四中全會：法律體系開始走向一元化

◎ 文 季衛(wèi)東 ( 上海交通大學凱原法學院院長）

現代國家治理一個非常重要的主題就是構建統一的國內市場，形成統一的法定秩序，或者說要構建一個法律共同體，用一個簡單的公式來概括就是法律秩序的一元化

在中國共產黨的歷史上以中央全會的方式專門討論依法治國，十八屆四中全會還是第一次。這意味著未來中國整個工作的重點會在法治秩序的構建方面，有一個比較長期的規(guī)劃和作為。甚至可以認為，如果說過去30年主要是經濟改革，在未來的30年可能是國家治理體系的形成和強化，而在這個過程中法治具有非常重要的意義。

當提到建設一個現代法治國家的時候，常常會提及中國特色社會主義法治體系。那么中國特色主要表現在什么地方？推動國家治理體系的現代化會碰到哪些問題？四中全會的《決定》對于這些課題給出來了什么樣的解答，或者說釋放了什么樣的改革的信號？這是需要探討的重要課題。

法律體系的從多元化向一元化邁進

現代國家治理一個非常重要的主題就是構建統一的國內市場，形成統一的法定秩序，或者說要構建一個法律共同體，用一個簡單的公式來概括就是法律秩序的一元化。

西方的法律體系本身是統一的，在社會的整合中起到了非常重要的作用，盡管有不同類型的規(guī)范，但是它形成了一個等級化的規(guī)范效力體系。國家的權力則采取了分權制衡的制度設計，從這種意義上來說權力結構具有某種程度的多元化的特點。由于權力是分立的，所以能夠互相制衡，權力的邊界很清晰。但是由于法律體系是統一的，所以能夠防止權力結構的分崩離析，這是現代西歐的特征。中國最根本的特點就在于法律體系從來就不是一個統一的、整合的體系，不是真正意義上的等級結構。情理法或者說條例和基本法典之間的關系是非常復雜的，有的時候會出現規(guī)范效力次序上顛倒的情況。

既然法律體系是多元的，因而中國作為一個人口眾多、幅員遼闊的大國，怎樣對社會進行整合的問題就顯得極其重要。在中國，主要靠權力、靠一元化的權力來進行整合。

法律體系多元化格局在2000年《立法法》公布之后有所改變，但是迄今為止這種復合結構依然存在。如果說現代西歐型的法律秩序是一元化的、權力結構是多元化的、那么中國恰好是相反的，是權力結構是一元化的，法律體系是多元化的。

在這樣的情況下，如果不能形成法律共同體，就很難談政治體制的改革，一旦對權力結構進行改造就很有可能導致社會整合機制的功能障礙。如果打算在權力結構上進行改變，那么首先要形成統一的法律體系。為此，我們有必要考察一下四中全會《決定》是不是在往這個法律體系一元化的方向走。

四中全會《決定》和以往相比有一個非常重要的不同，這就是特別強調了依法治國首先是依憲治國、依法執(zhí)政關鍵是依憲執(zhí)政這樣的嶄新命題。從這個意義上來說把憲法的尊嚴和最高規(guī)范效力的意義提到了一個空前的高度，這就可以看到如果憲法具有最高法律地位、最高法律效力，那就意味著所有法律規(guī)范必須以憲法為標準進行整合。

由此可見從四中全會《決定》開始，我國的法律體系似乎開始往一元化的方向走；四中全會《決定》中談到的要使每一項立法都符合憲法精神，要求任何組織和個人必須在憲法范圍內活動，不能有超越憲法的特權，等等，特別是強調依法治國必須以約束和規(guī)范公權力為重點，這一切我們都可以看到與現代法治國家相協調、相一致的基本原則，確實開始導入到政治生活領域。

違憲審查制度的四個選項

從四中全會《決定》的文本可以看出來，中國似乎正在走向一個以憲法為頂點的一元化法律體系，憲法作為根本規(guī)范對其他下級的規(guī)范產生了強有力的規(guī)定的作用，似乎在規(guī)范效力上要形成一個金字塔形的等級結構。可以預設這樣一個理論的分析是能夠成立的，還需要一系列制度來跟進確保這樣的制度設計是有效的。

從這個角度來看，隨之而來的制度改革的問題就是導入違憲審查制度，實際上從三中全會決定到四中全會決定可以看到，違憲審查制度的導入已經呼之欲出。在中國現有的體制和制度背景下，導入違憲審查制度可以考慮四個選項。

一個就是以現成的憲法監(jiān)督權條款，也就是《憲法》第62條第2項，《憲法》第67條第1項為出發(fā)點，通過法規(guī)備案審查機構來加強全國人大常委會的監(jiān)督功能，這個是現行體制下不用進行任何改變我們可以做到的。

