反壟斷的新視角與新突破

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 李立娟

美國在反壟斷訴訟當(dāng)中，大量應(yīng)用的內(nèi)容是把法律邊界精細(xì)化，只有這樣才可以釋放出安全的自由空間。而我們現(xiàn)在的相關(guān)法律，實(shí)際上是一種很粗放的法律邊界

中國的反壟斷法在國際上非常受關(guān)注，中國習(xí)慣上把一些行業(yè)叫做壟斷行業(yè)，但國外經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域更習(xí)慣稱其為管制行業(yè)?？偠灾瑝艛嘈袠I(yè)的監(jiān)管法律怎么實(shí)施？到底有什么樣的特征？其特殊性到底在什么地方？是值得我們進(jìn)一步探索的。

中國的管制行業(yè)相對數(shù)量多、影響大，而他們大都有自己特殊的背景和發(fā)展傳統(tǒng)。在現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的情況下，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)壟斷與傳統(tǒng)壟斷的區(qū)別，以及如何對互聯(lián)網(wǎng)壟斷等新興壟斷形式進(jìn)行規(guī)制的問題，也成為法務(wù)實(shí)務(wù)界人士探討的重點(diǎn)。

壟斷界定難

武鋼集團(tuán)總法律顧問劉新權(quán)在“2014中國公司法務(wù)年會（北京會場）”上表示，全世界在建設(shè)發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)市場過程中，始終把禁止濫用市場地位、控制經(jīng)營者集中以及禁止壟斷協(xié)議作為規(guī)制市場行為的三大基石。反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法雖然都屬于競爭法的范疇，但通俗的來說，中國的反壟斷法跟世界上反壟斷法立法的目的是不一樣，雖然它并不排斥和反對壟斷企業(yè)的存在，但是它絕對是不允許限制競爭、排除競爭的行為存在。

北京德和衡律師事務(wù)所執(zhí)行主任劉克江在“2014中國公司法務(wù)年會（北京會場）”上指出：“現(xiàn)在中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)了‘BAT’三大巨頭，這一現(xiàn)狀顯示我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一個競爭格局?！?/p>

按照我國反壟斷法的規(guī)定，當(dāng)一個競爭者的產(chǎn)品在一個市場上的份額占到50%的時候，它就有壟斷嫌疑。而“BAT”三家公司都在各自的優(yōu)勢領(lǐng)域上達(dá)到了75%以上的市場份額，有的甚至達(dá)到95%以上，其涉嫌壟斷是顯而易見的。

“我個人認(rèn)為，我們國家的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀態(tài)，已經(jīng)阻礙了創(chuàng)新和自由的競爭。”劉克江說，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的目標(biāo)跟傳統(tǒng)行業(yè)是一樣的并不是要限制大企業(yè)，而是限制其利用自己大的優(yōu)勢去限制市場競爭、阻礙創(chuàng)新的行為。

我國的執(zhí)法部門、監(jiān)管部門之所以并未針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)展開全方位的反壟斷執(zhí)法，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)作為新的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，與傳統(tǒng)行業(yè)相比存在著自己的特點(diǎn)。

劉克江同時認(rèn)為：“這些特點(diǎn)的規(guī)律現(xiàn)在還摸不清，有百年反壟斷執(zhí)法歷史的美國司法部，對于微軟壟斷的執(zhí)法也是經(jīng)過了幾十年的反復(fù)研究，因?yàn)楹茈y認(rèn)定它是不是濫用了市場的支配地位。對于我們國家僅僅有六年歷史的反壟斷執(zhí)法來說，這是更難的問題。”

在傳統(tǒng)領(lǐng)域中，競爭的核心是價格，價格越低，競爭力就越強(qiáng)。所以就不能低于成本去銷售，在國家和國家之間也有一個反傾銷的概念。但是，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，用戶是一個非常重要的因素，也就是說對于用戶的爭奪成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭核心。這也是我們平時用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的時候，為什么大家都被要求先去注冊、登記，盡管有的要真實(shí)的身份，有的用虛假的身份，必須注冊會員，才能享受這些服務(wù)。

“所以對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來說，不怕失去的是業(yè)務(wù)，他怕失去的是用戶?！眲⒖私J(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的這個特點(diǎn)是非常明確的。

此外，劉克江還認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“相關(guān)市場”的認(rèn)定一直是一個難點(diǎn)。相關(guān)市場界定在中國市場范圍內(nèi)還是全球范圍，其結(jié)論是完全不一樣的，這個是互聯(lián)網(wǎng)認(rèn)識的一個模糊內(nèi)容。

“我們前一段時間看到的‘三Q巨大戰(zhàn)’，最后也很難認(rèn)定騰訊是不是存在濫用市場地位的行為。”劉克江說，因此反壟斷法的規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在部分“失靈”的現(xiàn)象。

