“報假警”行為的定性及其規(guī)制

周其玉

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

“報假警”行為的定性及其規(guī)制

周其玉

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

“報假警”行為的性質(zhì)不能一概而論，既可能是事實性行為，也可能是行政違法行為，更可能是刑事違法行為，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相結(jié)合并偏重客觀危害性的宏觀標準對其進行認定。解決這一社會病態(tài)現(xiàn)象需要將法內(nèi)循規(guī)與法外成規(guī)結(jié)合起來。在法律框架內(nèi)，“報假警”行為應(yīng)歸入結(jié)果犯，并適用比例原則以解決公法間的銜接問題，以教育引導(dǎo)為主;法外，公民社會安寧意識的提高，自律的加強，社會和諧理念的理解，才是避免“報假警”行為的治本之策。

“報假警”;行為定性;規(guī)制路徑;和諧理念

《重慶晚報》報道了如下事件:章女士為了擺脫推銷員李某的糾纏，基于給李某一個教訓(xùn)的目的，報警告發(fā)李某搶劫;王女士在與熊女士用QQ語音聊天的時候，告訴熊女士她吃了安眠藥自殺，熊女士為了救自己的好友而報警，后來才知道這是王女士的惡作劇;房屋中介公司的實習(xí)代表小劉因?qū)π^(qū)不熟悉，走錯了房子開錯了門，被業(yè)主顏某抓住。由于小劉無法提供證明自己身份的文件，雙方一時間無法消除矛盾，小劉報警稱被軟禁。［1］無獨有偶，2006年廣東亦發(fā)生了一起農(nóng)民工袁德倫因買不到火車票心生怨恨而“報假警”的事例。①針對這類行為，我們可以統(tǒng)稱為“報假警”行為。所謂“報假警”，就是指基于某種特定目的，虛構(gòu)警情，致使公安機關(guān)出動警力，從而擾亂公安機關(guān)的正常活動與社會秩序的行為。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條第1款第1項的規(guī)定，其系擾亂公安機關(guān)的工作秩序，致使公安機關(guān)不能正常進行社會管理活動的行為，應(yīng)當(dāng)給予治安行政處罰;另根據(jù)該法第25條規(guī)定，散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。②從上述事件的處理結(jié)果上看，前三者并未受到任何處罰，公安機關(guān)只對其進行了批評教育，而后者終以編造恐怖信息罪追究刑事責(zé)任。由此，我們不禁要追問:為什么處理結(jié)果會相差如此之遠呢?一般性的行政違法與刑事違法的界限在哪里?通過什么標準對其進行判斷?如何從根源上消除此種不和諧因素，以達維護社會秩序之目的。本文將站在公法一體化的基本立場上，對“報假警”行為的性質(zhì)從法理上加以分析，試圖找到行政法與刑法的聯(lián)結(jié)點，從而劃定該行為入罪的標準，進而從多角度探尋規(guī)制路徑。

一 法理透析

從規(guī)范意義上考察“報假警”行為的性質(zhì)，離不開法理的支撐。其中，涉及到犯罪本質(zhì)理論、行為理論、行政違法刑事化理論、刑法謙抑性理論、刑事政策理論等諸多方面。

首先，《重慶晚報》所載三例與2006年發(fā)生在廣東的袁德倫案相比，同樣是“報假警”行為，處理結(jié)果卻相差甚遠。如此處理的重要依據(jù)是，前者的社會損害性(危害性、不利性)顯著輕微，而后者造成了嚴重的社會損害。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第13條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。從積極意義上講，如果行為具備了嚴重的社會危害性，則從本質(zhì)上就具備了成立犯罪的可能性。也就是說，行為本身的危害性大小可以作為區(qū)分罪與非罪的標準。由此，我們可以從宏觀上將行為分為三種樣態(tài):其一，對社會有利的行為，即利他行為;其二，對社會有損害的行為，即危害行為，其三，既對于社會有利又對社會有害的行為，即雙性行為。站在功利主義的立場上，法律是實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福的妥協(xié)的產(chǎn)物。因而，對于利他行為，法律提倡并鼓勵;對于危害行為，法律抵制或者消除;對于雙性行為，法律權(quán)衡與調(diào)和。對于某種行為的利害性的判斷，不是基于某種制度化、條文化的標準，而是源自于常識、常情、常理，是人們運用在長期生活過程中逐漸形成的比較穩(wěn)定的價值判斷的結(jié)果。在刑法視域內(nèi)，集中表現(xiàn)為社會危害性理論。對此，不少學(xué)者持反對態(tài)度。他們認為，社會危害性理念凌駕于犯罪構(gòu)成要件之上［2］30，社會危害性不具有刑法專屬性③，從而主張用法益概念來代替之?？墒牵瑹o論在刑法中，還是在其他法律中，凡是涉及到不利后果承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定，均以行為人的行為對社會的利害作為歸責(zé)的尺度。如果拋棄了社會危害性作為行為人負責(zé)的法律根據(jù)與社會根據(jù)，那么我們的立法者、司法者、執(zhí)法者又有什么理由讓自由、平等之人承擔(dān)痛苦呢?脫離了社會利害的權(quán)衡與認知，所有的規(guī)范體系必然崩塌。之于規(guī)范而言，社會利害之辨如同靈魂之于人一般，沒有靈魂，人是行尸走肉，沒有肉體，靈魂便是“孤魂野鬼”。正是在這樣的辯證思考之下，行為之表與社會利害之里才能有機結(jié)合。職是之故，根據(jù)我國刑事立法的規(guī)定結(jié)合犯罪本身應(yīng)有的屬性，可以將犯罪的特征分為以下兩個方面:一是犯罪的實質(zhì)特征——應(yīng)負刑事責(zé)任的社會危害性;二是犯罪的法律特征——刑事違法性。任何犯罪都是這兩個方面的特征的統(tǒng)一，若缺少其中之一，則不能對某種行為是否成立犯罪作出正確的評判。［3］126這樣的結(jié)論是比較合理的。