第二個選項就是設立憲法委員會。憲法委員會的設立之議在1982年憲法制定的時候就可能提出來了，通過抽象性違憲審查的方式，來保證所有法律規(guī)范與憲法的內容相吻合。憲法委員會設置有一個好處，因為它的職責是非常清楚、定位有權威性，也可以保持高度的政治控制。

以上兩個選項都可以看出來，它們和現在的體制是比較吻合的。但問題是這兩個都是以立法機關的自我審查為前提，所以可能導入違憲審查制度很容易，而它要發(fā)揮效果有可能比較難。因為立法機關立法任務很繁忙，不一定有充分的時間來進行審查。 何況是抽象的審查，也很難從文本上發(fā)現問題。更重要的是，立法機關的自我審查本身就是存在一些問題的，因為自己審查自己等于沒有審查。

總之，在立法機關內部設置抽象的違憲審查制度，其實際效果要打一個很大的折扣。當然，《立法法》的規(guī)定已經為這樣的制度設計在現實中進行操作提供了抓手。《立法法》第90條第1款規(guī)定了主要的國家機關可以針對法規(guī)違反憲法的問題提出審查的要求。第2款則規(guī)定公民、企業(yè)以及社會團體，如果發(fā)現法規(guī)或其他舉措與憲法違背的話，可以建議人大有關部門、以及專門委員會進行審查。有這樣一個操作的規(guī)定已經制定，所以上面兩個選項是有可能很快實現的。特別是立法法第90條第2款，如果改成公民、企業(yè)以及社會團體的違憲審查請求權，就有可能在一定程度上讓憲法委員會帶有司法性質，轉化成司法性質的違憲審查。

上海交通大學凱原法學院院長季衛(wèi)東

第三個選項就是設置憲法法院，直接受理公民及其他機關團體的憲法訴訟。這樣的制度設計有一個最大的好處，就是避免立法機關自我審查的矛盾，避免角色沖突和自我利益沖突。單獨設置憲法法院，還可以使憲法法院具有足夠的權威性。由憲法法院進行的違憲審查是司法性質的，可以從具體問題入手，公民個人也可以提出違憲審查的請求。這樣一種司法性質的違憲審查在確保憲法效力方面是具有明顯效果的。但產生的問題是跟現行的體制相距比較大，意味著對整個制度要進行非常大的修改。

假如我們認為司法性質的違憲審查是必要的，又試圖和現行體制進行對接，還有一個選項，那就是賦予最高人民法院以憲法解釋權，等到時機成熟的時候，允許最高人民法院受理基本權利的訴訟，也就是說憲法訴訟。這種由最高法院來進行的違憲審查，其好處就是附帶性質的審查，從具體問題出發(fā)，審查的結果只對具體案件有效，也是一種可控的、漸進的改革舉措。

但是，由最高人民法院進行違憲審查也存在問題。首先，最高人民法院是否具有足夠的權威性？更重要的是，最高人民法院制定了大量司法解釋，而且是以立法的方式制訂了大量的司法解釋。實際上有些人認為這種司法解釋在一定程度上侵蝕了立法權，有違憲的嫌疑。至于這些司法解釋的內容本身是否都合憲，也是一個有待審查的問題。

綜上所述，比較四種選項各自的長處和短處，可以看到立法機關的自我違憲審查其實沒有太大的意義，今后應該導入的是司法性質的違憲審查制度。而司法性質的違憲審查如果直接由最高人民法院來進行，也會有它的局限性。這種情況下，另行設立憲法法院是一個比較合理的選擇。

前面的考察和分析似乎證明十八屆四中全會決定的目標是要建立一個以憲法為頂點的、一元化的法律體系。但《決定》中還有一些內容似乎又有所不同：例如把黨內法規(guī)作為法律體系的一部分，國家法規(guī)體系和黨內法規(guī)體系這樣兩種性質完全不同的規(guī)范并列雙行，意味著法律規(guī)范體系依然是一個多元結構。另外，在強調依法治國的同時還強調了以德治國。以德治國意味著道德秩序仍然在法律體系中占有重要的地位，這樣的秩序雙重結構也與傳統沒有實質性的區(qū)別。總之，這樣看來所謂法律體系和法治秩序仍然是一個復合的結構。這是我們不得不面對和思考的問題。