法律需要精細(xì)化

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長王衛(wèi)國談及反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系時亦表示，“從立法的角度而言，我們有一個反不正當(dāng)競爭法，為什么又制定一個反壟斷法，實(shí)際上這兩個法在執(zhí)法的時候有很大的差別?！?/p>

反不正當(dāng)競爭法采用傳統(tǒng)的立法方式，就是行為特征的描述法，只要行為符合法律規(guī)定的幾個要件特征就構(gòu)成。但是反壟斷法的界定有一個均衡的問題，要復(fù)雜的多。

美國在反壟斷訴訟當(dāng)中，大量應(yīng)用的內(nèi)容就是把法律邊界精細(xì)化，只有這樣才可以釋放出安全的自由空間。而我們現(xiàn)在的相關(guān)法律，實(shí)際上是一種很粗放的法律邊界。

在這種情況下，可能會發(fā)生執(zhí)法過嚴(yán)導(dǎo)致了一些合法的行為、合法的利益也被禁止了。但是，執(zhí)法過寬又會漏掉一些，本應(yīng)得到遏制的行為又被放掉了，所以需要精細(xì)化。

劉新權(quán)認(rèn)為，反壟斷法與中國其他幾部法律是相關(guān)聯(lián)的，比如反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系、價格法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系等等，他們之間存在種種交集。

反壟斷法追求的是宏觀層面，關(guān)注的是市場競爭，以及這種競爭是不是一種自由的競爭。每一個市場主體都在市場上有競爭的權(quán)利，這種權(quán)利不被限制，不被排除。

而反不正當(dāng)競爭法是在市場競爭的條件下，某一些經(jīng)營者或者市場主體通過不正當(dāng)?shù)氖侄胃`取商業(yè)秘密、以好充壞、通過虛假的廣告來獲得一種不公平的競爭。

劉新權(quán)對此指出，“反不正當(dāng)競爭法反的是不公平的競爭，反壟斷法追求的是公平的競爭?！?/p>

此外，反不正當(dāng)競爭法的救濟(jì)行為與反壟斷法的救濟(jì)方式不同，反壟斷法是通過國家公權(quán)力并且借助一種司法形式來進(jìn)行。反不正當(dāng)競爭法則是通過國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策來對整個國家的市場主體進(jìn)行培育，包括市場自由競爭形式的培育和發(fā)展，從而在宏觀上起到一定的控制作用。

反壟斷法的中國聲音

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授孟雁北在“2014中國公司法務(wù)年會（北京會場）”上表示，“在做反壟斷法理論研究的過程中，會覺得反壟斷法實(shí)施的基礎(chǔ)是要有市場機(jī)制。”

孟雁北認(rèn)為，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法相比，實(shí)際上反不正當(dāng)競爭法稍稍被忽視了。目前反不正當(dāng)競爭法正在修訂，因?yàn)閺?993年立法到2015年，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)生了太大的變化。

在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，市場機(jī)制的構(gòu)建到底應(yīng)該是什么樣子的，這是討論多年的問題。在相關(guān)反壟斷案件的界定過程中，一個非常重要的問題是反壟斷法的實(shí)施過程與經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析密切相連。

而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷之所以復(fù)雜，真正的原因在于做經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的時候，對于雙邊市場理論、多邊市場理論，經(jīng)濟(jì)學(xué)界也沒有權(quán)威、結(jié)論性的意見。

“于是我們的法官、我們的律師、企業(yè)面對的是和美國歐盟所有國家一樣的問題，無解。在無解過程當(dāng)中，我們要尋找解決的路徑。”孟雁北說。

劉新權(quán)則對解決途徑建議到：“我們應(yīng)鼓勵企業(yè)做大，但是不能以大欺小，以強(qiáng)凌弱。在鼓勵企業(yè)盈利的同時，不能為富不仁，通過壟斷協(xié)議、市場的支配地位來濫用。”

在孟雁北看來，中國反壟斷法目前的發(fā)展，無論是理論研究還是實(shí)踐的發(fā)展，已有可能在世界舞臺上發(fā)出真正的中國聲音。任何的事物、任何的制度的發(fā)展都要有一個發(fā)展階段。在一些領(lǐng)域中，從法律制度的構(gòu)建和研究角度來看，我國的立法和執(zhí)行均需要學(xué)習(xí)、學(xué)習(xí)再學(xué)習(xí)。

孟雁北最后指出，2014年在中國發(fā)生了這么多反壟斷的案例，我們突然會發(fā)現(xiàn)，不管你是愿意還是不愿意，中國反壟斷法的理論研究和實(shí)踐，都已經(jīng)和其他所有的國家包括歐盟和美國，站在了同一起跑線上。