其次，在行為屬性的評定上，我們?nèi)绾螀^(qū)分一個行為是刑法調(diào)整的行為還是一般性的行為呢?對此，陳忠林教授從構(gòu)成要件的角度認為，當(dāng)我們分別把犯罪構(gòu)成各要件與犯罪的本質(zhì)、與犯罪的法律后果(刑事責(zé)任)和犯罪構(gòu)成其他要件的相互關(guān)系聯(lián)系起來考察時，就不能不得出一個與現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論大相徑庭的結(jié)論;犯罪構(gòu)成的核心不是構(gòu)成中的客觀要件——“行為”，而是犯罪構(gòu)在的主觀要件——行為中所包含的主觀罪過(故意和過失)。［4］359基于此，主觀要件代表了犯罪行為的本質(zhì)④。易言之，行為的性質(zhì)是由主觀決定的。但是，這里存在一個問題:如果主觀是故意殺人，客觀上造成了傷害的后果，可是主觀上又不能查清楚，此時該如何定性。筆者認為，在刑事司法當(dāng)中，對于主觀認定必須保持高度的警惕，要從客觀情況推定主觀故意，之后才以行為人的口供進行驗證。當(dāng)出現(xiàn)了口供與客觀推定不相符合的情況時，如果主觀(指無其他證據(jù)支撐，單純地由行為人口供所反映出的內(nèi)容)重罪，客觀(造成的結(jié)果)輕罪，只能以客觀情況作出法律推定，而不能以真實的主觀想法為依據(jù)，即使從感情上講，我們認為行為人的想法確實非常卑劣;同樣，如果主觀輕罪，客觀重罪，則仍然應(yīng)當(dāng)依照客觀情況作出推定。以刑法教科書中出鏡率較高的“白糖殺人案”為例。主觀上具備殺人的故意，因而決定行為的性質(zhì)是殺人，至于客觀上的結(jié)果則在所不論?？墒牵瑹o論行為人主觀上的殺人意念多么強烈，客觀上不可能存在致人死亡的結(jié)果，仍然按照主觀要素決定行為的性質(zhì)來認定犯罪似乎有夸大主觀作用之嫌。就以本文所列的結(jié)果迥異的兩類情況為例，即使在后一類(袁德倫案)情況下，從后來其悔罪的言詞中可以看出，袁某主觀上并沒有想到自己的行為會造成這么嚴重的后果，難道我們就能依此而認定袁某無罪嗎?法院最終認定袁德倫構(gòu)成編造恐怖信息罪，其根據(jù)正是主客觀相結(jié)合并以客觀的社會危害性為偏重的標準。也就是說，在法律規(guī)范評價意義上，不存在“說什么就是什么”的現(xiàn)象，而大多數(shù)情況下出現(xiàn)的是“說什么不一定就是什么”的樣態(tài)。因此，這就要求我們必須在主客觀相結(jié)合的前提下，對于客觀危害有所偏重，尤其是在行為性質(zhì)的認定問題上，否則，勢必會陷入“論心定罪”的泥沼之中。

