家族信托功能演繹與建構的法理審視*

李 智， 徐元強

(上海大學法學院，上海200444)

家族信托功能演繹與建構的法理審視*

李 智， 徐元強

(上海大學法學院，上海200444)

家族信托這一產(chǎn)生于英國的財富傳承工具逐漸在我國落地開花。其形式也從最初的民事信托發(fā)展到現(xiàn)今的商事信托，在這一轉變的過程中，其制度的功能也由最初的逃避稅負、財產(chǎn)隔離與保全、隱私保護轉變?yōu)槎悇找?guī)劃、家族治理與傳承。兩大法系的碰撞使其在我國的移植面臨著財產(chǎn)所有權不明確、登記制度的空白、稅法規(guī)制的欠缺等問題。明確財產(chǎn)所有權為受托人所有、登記對抗主義立法下的程序設計、信托征稅體制的建構對于其功能上的轉型必將產(chǎn)生積極的影響。

家族信托;功能;信托財產(chǎn);信托登記

家族信托這一傳統(tǒng)的民事信托在世界各地傳播的過程中，也逐漸發(fā)展為商事信托，在我國尤為明顯。而這種性質的轉變對于其功能的實現(xiàn)是否會有很大的影響，商事信托在我國家族信托中的實踐又是否具有合理性?況且，我國信托制度的確立本身存在著所有權模糊化的立法狀態(tài)，更傾向于委托人所有制結構。在存續(xù)時間長久的家族信托中，委托人的缺失又會對其未來的發(fā)展有何影響?同時，伴隨著去年年底的全國信托登記中心在上海自貿區(qū)的設立，我國信托業(yè)似乎迎來了真正的春天，這種創(chuàng)新將會有實質的改變嗎?本文帶著這些問題以家族信托功能的探討為線索，旨在考察現(xiàn)行的立法對于發(fā)展家族信托的裨益。

一、家族信托：徘徊于商事信托與民事信托

家族信托目前在我國更多的是以商事信托的形式操作，限于金融監(jiān)管的要求，私人民事信托在我國還未起步。雖然我國立法在私益信托之中按照受托人主體不同分為營業(yè)信托和非營業(yè)信托，也是我們常說的商事信托與民事信托。①全國人大信托法起草工作小組.中華人民共和國信托法釋義[M].北京:中國金融出版社，2001:24.也有學者將營業(yè)信托與非營業(yè)信托的區(qū)分標準劃定為是否以營業(yè)為目的②中野正俊，張軍建.信托法[M].北京:中國方正出版社，2004:36.，這種劃分標準是與我國立法上如出一轍還是另有所指，如果單純從文義解釋上來看，以是否以營利為目的信托劃分標準筆者不敢茍同。而英美信托法中關于商事信托與民事信托的分類則是以委托人向受托人轉移信托財產(chǎn)時是否收取對價為標準。③高凌云.被誤讀的信托——信托法原論[M].上海:復旦大學出版社，2010:53.兩種立法模式的差異對于信托功能的影響也將有所不同。出于后文論證的延續(xù)性考慮，本文只能按照我國現(xiàn)行的立法模式這一邏輯基礎而展開。

(一)功能分類的模糊化

1.家族信托之肇始

2013年首單家族信托產(chǎn)品的問世將人們的視線匯集到家族信托這一概念上來。而事實上我國現(xiàn)行信托分類之中并沒有家族信托這一說，由此家族信托更談不上是一個法律術語。從法律的視角下研究家族信托有必要給予其一個相應的界定，家族信托是指家庭或者個人作為委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)轉移給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義為整個家族利益為目的進行財產(chǎn)管理、稅負安排、財富傳承等管理與處分的制度安排。但是在信托制度源起的英國，家族信托并不是一個陌生的概念?！靶磐凶钤绨l(fā)展于英格蘭的家庭財產(chǎn)授予”①張?zhí)烀?失去衡平法的信托[D].北京:中國政法大學博士學位論文，2002:126.，故有學者認為家族信托源于英國早期的家產(chǎn)授予制度。②于霄.家族信托的法律困境與發(fā)展[J].南京大學法律評論，2014，(2).家產(chǎn)授予簡單來說就是英國早期的遺產(chǎn)分配方式，而信托則是家產(chǎn)授予的有效方式之一。從英國早期的家族信托發(fā)展進程考究，其最初是以民事信托的模式出現(xiàn)。在信托制度從英美法國家向大陸法國家傳播的過程之中，家族信托也慢慢地向商事信托轉變。在民事信托還處于襁褓之中的我國，現(xiàn)有的家族信托理所當然地以商事信托模式存在。對于商事信托模式的家族信托，其是否真正適用于我國的大陸法體系，還是違背了其民事信托的本質，從功能分類的視角將又會是一種怎樣的結果?