立法權的重新定位

立法權的定位是法律體系建設的一個非常重要的方面。2011年3月，吳邦國委員長宣布中國特色社會主義法律體系已經建成。當時大家也普遍認為，立法作業(yè)已經告一段落，今后要邁向一個法律解釋的時代。四中全會的決定對這樣一個判斷給予了修正，我們可以看到強調立法質量的問題，強調按照憲法的精神來檢驗每一項立法，強調民法典的編纂。我們似乎看到了新一輪立法工作還會啟動的征兆。這樣背景下，四中全會決定既然特別強調了加強立法的質量這個方面，強調了對立法是否良法的檢驗，這就讓我們看到，四中全會決定在某種程度上改變了原有的立法權的定位。因為既有的立法權是由國家的最高權力機關，即全國人民代表大會及其常務委員會來行使的，但是在違憲審查的背景下。這種立法權的最高權威性似乎得到了一定的相對化。

為了提高立法質量，四中全會決定采取了四項舉措來推動立法部門的專業(yè)化。其一、在全國人大“增加有法治實踐經驗的專職常委比例”，避免缺乏法律專業(yè)素養(yǎng)和操作經驗、非專職的常委以即興發(fā)言、隨意表態(tài)的方式決定法律規(guī)范的內容。其二、在全國人大專門委員會和工作委員會建立或健全“立法專家顧問制度”，進一步加強法律規(guī)范的學理性、體系性、縝密性、自洽性。其三、“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”，充分而準確地反映特定領域的科學認識水平，為立法設置競爭性的意見市場和制度設計室。其四、“完善立法項目征集和論證制度”，使法律起草以充分的可行性論證、深入的調查研究以及國際性的制度比較分析為前提。

眾所周知，當今我國立法體制的特征是政府主導、部門利益博弈，行政法規(guī)和行政規(guī)章也過于龐大，因而無法真正體現“以規(guī)范和約束公權力為重點”的現代法治原則。四中全會決定推出的主要對策是“健全有立法權的人大主導立法工作的體制”，“完善公眾參與政府立法機制”，增強規(guī)范制定程序中的民主元素。通過“增加人大代表列席常委會會議人數”、“向下級人大征詢立法意見機制”、“健全法律法規(guī)規(guī)章起草征求人大代表意見制度”、“建立基層立法聯系點制度”等一系列舉措，實際上有可能在立法程序中建構一條民意的綠色通道。

特別值得關注的是，決定“依法賦予設區(qū)的市以地方立法權”，適當拓展了地方自治的空間。與此同時，決定還要求“更多發(fā)揮人大代表參與起草和修改法律的作用”。在這里，我們可以發(fā)現立法制度改革的兩個非常重要的新契機：（1）從政府立法到人民代表（議員）立法。立法程序主要由民意代表提案權啟動，充分體現了人民主權的邏輯，法律規(guī)范的正當化理由將因而變得更強有力。（2）在地方立法權進一步擴大的背景下，人民代表積極行使提案權會給地方政治生態(tài)帶來清新的變化：促進局部的法律試驗和制度變遷，增加國家治理結構的彈性和選擇空間，也有利于鼓勵各個地方圍繞法治進行競爭。

還有一點非常有趣的變化，這就是四中全會決定提出了“開展立法協商”的口號，要求在健全立法機關與社會公眾之間溝通機制的政治脈絡里，“充分發(fā)揮政協委員、民主黨派、工商聯、無黨派人士、人民團體、社會組織在立法協商中的作用，探索建立有關國家機關、社會團體、專家學者等對立法中涉及的重大利益調整論證咨詢機制”。這意味著需要在協商民主的框架里，建立一個關于立法的論壇，來調整重大利益、協調不同群體之間的權利義務關系。不難想象，這樣的重大利益調整勢必涉及稅賦、財政、預決算以及央地關系。如果立法協商的概念的確包含這樣的博弈過程，那么就不妨大膽預言全國政協將很有可能獲得事實上的“半個立法權”。立法協商，也許就是逐步加強政協在立法方面功能的一個重要信號。

習近平關于十八屆四中全會決定的說明還對今后立法工作的目標進行了明確的界定，這就是要在全國形成統一開放、競爭有序的市場秩序，并實現國家法治統一。為了確立和維護這種統一的治理結構，必須堅持黨的領導，更必須堅持憲法的最高效力。正是以這樣強有力的整合機制為前提條件，才有可能“加強市場法律制度建設，編纂民法典，……促進商品和要素自由流動、公平交易、平等使用”?！稕Q定》還特別強調了“反對壟斷，促進合理競爭，維護公平競爭的市場秩序”的重要意義?？梢哉f，這意味著新一輪的市場友好型立法作業(yè)已經蓄勢待發(fā)，而且會導致地方政治生態(tài)發(fā)生一些非常重要的變化，這些都對企業(yè)法務工作具有非常重要意義的。