再次，行政違法向刑事違法轉(zhuǎn)化的過程，并不是刑法擴張?zhí)幜P范圍的過程，也不意味著行政法的萎縮。目前，行政刑法越來越受到學(xué)界的重視。自一百多年前被稱為“行政刑法之父”的德國學(xué)者郭特希密特(J．Goldschmidt)提出“行政刑法”的概念以來，圍繞著行政法、行政刑法與刑法的關(guān)系的論戰(zhàn)就此起彼伏。郭氏理論的出發(fā)點在于法與行政的對立，其基礎(chǔ)是行政犯與刑事犯之間存有“質(zhì)的差異”。即他認為，法與行政是相對立的，兩者應(yīng)該有不同的目的與手段:法的目的在于保護人的意思支配范圍，其手段是法規(guī);行政的目的則在于增進公共福利，其增進手段是行政活動。違反法的行為就是刑事犯，違反行政活動的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規(guī)的破壞，也即是同時包含有一個實質(zhì)與形式的要素;而后者只具有形式上的要素即違反行政意思而應(yīng)加處罰的行為，因此兩者存在著本質(zhì)的區(qū)別即“質(zhì)的差異”。［5］我國有學(xué)者主張，進行公法一體化構(gòu)建，具體方法是將行政犯從刑法典中剝離出來，實行散在型立法方式，設(shè)立獨立的行政刑法典。［6］誠然，行政犯罪兼具行政違法性與刑事違法性的雙重屬性，但是二者在法律責(zé)任的規(guī)定方面存在著明顯的位階關(guān)系。即使在行政法中規(guī)定刑罰制裁措施，其本質(zhì)上仍然不是行政法，而是刑法。也就是說，這樣的法律是附屬刑法的一種，不能歸屬于行政法領(lǐng)域。刑法與行政法是一種漏斗形的關(guān)系，當(dāng)作為法律調(diào)整的事實下沉的過程中，處于上位(特指位置高，而不是效力高或其他)的行政法“口徑”足夠窄時，該法律事實就會被行政法消化;如果行政法的“口徑”比較寬，那么事實就會繼續(xù)落入刑法的調(diào)整范圍，最終得到處理。倘若我們忽視這種位階關(guān)系，盲目地將行政違法行為轉(zhuǎn)化為刑事違法行為，那么這將完全顛覆刑法保障法的地位;如果將刑事違法行為定性為行政違法行為，則會打破整體的公法秩序，不但無法一體化，反而成為促成其解體的動因。具體而言，行政違法與刑事違法的界限在于:就形式而言，行政違法行為只是違反了行政法律規(guī)范，而刑事違法行為在行政犯的場合，既違反了行政法律規(guī)范，也違反了刑事法禁令，具備雙重違法性，正如有學(xué)者指出，“就行政刑法的法律性質(zhì)而言，應(yīng)兼顧行政法與刑事法的雙重屬性，而不應(yīng)只強調(diào)其中之一的單獨屬性”［7］65;就實質(zhì)而言，行政違法行為對社會關(guān)系的侵害程度較輕微，其后易于得以修復(fù)，而刑事違法行為對社會關(guān)系造成巨大的損害，其修復(fù)工作是異常困難與復(fù)雜的;就規(guī)范運作而言，行政違法行為是對原初事實的規(guī)范評價;而刑事違法行為本身就當(dāng)然地以違反行政法律規(guī)范為前提，亦即行政違法性作為犯罪構(gòu)成要件要素而存在于刑法評價體系中，是基于行政規(guī)范評價的更深層次的評價。因此，對于行政犯來說，行政違法轉(zhuǎn)化為刑事違法當(dāng)然以存在違反行政義務(wù)的法律事實為前提，但是否需要轉(zhuǎn)化，將取決于行政法“口徑”的寬窄，更取決于執(zhí)法者實質(zhì)思維的解釋力度。

復(fù)次，行政違法轉(zhuǎn)化為刑事違法是否違背刑法的謙抑精神呢?回答當(dāng)然是否定的。刑法的謙抑性指的是刑法適用的無可避免性。何時無可避免呢?當(dāng)其他法律規(guī)范對該當(dāng)之法律事實無法或無力發(fā)揮作用的時候，刑法才能作為最后手段加以適用。易言之，就是在采取其他手段“無效果”“不經(jīng)濟”的情況下，迫不得已動用刑法。目前，我國刑法中存在不少空白罪狀，尤以行政法規(guī)對作為刑法構(gòu)成要件的罪狀描述居多，行政違法本身就是構(gòu)成犯罪的前提條件。我國刑法第13條對于犯罪的定義是定性與定量的結(jié)合。也就是說，一般的行政違法行為沒有達到應(yīng)負刑事責(zé)任的社會危害性的程度是沒有資格進入刑法的調(diào)整領(lǐng)域的。因此，對于行政犯罪，我們應(yīng)當(dāng)作如是理解:因行政違法而構(gòu)成犯罪的才是行政犯罪。就責(zé)任追究而言，有學(xué)者認為，對行政犯罪合并適用行政處罰和刑罰處罰是完全必要的。這是因為行政處罰和刑罰處罰是兩種形式和功能均不相同的法律責(zé)任。這兩種責(zé)任在形式和功能上的差異性決定了兩者的合并適用，可以相互彌補各自的不足，以全面消除行政犯罪行為的危害后果。［8］在筆者看來，行政犯罪是與自然犯相對應(yīng)的范疇。按照禁止雙重評價原則的要求，其既表明同一法律不能對同一法律事實作出重復(fù)評價，也意味著同一法律體系的其他法律不能對同一法律事實進行性質(zhì)相同或類似的再次評價⑤。因而，我們不能對同一行為作不同意義的規(guī)范解讀，而應(yīng)當(dāng)以刑法的評價作為最終定性處罰的依據(jù)，此時并非不需要合并處罰而是不能合并責(zé)任。由此可見，在這一過程中，刑法并沒有擴張適用，而很好地保持了其謙抑本性。