2.家族信托的功能分類

從上面的論述我們不難看出，家族信托既不能簡單地歸納為商事信托也不能一概而論地認定為民事信托。其具體的運行更多的是傾向于實質功能的分類。我國立法之中區(qū)分了民事信托、營業(yè)信托、公益信托這3種主要類型的信托。而學界按照信托目的的性質分為私益信托與公益信托，按照設立信托時是否需要委托人的意思表示將其分為意定信托與非意定信托，按照受托人義務是積極還是消極分為積極信托和消極信托。這樣的分類更多地傾向于形式意義上的分類。

基于功能的視角來考察家族信托，故在此有必要對于家族信托的功能的不同更細致化的加以區(qū)分，進而契合實務之中家族信托產(chǎn)品的設計。對于信托功能的分類可以概括為兩大類:目的功能和工具功能。從實現(xiàn)家族財富的傳承功能來看，英美國家通常使用累積和維持信托，該類信托的設立需要受益人在年齡上未滿25周歲，信托的設立時承諾不占有收益，并且信托的收益必須不斷地積累，此外還規(guī)定所有的受益人必須有同一個祖父(母)。這樣的制度設計不僅可以保持家族財富不流向外人手中，更重要的是將信托收益重新劃歸信托本金，最大化地實現(xiàn)家族財富的不斷膨脹。③D·J·海頓.信托法[M].周翼，王昊譯.北京:法律出版社，2004:57.而相對目的功能中的另兩項重要功能——保障功能與隱私保護功能，下文將會詳細論述。

從工具功能來看，在設計稅務安排功能上，家族信托根據(jù)避稅的靈活性可以具體分為占有收益信托與自由裁量信托，兩者相比較而言，自由裁量信托的靈活性更吸引家族對于財富管理的渴求。

從功能分類的視角下論證，我們可以得出家族信托在一定程度上更接近于民事信托的性質。商事信托始于替代公司作為從事不動產(chǎn)交易的實體產(chǎn)生，④陳雪萍.商事信托之商主體地位之研究[J].法商研究，2010，(6).發(fā)展到我國的營業(yè)信托，受托人以信托機構的形式存在經(jīng)營信托業(yè)務并受相關金融監(jiān)管部門監(jiān)督與管理。而我國現(xiàn)有的家族信托業(yè)更多的是承擔著理財?shù)墓δ?，這兩年的家族信托產(chǎn)品是否是真正意義上發(fā)揮著家族傳承、保障等功能，筆者還不得而知。而有學者在對信托制度的設計上不僅將營業(yè)性作為區(qū)分點，還將信托目的作為區(qū)分標準:財產(chǎn)形成與財產(chǎn)保護。⑤中野正俊.中國民事信托發(fā)展的可能性[J].法學，2005，(1).民事信托的目的更多地體現(xiàn)在財產(chǎn)的保護方面，這與家族信托的功能很貼近。

(二)目的功能下的法律構造分析

從上述家族信托的兩大功能的分類來看，目的功能更能體現(xiàn)著家族信托這一制度設計所獨有的魅力。而在目的功能的分類之下，家族信托法律構造又會與信托本身的構造有哪些差異呢?法律構造的分析對于信托功能又將會有怎樣的影響呢?

