效果和社會效果偏向一方就會引起社會的強(qiáng)烈反響。因此兼顧二者，使之共同實(shí)現(xiàn)，才能妥善解決好此類問題。處理此類案件，理想狀態(tài)是堅(jiān)守法律的底線，依法審判，以法律效果的實(shí)現(xiàn)去引導(dǎo)社會效果，此為良法之治的典范。一方面，從法律層面上講，民法作為行為規(guī)范，指引人們的民事活動，給予其正當(dāng)民事行為以合理預(yù)期；刑法更多的作為裁判規(guī)范，其并非授權(quán)性規(guī)范，而是禁止性規(guī)范，告知犯罪行為的后果，以此警示、預(yù)防公民犯罪。授權(quán)與禁止對于行為的分類雖然不構(gòu)成邏輯上周延的命題——由于人類認(rèn)識的局限性決定了法律上存在的真空地帶需要經(jīng)過實(shí)踐后我們才能得以認(rèn)識，且二者不存在重合或者交叉——但至少這種分類本身不應(yīng)對同一行為的評價(jià)出現(xiàn)矛盾的結(jié)論。兩者不應(yīng)有體系上或者邏輯上的矛盾，不應(yīng)存在民事法律上合法的行為而需刑法去懲戒的行為。如果出現(xiàn)評價(jià)不一的情況，我們得出的結(jié)論只能是由于立法主體的多元性或者立法之初并沒有做到足夠的體系上的嚴(yán)密性，造成了對于同一問題的矛盾評價(jià)。另一方面，從道德層面上講，對于金融領(lǐng)域的犯罪問題，道德因素——諸如保護(hù)弱者等觀念——絕對不能凌駕于法律之上，成為審判的依據(jù)。對于“利益”的評價(jià)應(yīng)為一種中性、理性的評價(jià)。在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，應(yīng)當(dāng)摒棄“君子重義，小人重利”的傳統(tǒng)觀念，避免以此觀念為驅(qū)動，在道德評價(jià)上偏頗一方，只注重保護(hù)債權(quán)人的利益。以民間借貸形式呈現(xiàn)的民間金融集資現(xiàn)象為例，雙方都為一定利益驅(qū)動，只要不違背現(xiàn)有法律規(guī)定，其正常的投資收益行為應(yīng)被視為一種私權(quán)領(lǐng)域的公民對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用、處分、收益權(quán)，此乃天賦人權(quán)。對于公民而言，法無明文禁止即為自由。因此，對于此種民間融資行為，在無具體行為規(guī)范去指引、規(guī)制時(shí)，應(yīng)以理性、克制的開明方式去對待，不應(yīng)對其摻雜過多的價(jià)值上或者道德的評價(jià)，不應(yīng)從道義上否定投資失敗的借貸一方，用道德輿論壓力影響審判。民間集資行為中較為典型的情形是，出借人為了投資收益或者只是單純的借貸行為，借款方為了正當(dāng)?shù)耐顿Y收益或者其他“隱性”目的，雙方基于此簽訂合同。雙方的動因都是為了受益，且民間借貸在民法上是合法的。但實(shí)踐中容易出現(xiàn)的問題就在于，借款方極易毀約、攜款潛逃，或者投資失敗造成無力償還借貸，此時(shí)作為出借方往往不愿承擔(dān)此風(fēng)險(xiǎn)，而借款方又無擔(dān)保能力。此種情形在事實(shí)上對于案情的還原是比較困難的，尤其在涉及合同效力的判斷上，更為棘手。如果在民事領(lǐng)域，法律默許一種行為，只是市場行為使之沒有達(dá)到預(yù)期的收益而損害了一方利益，這是市場經(jīng)濟(jì)下正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，是經(jīng)濟(jì)刑法中選擇性立法應(yīng)承擔(dān)的代價(jià)。不應(yīng)僅因?yàn)樾袨樵斐傻牟涣己蠊ネ贫ㄐ袨榈膼盒约捌渲饔^上的惡性，繼而動用刑法去規(guī)制。民事領(lǐng)域的“欺詐”也是合同可變更可撤銷或者無效的原因，這也是考慮到簽訂合同可能存在“詐騙”的因素。如果在合同法領(lǐng)域內(nèi)已能涵蓋這種“欺詐的程度”，那么刑事的介入會造成二次評價(jià)或者加重評價(jià)這種行為的風(fēng)險(xiǎn)。此種經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)被理解為正常的理性人投資理財(cái)或者簽訂合同應(yīng)有之風(fēng)險(xiǎn)，不良后果應(yīng)為其可能承擔(dān)的合理代價(jià)。如果出現(xiàn)法律的漏洞，則應(yīng)通過立法去完善，指引司法者在既有事實(shí)的基礎(chǔ)上依法做出正當(dāng)判決，恢復(fù)社會秩序，這也是罪刑法定原則的要求。

總之，處理此類案件時(shí)，依法裁判是前提。法律層面的不健全應(yīng)通過完善相關(guān)立法，使審判有法依、有尺度，做出合法合理的審判，以達(dá)到良好的法律效果。司法權(quán)絕對不能輕易僭越立法權(quán)。同時(shí)，社會效果也是立法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，畢竟人類的活動是具有一定的道德目的屬性的，完全不考慮社會效果的立法從生效之初可能就意味著失效，不能接受本國司法實(shí)踐檢驗(yàn)的法律形同虛設(shè)。在合法審判的前提下，公正的法律效果將引導(dǎo)合理合情的社會效果，并繼而實(shí)現(xiàn)法律正義與社會正義，從而實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的雙贏。