最后，出于刑事政策方面的考慮，在不同的時期，對于“報假警”的處理結(jié)果也會有所不同。在我們同犯罪作斗爭的過程中，“嚴打”是最具影響力的刑事政策。所謂“嚴打”，就是依法從重從快，嚴厲打擊刑事犯罪活動的簡略表述。這種政策是非常時期的非常之舉，并不帶有普適意義?；蛟S嚴打時期“報假警”入罪的可能性極大，但是我們不能以此作為常態(tài)討論的依據(jù)。在依法治國提高國家治理現(xiàn)代化的背景下，中國共產(chǎn)黨的十八屆四中全會指出，我們要全面推進依法治國的戰(zhàn)略部署，將中國建設(shè)成為現(xiàn)代化法治國。對此的正確理解應(yīng)當(dāng)是，全面改變立法現(xiàn)狀，嚴密法網(wǎng)體系，轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，將立法、司法、執(zhí)法全部納入法制的軌道之中。以前，我們受到革命傳統(tǒng)與思維的影響，“運動型”執(zhí)法成為我們所謂的“優(yōu)勢”。其間，政策性的考量往往突破法律的界限，從1983年展開的多次“嚴打”就是適例。不可否認，“嚴打”在特定的歷史時期內(nèi)發(fā)揮過重要的作用，但是在社會主義和諧社會語境下，“寬嚴相濟”的刑事政策才是我們應(yīng)該堅持的，切實做到“該寬則寬，當(dāng)嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當(dāng)其罪”［9］，才能在終局意義上取得與犯罪作斗爭的徹底性勝利。

二 罪名認定

從規(guī)范刑法學(xué)的角度而言，當(dāng)“報假警”⑥行為超出了行政法調(diào)整的范圍并造成了嚴重的社會損害的時候，此行為可能演變?yōu)檎_告陷害罪、妨害公務(wù)罪以及間接成為其他罪的實行行為。鑒于目前刑法中沒有對“報假警”行為作出專門的規(guī)定，《刑法修正案(九)》(草案)擬以編造、傳播虛假信息罪將“報假警”行為直接納入其調(diào)整范圍。可是，在該草案未獲正式通過之前，我們有必要在現(xiàn)有的規(guī)范體系內(nèi)對此行為進行定性分析。

第一，“報假警”可成為誣告陷害罪的實行行為。所謂誣告陷害罪，是指行為人意圖使他人受到刑事追訴，故意捏造他人的犯罪“事實”并向有關(guān)機關(guān)告發(fā)的行為。主觀上，行為人必須具有陷害他人的故意，即意圖使他人受到刑事追究?？陀^上，行為人明知他人沒有犯罪事實而捏造不存在的事實，并且向有關(guān)機關(guān)告發(fā)。只要引起了有關(guān)機關(guān)的注意⑦，就可以構(gòu)成該罪。“報假警”可以出于陷害他人的目的，也可以出于戲謔的目的，但前者因其屬于構(gòu)成要件要素，本來就是犯罪的實行行為;而后者，只有當(dāng)這種行為嚴重擾亂了有關(guān)機關(guān)的正?；顒优c社會治安狀況時，才能作為相應(yīng)犯罪的實行行為。此時，因行為人主觀上不存在“意圖使他人受到刑事追訴”的構(gòu)成要件要素，而不能將后者認定為誣告陷害罪。這也正是《重慶晚報》所報道的三例沒有入罪甚至沒有處罰的原因所在。

第二，“報假警”可以成為妨害公務(wù)罪的實行行為。按照我國刑法典第277條的規(guī)定，所謂妨害公務(wù)罪是指以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，阻礙各級人民代表大會代表執(zhí)行代表職務(wù)，或者在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)，或者故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，雖未使用暴力、威脅方法，但造成嚴重后果的行為。［10］716從該定義中我們可以看出，暴力、威脅手段是阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)、各級人民代表大會代表執(zhí)行代表職務(wù)、災(zāi)害中十字會工作人員依法履行職責(zé)的必備條件，而不是阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)的必備要素。不少人認為，根據(jù)第277條第4款的規(guī)定，必須是在國家安全機關(guān)、公安機關(guān)執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，即對于工作任務(wù)的性質(zhì)需要提前認定。筆者認為，此處“國家安全工作的任務(wù)”不能僅僅局限于刑法分則第一章危害國家安全罪與第七章危害國防利益罪的范圍，而應(yīng)當(dāng)認為凡是依照刑事追訴管轄權(quán)之規(guī)定，公安機關(guān)與國家安全機關(guān)對其進行管轄的案件均應(yīng)當(dāng)視為在執(zhí)行國家安全任務(wù)，這是擴大解釋的必然結(jié)論。例如，某人為了幫助一個犯罪的人逃跑而“報假警”分散公安機關(guān)的注意力，最終致使犯罪嫌疑人漏網(wǎng)。雖然該人沒有采取暴力、脅迫的方式，但是其行為是在公安機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的過程中實施的，理應(yīng)被認定為妨害公務(wù)行為⑧。再如，倘若在行為人以戲謔的心態(tài)(不知道有關(guān)機關(guān)有真警情要處理)“報假警”，而此時公安機關(guān)或國家安全機關(guān)同時接到真實警情，該機關(guān)在人手有限的情況下，因假警情而貽誤偵破真警情的時機，導(dǎo)致犯罪嫌疑人逃脫，此時對于“報假警”行為人應(yīng)當(dāng)按照妨害公務(wù)罪定罪處理。