1.家族信托中的信托財產(chǎn)

信托財產(chǎn)是指作為信托關系之標的，歸受托人占有并由其以自己的名義為受益人的利益而管理或處分的財產(chǎn)。①徐孟洲.信托法[M].北京:法律出版社，2006:135.信托財產(chǎn)的取得方式有二:其一，因受托人承諾而取得的財產(chǎn)，一般稱之為原始財產(chǎn);其二，因受托人的管理處分行為而獲得財產(chǎn)稱為信托收益。②高凌云.被誤讀的信托——信托法原論[M].上海:復旦大學出版社，2010:70.我國現(xiàn)有的立法之中并未將二者嚴格區(qū)分開來，只是籠統(tǒng)的定義為信托財產(chǎn)，這與英美較為先進的立法還是有一定的差距的。作為家族信托財產(chǎn)，其范圍應當界定在我國現(xiàn)有的信托法框架之中，包括:動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權利。較之一般信托而言，家族信托基于傳承以及保障方面的功能應將所有的財產(chǎn)包含在內，加以區(qū)別其他財產(chǎn)因信托產(chǎn)品設計的不同，財產(chǎn)的范圍也有所差異。現(xiàn)有的家族信托更多的是以資金信托形式出現(xiàn)，這與我國對于家族信托的需求是相悖的。相對于我國陳舊的理財觀念而言，家庭財富更多的是以不動產(chǎn)、債權、股權等形式體現(xiàn)。如何將家族信托的財產(chǎn)范圍擴張至不動產(chǎn)以及財產(chǎn)性權利領域，進而實現(xiàn)由當前的形式家族信托轉變?yōu)閷嵸|家族信托，下文將從不動產(chǎn)登記制度等方面論證。

2.家族信托中的委托人

我國現(xiàn)行的立法之中對于委托人的資格給予了3項限定條件:具有完全民事行為能力、應擁有一定數(shù)量財產(chǎn)和未處于資不抵債的境地。③全國人大信托法起草工作小組.中華人民共和國信托法釋義[M].北京:中國金融出版社，2001:66.其中關于委托人的擔任資格限定在自然人、法人和依法成立的其他組織之中。而家族信托的設立之中，其委托人很多情況下是以家庭的形式為代表，其并不適應我國現(xiàn)行的信托立法體系。家族信托的委托人以家庭的形式出現(xiàn)則更能體現(xiàn)家族信托的傳承功能，現(xiàn)有的家族信托產(chǎn)品設計必然會把家庭的名義拆分成幾個自然委托人的模式去操作。反觀國外特別是英美國家，對于委托人并不會在立法中做出任何規(guī)定，因而我國這一立法的合理性還有待考證。

3.家族信托中的受托人

受托人是指接受委托人委托的信托財產(chǎn)，依信托目的為收益人的利益對信托財產(chǎn)進行管理或者處分的人。④全國人大信托法起草工作小組.中華人民共和國信托法釋義[M].北京:中國金融出版社，2001:78.在我國現(xiàn)有的家族信托實踐之中，受托人更多的是以信托機構的形式出現(xiàn)，平安信托的“鴻承世家”、北京信托的“家業(yè)恒昌”、平安銀行與外貿信托的“財富傳承”。上述的家族信托模式受托人都是信托機構，或者準確地來說很多都是以銀信合作的模式出現(xiàn)。而值得我們思考的是個人是否可以作為家族信托的受托人呢?

《信托法》第二十四條規(guī)定:受托人應當具有完全民事行為能力的自然人、法人。從這一規(guī)定上來看，傳統(tǒng)的民事信托之中，我國相關法律對于受托人的資格并沒有特別的限制。⑤周小明.信托制度:法理與實務[M].北京:中國法制出版社，2012:119.而且在現(xiàn)有的法律制度框架之下家族信托這一具體的制度并未納入相應法律的監(jiān)管范圍，其不屬于《信托法》第二十四條第二款所規(guī)定的法律、行政法規(guī)對受托人的條件另有規(guī)定的范疇。故此可以得出結論:自然人、法人或者其他非信托機構組織在不違反法律行政法規(guī)的規(guī)定之下是可以充當家族信托受托人的。

4.家族信托中的受益人

信托制度相對于代理、行紀等行為最大的不同點之一就是，其制度的設計是為委托人與受托人之外的第三人創(chuàng)設受益，受益人在信托當事人之中處于非常重要的地位。家族信托的受益人一般為家庭成員，可能是配偶、子女、親戚甚至可能是情人、非婚生子女等。實踐中的家族信托受益分配模式主要分為定額分配與不定額分配并存的分配模式，在具體的運營之中有所差別。以北京信托“家業(yè)恒昌”分配模式來看，將受益人的生活開銷視作定額，而將不定額的收益以獎品或獎金的形式分配。招商銀行的“財富傳承”一部分讓子女領取定期薪金，另一部分支持他們的非經(jīng)常性開銷，比如婚嫁、醫(yī)療、買房、創(chuàng)業(yè)等。

二、傳統(tǒng)之發(fā)軔：英國家族信托的功能指向

對于家族信托功能的考察我們不得不溯及該制度的發(fā)源地。1536年《用益法》頒布為信托制度發(fā)展提供了契機，而之后的薩班奇訴達斯頓案的確立標志著信托制度正式在英國確立。①余輝.英國信托法:起源、發(fā)展及其影響[M].北京:清華大學出版社，2007:123.私人家族信托作為最早的信托模式，其制度的產(chǎn)生到發(fā)展一直就伴隨著各項功能，從早期的規(guī)避封建賦稅發(fā)展到之后的財產(chǎn)隔離與保全、隱私保護、生活保障等。

(一)稅務規(guī)劃：所得稅下的征稅信托(The Taxing Trusts)

1.用益制度下規(guī)避封建附屬權利

產(chǎn)生于中世紀英格蘭的家族信托，其初始目的是不動產(chǎn)律師為了幫助客戶減免封建附屬權利，在客戶死亡后最大限度地行使財產(chǎn)處分權。②許桂華，孔小偉.信貸條件、信貸流向及其對信貸政策的影響——基于家庭部門的實證分析[J].云南財經(jīng)大學學報，2015，(3).而在中世紀的英國仍固守著長子繼承制，基于該制度的存在，陪臣們的土地上附有很多封建附屬義務，③本部分論證僅從規(guī)避封建附屬權利的角度出發(fā)，用益制度的設計還有其他一些原因:(1)土地法禁止遺贈土地; (2)信徒自愿將土地轉移給教會;(3)照顧參加十字軍東征人的土地。用益制度的設計就是為了規(guī)避種種的封建義務。④本文以贊成“用益”與“信托”這兩個詞語可以混同使用的觀點展開論證的。

2.賦稅急劇升高下的稅收優(yōu)惠——征稅信托(The Taxing Trusts)

19世紀之后隨著遺產(chǎn)稅以及所得稅的逐步攀升，高稅率達到了40%之高，有的甚至達到98%之多。⑤D·J·海頓.信托法.[M].周翼，王昊譯.北京:法律出版社，2004:53.從所得稅的角度來看，信托財產(chǎn)所涉及的所得稅在這個階段是針對受托人征收，這部分的所得不被視為受托人的個人所得，它是課稅分離的。⑥栗崢.法律背后的秩序:一種規(guī)訓型司法模式[J].思想戰(zhàn)線，2013，(6).受托人只有在沒有行政管理費用優(yōu)惠的情況下才適用基本稅率。對于受托人的征稅有一個巨大的優(yōu)勢:將信托財產(chǎn)的所得一直累積下去，不頻繁的將其分配給受益人，在信托收益首次向受益人轉移的過程之中對受益人是免征所得稅的。⑦張睿.我國轉型期下公證制度轉型之困——以房產(chǎn)產(chǎn)權法定公證為契[J].云南師范大學學報(哲學社會科學版)，2013，(1).此處有必要提及永久信托這一信托形式，這種無期限限制的信托可能享受到永久免于繳納轉讓稅的優(yōu)惠，⑧陳開琦，黃聰.法律權利的道德爭論——關于權利來源的兩種思考[J].云南師范大學學報(哲學社會科學版)，2014，(6).目前在美國的18個州以及哥倫比亞地區(qū)允許該類信托的合法存在。