第三，因“報假警”行為而導(dǎo)致作為其他罪構(gòu)成要件要素的結(jié)果出現(xiàn)時，要依據(jù)“主客觀相統(tǒng)一并偏重客觀”的原則，具體問題具體分析。正如袁德倫案，單純就其“報假警”行為本身的性質(zhì)來看，觸犯編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的可能性比較小，但是在特定的時空條件，并結(jié)合特殊的客觀危害結(jié)果的情況下，袁德倫具備編造、傳播虛假恐怖信息的故意，客觀上實施了以此為內(nèi)容的“報假警”的行為，并產(chǎn)生了嚴重的危害結(jié)果，故而法院認定其行為構(gòu)成故意傳播虛假恐怖信息罪是合理的。由此可見，我們不能籠統(tǒng)地說，“報假警”行為不構(gòu)成犯罪，而只是行政違法行為，也不能在已然進入刑法調(diào)整范圍的情況下，一概地認為只構(gòu)成此罪而不成立彼罪。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，在尊重事實與恪守法律規(guī)定的前提下，具體問題具體分析，爭取找到一個圓滿的解決途徑。

三 規(guī)制路徑

提出問題的目的不是放大問題本身，徒增問題的恐懼色彩，其真正意圖在于尋找解決問題的路徑。在社會主義和諧社會背景下，處理矛盾需要勇氣，更需要智慧。“報假警”作為一種社會變態(tài)現(xiàn)象之存在，有著深刻的原因。正如前文分析，《刑法修正案(九)》(草案)擬以編造、傳播虛假信息罪將“報假警”行為直接納入刑法的調(diào)整范圍。但是，徹底消除此種病態(tài)的社會現(xiàn)象，需要我們將之作為一項“工程”加以展開，其間的多方努力與配合自然是不可缺少的。人所共知，法之理既在法內(nèi)又在法外，解決法律問題的途徑亦應(yīng)從規(guī)范內(nèi)外加以探尋。正如有學(xué)者指出，“要認識故鄉(xiāng)，就必須離開故鄉(xiāng)，到更廣闊的天地中去;要認清地球，必須離開地球，到更浩瀚的宇宙空間”⑨。職是之故，我們可以從以下方面入手，找到突破口。

(一)法內(nèi)循規(guī)

首先，我們必須正確認識公法體系的梯度性，運用比例原則解決公法間的銜接問題。這里的梯度性是針對行為人所承擔(dān)的不利后果(法律責(zé)任)而言的。正如前文論及，刑法作為保障法，在此意義上其是行政法的兜底。從整體而言，這樣的“漏斗狀”的公法制裁體系，能夠最大限度地處理威脅法秩序的危險行為。其中，公法內(nèi)部的銜接問題就是關(guān)鍵。筆者認為，行政違法向刑事違法轉(zhuǎn)變的過程需要受到比例原則的調(diào)控。通常認為，比例原則是指導(dǎo)行政執(zhí)法的原理和準則。殊不知，比例原則與刑法的淵源頗深。在刑法的發(fā)展過程中，隨著罪刑法定、罪刑均衡原則的定型與弘揚，比例原則的意義已經(jīng)隱藏于刑法哲學(xué)的范疇中。比例原則是普適性的公法原則，而絕不為行政法所專有。在刑法視域內(nèi)，入罪化與除罪化的標準就是比例原則。比例原則分為三個子原則:首先，適當(dāng)性原則，即侵害人民權(quán)利的行為或稱為干涉行為必須能達到公益的目的，手段必須適當(dāng);其次，必要性原則，即在諸多能達到“目的”的手段中，選擇一個侵害人民權(quán)利最小，最溫和的手段;最后，不過度原則，亦稱狹義的比例原則，就是將選定的手段與目的進行天平式衡量。易言之，我們運用適當(dāng)性原則對手段(行政法或刑法)本身的適當(dāng)性或正當(dāng)性進行價值考量;運用必要性原則決定適用哪一具體手段;運用狹義比例原則將手段與目的“稱重”，以防手段過度。反過來，一旦將行為定下性來，就只能運用該種規(guī)范內(nèi)的模式進行處理，正所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”⑩?；谏鲜稣J識，二者銜接的思路可以歸納為:其一，對社會損害性(危害性)進行價值衡量，形成危害程度評價序列;其二，將公法規(guī)范依照責(zé)任輕重進行劃定，形成責(zé)任序列;其三，運用上述比例原則，將危害量與責(zé)任量進行抽象匹配;其四，運用實質(zhì)性思維化解價值量化過程中的矛盾與沖突。