(二)財產(chǎn)隔離與保全——保護信托

1.信托財產(chǎn)獨立性初衷

“信托財產(chǎn)的獨立性是指信托財產(chǎn)即使有受托人的名義，也不是受托人的固有財產(chǎn)，應當被當作和受托人固有的財產(chǎn)相區(qū)別的財產(chǎn)對待?！雹崮芤娚凭?現(xiàn)代信托法[M].趙廉慧譯.北京:中國法制出版社，2011:46.具體來說信托財產(chǎn)的獨立性不僅體現(xiàn)在其獨立于受托人的固有財產(chǎn)，還體現(xiàn)于其獨立于委托人的其他財產(chǎn)、獨立于受益人的固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)損益的獨立性。前面3種獨立不難理解，而對于信托財產(chǎn)損益獨立性，因將其理解為由受托人管理處分行為所獲得的收益歸信托財產(chǎn)，非由信托受托人過錯而產(chǎn)生的對第三人的債務也將由信托財產(chǎn)承擔。而信托財產(chǎn)這種對于獨立性的要求正是其為了創(chuàng)設這種隔離機制以保護信托財產(chǎn)的核心目的。

2.保護信托組織形式

對典型的保護信托考量，該信托的目的是否是為受益人的終身利益而設立，否則信托財產(chǎn)的收入有可能流出。一旦發(fā)生受益人的破產(chǎn)事件，以自由裁量信托形式設立的保護信托，可以召集之前確定的家庭成員，這將會使受托人重新選定受益人。這種為了防止因受益人的愚蠢行為而使得破產(chǎn)的信托，在英國《1925年受托人法》的第36款中有相關規(guī)定。①Gary Watt.Briefcase on Equity&Trusts(Second Edition)[M].newyerk:Cavendision Publish Limited，2001: 25.

(三)隱私保護——秘密信托

1.家族信托的獨有屬性

家族信托的設立很重要的一點是出于隱私保護的考慮需要。在國外尤其是英國，人們對于死后財產(chǎn)的安排很多是通過遺囑的方式，但是遺囑是公開的文件。因此，通過信托制度尤其是家族信托的設計能更好地規(guī)避以遺囑方式做出的財產(chǎn)安排，進而更好的照顧那些非婚生子女或者情婦。

2.秘密信托模式選擇

秘密信托根據(jù)信息公開的程度分為兩種:完全秘密信托與半秘密信托，前者在信托成立時并沒有信托愿望的指示，對于信托剩余財產(chǎn)的受益人表面上也是不確定的;后者的設立在表面上有一個明確的愿望，對于剩余財產(chǎn)歸誰所有雖有所指示，但是對于收益人卻是不公開的。②Andrew Iwob.Essential Trusts(Third Edition)[M].newyerk:Cavendision Publish Limited，2004:179.對于秘密信托操作模式的簡便，有學者認為，委托人可以設置相關安全措施，以幫助秘密信托的受益人能夠保證信托已經(jīng)設立，且證明受托人持有的法律文件。③D·J·海頓.信托法[M].周翼，王昊譯.北京:法律出版社，2004:61.

三、制度移植：我國家族信托濫觴與功能缺罅

從20世紀的20年代起，信托制度便以“信托業(yè)”形式在我國興起，但是絕大多數(shù)銀行信托部以及信托公司都從事相關的銀行業(yè)務，與信托并沒有實質的聯(lián)系。伴隨著我國《信托法》在2001年的頒布，以營業(yè)信托為代表的信托業(yè)在我國蓬勃發(fā)展。改革開放以來隨著資本市場的開放，造就了一大批高凈值人士，而這群人也正面臨著接班問題。家族信托的出現(xiàn)在2012年的金融界響起一聲巨雷，信托作為財富傳承的工具也引起人們的關注。