其次，以本次刑法修正為契機，細化編造、傳播虛假信息罪的構(gòu)成要件。具體而言，行為主體要件為具備刑事責(zé)任能力的一切自然人。單位不能作為此罪的行為主體，若單位實施了“報假警”行為，則只能對直接負責(zé)人或其他直接責(zé)任人員進行處罰;行為本體要件為以任何方式實施了后果嚴重的“報假警”行為。從客觀上講，并非任何虛構(gòu)警情的行為都能作為本罪的實行行為，只有在因“報假警”而致使社會秩序或者警務(wù)活動遭受嚴重混亂的情況下，才能充足本罪的客觀要求。因此，應(yīng)當(dāng)將本罪歸入結(jié)果犯的范疇，從而與13條之但書規(guī)定相呼應(yīng);行為客體要件為社會公共秩序以及警務(wù)工作的正常秩序。本罪的同類保護客體是社會公共秩序，即指的是社會生活或者各項活動依預(yù)設(shè)而有序地開展之狀態(tài)。本罪的直接保護客體是警務(wù)工作的正常秩序，即公安機關(guān)接處警反應(yīng)機制的有序、有效狀態(tài)?？梢?，從分則規(guī)范分類的角度上講，將其歸入現(xiàn)行刑法第六章妨害社會管理秩序罪的第一節(jié)擾亂公共秩序罪中較為妥當(dāng)。

最后，懲罰與預(yù)防并舉，充分發(fā)揮刑罰的功能，力求做到教育引導(dǎo)為主，處罰為輔。懲罰從來都不是現(xiàn)代法治的目的，只是手段而已。其實，懲罰的目的是比較單純的，不過是出于防衛(wèi)社會的需要。公法的“慈父性”要求國家對個人的不當(dāng)行為進行干預(yù)，基于個人的錯誤行為以嚴厲性后果使其銘記。但是，從功利主義的立場上講，法律設(shè)置處罰性不利后果的出發(fā)點和立足點都是為了促使行為人適法而為，引導(dǎo)、教育行為人回歸自由的限度。對于違法者而言，如果不是從心底里認識到自己行為的反社會性，那么很難避免重蹈覆轍。與此同時，至善的法律亦可以通過適當(dāng)?shù)奶幜P深入人心發(fā)揮教化作用，從而成為觸發(fā)行為人向善求進的催化劑。由此，教育與懲罰必須兼顧，進而凸顯刑罰之教化功能。

(二)法外成規(guī)

第一，提高公民的社會安寧意識，加強自律。通俗地講，“報假警”是行為人對公安機關(guān)的騷擾。大多數(shù)情況下，行為人只是出于愉悅自己的意圖。我們的社會是以理性人占主導(dǎo)地位的，也正是基于這樣的假設(shè)我們承認自由的相對性，從而需要求助于法律對侵犯自己自由的他人的行為進行規(guī)制。在我們的自由半徑輻射區(qū)域內(nèi)，保持邊界的穩(wěn)定性是我們的基本義務(wù)，也是尊重他人自由權(quán)利的一種體現(xiàn)，更是希冀他人尊重自己自由的公正性前提。因此，作為對自己負責(zé)任的理性之人，應(yīng)當(dāng)提高公民的社會安寧意識，不可“沒事找事”，以防將自己變成“問題人”。

第二，深刻理解社會和諧理念，正確對待警民關(guān)系。公安機關(guān)以維護社會安定有序為己任，在實踐中，逐漸樹立了“有警必接，有險必救，有難必幫，有求必應(yīng)”的為人民服務(wù)的理念?？墒牵热羧嗣癫活I(lǐng)情“戲?！绷斯矙C關(guān)，還怎么奢求公安機關(guān)面臨真實警情迅速作為。難道“狼來了的故事”不值得我們警醒嗎?和諧互動的警民關(guān)系必須建立在信任的基礎(chǔ)之上，這樣才能既調(diào)動廣大人民檢舉揭發(fā)違法犯罪行為的積極性，又激發(fā)公安機關(guān)或其他執(zhí)法人員保護人民的主動性。和諧哲學(xué)告訴我們，作為動態(tài)發(fā)展意義上的和諧的警民關(guān)系要求，警民溝通的持續(xù)性，警民目標的一致性，警民互動的發(fā)展性;從靜上看，和諧的警民關(guān)系于外在狀態(tài)上具有平衡性與穩(wěn)定性。“從方法論上的角度來看，和諧是分析問題、處理矛盾的一種思維方式，即和諧思維方式。具體來講，它包括:其一，從和諧的維度或視域觀察對象，和諧成為其觀察問題和分析問題的坐標系和切入點。其二，以和諧為基本原則和價值取向，把和諧貫穿于人的認識和實踐的全過程。其三，深入到事物內(nèi)部，揭示矛盾或系統(tǒng)的同一性、協(xié)同性、平衡性、互補性在事物發(fā)展中的作用，及其作用的內(nèi)在機理。其四，以追求和促進事物的和諧發(fā)展為根本目的和最終歸宿?！保?1］5－6對此，筆者深以為然。因此，扎實學(xué)習(xí)和諧文化，深刻理解和諧理念，認真踐行和諧要求，努力維持和諧狀態(tài)，這才是避免甚至消除“報假警”行為的治本之策。

結(jié)語

綜上所述，“報假警”行為的性質(zhì)不能一概而論，其既可能是事實性行為，也可能是行政違法行為，更可能是刑事違法行為，這就需要根據(jù)行為的社會危害性并結(jié)合行為人的主觀情狀具體問題具體分析?？墒牵徽撈涫欠衲軌虺蔀榉稍u價的對象，從倫理的意義上講，其均應(yīng)受到譴責(zé)。因為它破壞了和諧的警民關(guān)系，擾亂了國家、社會的秩序，遲緩了和諧社會建設(shè)的速度。消除此種行為，既需要廣大公民提高自律意識，樹立安定與和諧理念，也需要公法之間的默契配合，發(fā)揮刑法的重要作用。無疑，前者更為根本。

注釋:

① 廣東梅州市大埔縣農(nóng)民袁德倫，2月1日，到大埔火車站排隊購票，因買不到2月4日大埔到廣州的火車票，便心生怨氣，使用隨身攜帶的手機，撥打了大埔縣公安局“110”報警電話，聲稱“大埔縣三河鎮(zhèn)恭沙隧道鐵路上有炸藥”，隨后便關(guān)掉手機離開現(xiàn)場。恭沙隧道是大埔開往廣州火車站的必經(jīng)之路，如果發(fā)生爆炸將釀成驚天動地的慘禍。接到電話，當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)一方面迅速將案情上報鐵路警方和上級機關(guān)，一方面立即行動趕赴事發(fā)現(xiàn)場。廣鐵公安局惠州公安處高度警覺，立即會同大埔縣公安局，抽調(diào)8輛警車和近40名警察，大量護路聯(lián)防隊員，對恭沙隧道及附近鐵路沿線進行了地毯式搜索，最終一無所獲。最后，鐵路警方認定這是一起報假警案。警方隨即對報警手機號碼進行了排查，在電訊部門的配合下，順藤摸瓜，當(dāng)晚就將報警人袁德倫抓獲。法院公開審理此案，被告人袁德倫在法庭上辯稱，報假警，說瞎話，只為買不到車票而發(fā)泄不滿，沒想到會給警方和鐵路造成這么大麻煩，更沒想到會觸犯國家的刑法，十分后悔。最后法院以編造恐怖信息罪，一審判處被告人袁德倫有期徒刑10個月。參見正盛:《報假警觸刑律》，載《法治園地》2006年第9期，第35頁。

② 《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條與第25條有詳細規(guī)定。

③ 關(guān)于社會危害性存廢問題之爭，以陳興良、李海東為代表的反對者認為:其一，犯罪學(xué)上的犯罪與刑法學(xué)上的犯罪之概念不應(yīng)當(dāng)相同。在注釋刑法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，排除社會危害性，即犯罪的法定概念只解決犯罪是什么的問題，不應(yīng)當(dāng)、也不可能解決為什么是犯罪的問題;其二，存在社會危害性標準來判斷犯罪成立，有違罪刑法定，可以將很多行為擴大為犯罪。犯罪學(xué)上的犯罪概念是實質(zhì)概念，以實質(zhì)理性為依據(jù)，刑法學(xué)上的犯罪的概念是形式概念，以形式理性為依托。實質(zhì)特征(社會危害性)與形式特征(刑事違法性)沖突時該如何處理，主張形式特征(形式理性)優(yōu)位;其三，用法益及其法益侵害代替社會危害性，優(yōu)越性表現(xiàn)為:規(guī)范性，實體性，專屬性;其四，社會危害性與刑事違法性之間相悖。在犯罪學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，前者是后者的前提，而在刑法學(xué)領(lǐng)域，刑事違法性是社會危害性的前提。由此，形式犯罪認定中犯罪構(gòu)成的形式判斷與社會危害性的實質(zhì)判斷之間是對立的(參見陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》載《法學(xué)研究》2000年第1期;陳興良:《社會危害性理論——進一步的批判性清理》，載《中國法學(xué)》2006年第4期;李海東:《刑法原理人門(犯罪論基礎(chǔ))》，北京:法律出版社1998年版)。以儲槐植、趙秉志為代表的支持者認為:其一，從刑法13條但書的角度而言，其包括定量因素，“情節(jié)顯著輕微”，將定量與定性相結(jié)合的方法引入刑法，有重大理論和實踐意義;其二，13條中，不存在判斷犯罪成立的社會危害標準。社會危害性不同于社會危害性標準;其三，社會危害性與罪刑法定原則不是相互沖突的，而是在罪刑法定的前提下對之的補充，進一步縮小犯罪圈，限制國家刑罰權(quán)(即社會危害性只能用作出罪的理由，而不能用作入罪的理由);其四，社會危害性與法益侵害在本質(zhì)上同根同源，二者完全等同。并且，無論英美法系，大陸法系，還是我國，其實構(gòu)成要件中的要素均是相同的。就好比三個小孩玩同樣一套積木，各自堆出的樣式不同(參見儲槐植，張永紅:《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起》，載《法學(xué)研究》2002年第3期;儲槐植:《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京:北京大學(xué)出版社1997年版，第268頁;趙秉志，陳志軍:《社會危害性理論之當(dāng)代中國命運》，載《法學(xué)家》2011年第6期)。筆者支持后者的觀點。形象而言，社會危害性與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系如同冰水混合物，即構(gòu)成要件是四塊冰，社會危害性就是彌補冰隙的水，二者是相輔相成，和諧統(tǒng)一的關(guān)系。