(一)財富觀念變遷下的家族治理與傳承

我國的家族信托發(fā)展呈現(xiàn)出一個由外及內的過程，早期的家族信托都是以離岸信托為代表，之后國內信托公司也慢慢試水家族信托產(chǎn)品。

1.由外及內:華人境外設立家族信托

家族信托在我國的發(fā)展最早產(chǎn)生于信托制度引入較先的香港和臺灣地區(qū)，以李嘉誠、邵逸夫為代表的香港富豪相繼成立家族信托基金。而內地的家族信托發(fā)展較為滯后，早在2013年之前就有富豪選擇開曼群島、澤西島、英屬維京群島等避稅天堂設立家族信托。吳亞軍的離婚事件引出夫婦二人于2008年在開曼群島設立的家族信托，通過將各自股權委托于信托機構設立信托以保持股權的獨立性，防止了兩人的婚變對公司造成負面影響。④新華網(wǎng).“吳亞軍離婚引出家族信托概念財產(chǎn)隔離器漸成新方向”[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-12/11/c-124078649.html，2015-05-13.而正是家族信托這種財產(chǎn)隔離功能保證了家族企業(yè)發(fā)展的延續(xù)性。

2.首款“私人定制”家族信托——“鴻承世家”

根據(jù)波士頓公司的數(shù)據(jù)顯示，改革開放三十多年來，截至2013年我國的個人可投資資產(chǎn)總額已經(jīng)超過92萬億元人民幣，而高凈值家庭的個人可投資資產(chǎn)總額已占46%。⑤馬子紅.我國民間投資改革發(fā)展的新思路[J].思想戰(zhàn)線，2013，(6).財富的急劇擴張也使人們的目光轉向至財富的傳承，一些高凈值家庭開始接觸家族信托。在2012年的下半年，我國大陸開始了家族信托的“破冰”，該款家族信托產(chǎn)品資產(chǎn)額為5000萬元，合同期限為50年，客戶是一位年過40歲的企業(yè)家。根據(jù)約定，信托委托人將與平安信托共同管理這筆資產(chǎn)，期滿之后將按照信托合同的約定分配給家族受益人。①中國證券網(wǎng).財富傳承借助信托平臺平安誕生首單家族信托[EB/OL].http://www.cnstock.com/simu/ simudt/201301/2439987.html，2015-05-14.之后各大信托公司也逐步發(fā)展家族信托業(yè)務，先后誕生了北京信托的“家業(yè)恒昌”、平安銀行與外貿信托的“財富傳承”、興業(yè)銀行的“藏瓏一號”等家族信托產(chǎn)品。

3.制度創(chuàng)新下我國家族信托的新興

2013年上海自由貿易區(qū)的建立標志著我國的經(jīng)濟體制改革、對外開放已經(jīng)步入了嶄新的領域，伴隨而來的必將是各項制度的創(chuàng)新與接軌。2014年年底國務院已經(jīng)下發(fā)文件批準在上海自由貿易區(qū)設立全國信托登記中心，其業(yè)務內容主要包括:信托受益權集中登記、信托合同登記、信托受益權轉讓及質押融資等展開。②中國經(jīng)營網(wǎng).全國信托登記中心落地上海欲解13萬億資產(chǎn)流動難題[EB/OL].http://www.cb.com.cn/economy/2014-1108/1094073.html，2015-05-15.早在《不動產(chǎn)登記暫行條例》的頒布之前，我國個人財產(chǎn)的登記制度尚無法規(guī)，姑且不用論及信托登記制度了。我國現(xiàn)有信托資產(chǎn)的規(guī)模已經(jīng)達到13萬億元人民幣，而信托登記制度的逐步完善對于信托資產(chǎn)的流動性會有一個很大的促進。對于我國家族信托發(fā)展，全國信托登記中心的設立與家族信托的功能實現(xiàn)，這兩者是相得益彰還是背道而行，筆者持一個保守的態(tài)度。

(二)我國家族信托功能困境剖析

隨著內地首單家族信托的落地，家族信托在實務開展中也將面臨許多的問題。這與我國現(xiàn)行信托立法中信托財產(chǎn)所有權歸屬懸而未決、信托登記制度欠缺、稅法規(guī)制的空白等息息相關。