④ 由于行為人用來作用于犯罪客體的條件與客觀世界的其他事物有千絲萬縷的聯(lián)系，因而任一條件都可能具有不同的客觀性質(zhì)。如槍，行為人既可利用它的殺傷力來殺人，也可利用它的殺傷力來傷人，但究竟是用它殺人或是傷人，只能決定于行為人對它的認識狀況和控制狀況。如某甲開槍向某乙射擊，不查清行為人主觀罪過的內(nèi)容，我們就無法認定該行為是殺人行為，還是傷害行為。犯罪構(gòu)成主觀要件的內(nèi)容對于行為客觀性質(zhì)的決定作用，在行為的主客觀兩方面發(fā)生矛盾的情況下表現(xiàn)得特別明顯。參見陳忠林:《論犯罪構(gòu)成各要件的實質(zhì)及辯證關(guān)系——改造現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的探索》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第6卷)，北京:中國政法大學(xué)出版社2000版，第363－364頁。

⑤ 對于禁止雙重評價原則，有人這樣理解:一事不二罰是指同一行為不能受到同種性質(zhì)的兩次處罰，也就是說不能同時受到兩次行政處罰或者刑事處罰，而并沒有排除在刑事處罰的同時對其進行行政處罰。參見黃厚秘:《論交通肇事罪的違法性前提——兼及行政違法與刑事違法的關(guān)系》，載《法制與經(jīng)濟》2010年第5期，第42頁。筆者認為，這樣的理解過于狹窄，而應(yīng)以責(zé)任統(tǒng)一性的視角進行理解。

⑥ 根據(jù)《刑法修正案(九)》(草案)第29條之規(guī)定，編造虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。也就是說，如果行為人在網(wǎng)上“報假警”則完全符合此條的規(guī)定，鑒于該草案未能正式通過故書于注釋部分，以示提醒。

⑦ 可以只引起了刑事立案程序或者刑事強制措施，而不一定引起審判程序。

⑧ 此處是否構(gòu)成窩藏罪還有待討論。

⑨ 此語參見付子堂著:《法之理在法外》，法律出版社2003年版，自序第6頁。其實，學(xué)習(xí)法律，解決社會問題不僅僅需要規(guī)范性思維，更需要經(jīng)驗性思維。我們不應(yīng)該被規(guī)范束縛，而是要深入社會，了解社會，理解大眾心理，覺解社會規(guī)律，這樣才能為社會的良性發(fā)展找到可靠的路徑。

⑩ 此處比喻“各安其分，各行其道”。原文出于《圣經(jīng)·新約》“Give back to Ceasar what is Ceasar’s and to God what is God’s”——《馬太福音》第二十二章第十五節(jié)至二十一節(jié)。

［1］朱雋．報假警可拘留［N］．重慶晚報，2014－09－24 (20)．

［2］付立慶．犯罪構(gòu)成理論:比較研究與路徑選擇［M］．北京:法律出版社，2010．

［3］李永升．刑法的功能與價值［M］．北京:中國檢察出版社，2012．

［4］陳忠林．論犯罪構(gòu)成各要件的實質(zhì)及辯證關(guān)系:改造現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的探索［C］//陳興良．刑事法評論:第6卷．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

［5］張明楷．行政刑法辨析［J］．中國社會科學(xué)，1995(3): 98．

［6］劉軍．刑法與行政法的一體化建構(gòu):兼論行政刑法理論的解釋功能［J］．當(dāng)代法學(xué)，2008(4):27－28．

［7］李曉明．行政刑法學(xué)導(dǎo)論［M］．北京:法律出版社，2003．

［8］周佑勇，劉艷紅．行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位(上):從行政法與刑法的雙重視野考察［J］．法學(xué)評論，2002(2): 61．

［9］馬克昌．中國寬嚴相濟刑事政策的演進［C］//趙秉志，種松志，韓豫宛．寬嚴相濟刑事政策與和諧社會構(gòu)建．北京:中國法制出版社，2009，11．

［10］趙秉志，鮑遂獻，曾粵興，等．刑法學(xué)［M］．北京:北京師范大學(xué)出版社，2010．

［11］韓美群．和諧文化論［M］．北京:中國社會科學(xué)出版社，2010．

〔責(zé)任編輯:許 潔〕

The Nature of“False A larm”Behavior and its Regulation

ZHOU Qiyu
(School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The nature of“false alarm”behavior cannot be generalized，it could be an objective behavior or an administrative violation or criminaloffense，therefore，the determination of itsnature should follow amacro-criteria combining the objective and the subjective，with a bias towards the objective harmness．The path of regulating such behavior should be sought from inside aswell as outside the law．Within the framework of the law，“false alarm”behavior should be evaluated as consequential offense，and the proportion principle should be applied to link itwith the public law，and educating and guiding are themain principle．Outside the law，improving the awareness of peaceful society，strengthening self-discipline，and promoting a profound understanding of the ideas of social harmony are the fundamental way to eradicate the“false alarm”behavior．

false alarm;nature;regulatory path;concept of harmony

D924.36

A

1671－5365(2015)02－0077－09

2014－12－11

周其玉(1990－)，男，山東威海人，碩士研究生，主要從事中國刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。