1.信托法治理中的不完善

現(xiàn)代信托制度的產(chǎn)生是基于英國普通法與衡平法之間的沖突，即在雙重所有權下的受托人享有的法律所有權和由受益人享有的衡平法上的所有權。在單一物權下的我國《信托法》第二條規(guī)定:“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將信托財產(chǎn)權委托給受托人……進行管理或者處分的行為。”其中的“委托給”一詞模糊了信托財產(chǎn)所有權問題，所有權的不明確也一直困擾著我國信托業(yè)的發(fā)展。對于信托財產(chǎn)所有權法學界的爭論頗多，有從普通法系雙重所有權角度出發(fā)的“名義所有權”與“實質所有權”學說，③何寶玉.信托法原理研究[M].北京:中國政法大學出版社，2005:3.也有受日本信托法影響的單一所有權下的受托人所有說，④耿利航.信托財產(chǎn)與中國信托法[J].政法論壇，2004，(1).也有從實現(xiàn)信托核心功能角度出發(fā)的信托財產(chǎn)受托人所有觀點，⑤于海涌.論信托財產(chǎn)的所有權歸屬[J].中山大學學報(社會科學版)，2010，(1).還有觀點認為我國信托財產(chǎn)所有權是在單一所有權基礎上由委托人享有。⑥張淳.我國信托財產(chǎn)所有權歸屬的態(tài)度及其法理審視[J].甘肅政法學院學報，2007，(5).作為信托制度中最核心的信托財產(chǎn)所有權問題，自《信托法》頒布以來，立法部門也沒有做出相應的解釋以明確信托財產(chǎn)所有權的歸屬，而理論界的觀點卻又是百花爭鳴，信托實務中人們也往往忽略這一問題。信托財產(chǎn)的所有權歸屬問題的塵埃落定不論對于理論界還是實務領域都有著重要的意義，這也將成為完善我國信托法的基礎。家族信托制度功能的實現(xiàn)也離不開我國信托法的完善。

2.物權法監(jiān)管上的不足

登記制度作為物權法體系中的一個重要環(huán)節(jié)，在我國信托制度中也不容忽視。我國現(xiàn)行《信托法》對于登記制度的規(guī)定體現(xiàn)在第十條之中:“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記?！谎a辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！蔽覈F(xiàn)行的信托登記制度中對于應當辦理登記的信托并沒有明確規(guī)定，只是參見“有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。我國現(xiàn)行登記制度中對于需要登記的不動產(chǎn)規(guī)定在《不動產(chǎn)登記暫行條例》的第五條中所羅列的不動產(chǎn)權利，另外還包括專利權、商標權。對于上述我國登記制度中所規(guī)定的應當辦理登記財產(chǎn)權利類別是否是信托法中所規(guī)定的應當辦理信托財產(chǎn)等財產(chǎn)類別，筆者也不得而知。從另一面也可以看出，并不是所有的財產(chǎn)設立信托都是需要登記的。而在后面的“不補辦的，信托不產(chǎn)生效力”從一定程度上確立我國信托登記制度生效主義。這意味著信托財產(chǎn)因為未辦理登記而不產(chǎn)生效力更不可能對抗第三人，這與我國信托財產(chǎn)獨立性要求是相悖的。英美法系國家，信托的成立無須登記，其制度的發(fā)展本身就是依托委托人對于受托人的高度信任。體現(xiàn)在家族信托上，其設立更多的是為了保護受益人以及家族的利益，往往帶有秘密性。我國現(xiàn)行嚴苛的信托登記生效主義立法模式與信托登記制度的模糊，都對我國家族信托的設立帶來負面影響，如何構建適合我國特色的信托登記制度將在下文詳述。

3.稅法規(guī)制上的欠缺

我國的稅收制度全面改革始于1988年，而現(xiàn)有的信托業(yè)也只是在2001年《信托法》頒布之后才發(fā)展起來。稅收立法的滯后性使得我國現(xiàn)有的信托稅收制度相當不完善，家族信托稅制欠缺也在所難免。家族信托稅法規(guī)制的缺陷主要表現(xiàn)在:納稅主體即納稅義務人的不明確、重復征稅以及稅收優(yōu)惠的空白。從納稅義務人的不明確來看，在我國現(xiàn)行的稅法體制之下，既存在對委托人的征稅又存在對受益人的征稅。其主要歸結在信托運行過程之中，受托人因管理處分信托財產(chǎn)而獲得的所得收益，以及在信托運營終結時所獲得的最終收益所得的征稅稅目以及標準，我國現(xiàn)行的稅法中并無相應規(guī)定。①李廣輝，李紅.試論中國國際信托中的法律關系適用[J].河北法學，2002，(8).在重復征稅方面，信托財產(chǎn)從委托人向受托人第一次轉移的過程之中按照規(guī)定征收營業(yè)稅，而在委托人向受托人轉移信托財產(chǎn)的最終環(huán)節(jié)之上又需繳納營業(yè)稅;委托人因管理處分信托財產(chǎn)所獲得收益應繳納企業(yè)所得稅，而委托人向受益人分配收益之時，受益人又面臨著個人所得稅。相比較稅收優(yōu)惠而言，在我國現(xiàn)行的信托稅制中僅對證券投資信托給予稅收優(yōu)惠，對于募集資金時的營業(yè)稅給予減免，在金融市場上取得的證券收益也是免征所得稅。②胡政.論我國信托稅收法律制度的完善[D].南昌:江西財經(jīng)大學碩士學位論文，2013:218.相比較而言，我國現(xiàn)有的家族信托卻沒有與之對應的稅收優(yōu)惠制度。

四、未來之展望：家族信托功能之建構

家族信托的發(fā)展必須依托良好的法律環(huán)境，而其功能的建構更是離不開我國信托制度的完善。下文以《信托法》的完善為“一體”，將《物權法》中登記制度明晰與稅法的變革作為“兩翼”，旨在建構我國家族信托之功能。

(一)信托法的完善——治理與傳承功能凸顯

信托財產(chǎn)所有權的歸屬問題是信托法完善的基礎。信托財產(chǎn)權所有權的歸屬爭議是歸委托人所有還是受托人所有呢?筆者還是比較認同信托財產(chǎn)所有權歸受托人所有的觀點。從法律移植的傳統(tǒng)來看，在信托制度由普通法系向大陸法系國家的移植過程探究，目前各個大陸法系國家移植信托制度的過程之中，對于信托財產(chǎn)所有權的立法都采用受托人所有的模式，還未出現(xiàn)委托人所有之模式。從解釋學的角度來看，筆者還是比較贊同對于“委托給”的理解應當是“委托+給”，“委托”是設立信托的意思表示行為，“給”是將信托財產(chǎn)所有權轉移給受托人的行為。③周小明.信托制度:法理與實務[M].北京:中國法制出版社，2012:43.從物權理論來看，現(xiàn)有的立法明確了受托人享有的對信托財產(chǎn)占有、處分、使用以及收益所有權能，如果還將所有權劃歸于委托人的話，這與我國現(xiàn)行的物權體系格格不入。從家族信托治理與傳承功能的凸顯上來看，在委托人所有的模式當中，委托人的逝去導致其所有權又將回歸到遺囑范疇，這顯然是與設立家族信托的目的不吻合。當然信托財產(chǎn)所有權的明晰只是完善信托法的基礎，下文將物權法與稅法聯(lián)動起來共同完善我國的信托制度。

(二)物權法的明晰——財產(chǎn)隔離與保全功能強化

1.立法模式路徑選擇:登記對抗主義

登記生效主義被納入我國現(xiàn)行的信托立法之中，學界對于這種立法模式的選擇普遍認為過于嚴苛。比較其他大陸法系國家與地區(qū)，以日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)為例，在各自的信托法中都規(guī)定，“以應登記或注冊之財產(chǎn)為信托者，非經(jīng)信托登記，不得對抗第三人?！雹儆诤Ｓ?英美信托財產(chǎn)——雙重所有權在中國的本土化[M].北京:中國政法大學出版社，2011:191.從信托獨立性的角度以及家族信托功能的強化來看，筆者還是比較認可“信托登記不是所有權變更的登記，而是證明該信托財產(chǎn)具有獨立性的登記”②蔡概還.獨立性登記:信托登記的創(chuàng)新途徑[M].上海證券報，2008-2-28.。對于信托登記的模式選擇有學者主張兼采登記生效主義與登記對抗主義，③湯淑梅.信托登記制度的建構[J].法學雜志，2008，(6).對于這種觀點筆者持保留態(tài)度。原因有二，首先，登記生效主義與信托財產(chǎn)獨立性是相悖的，其次，基于家族信托財產(chǎn)隔離與保全功能的強化，弱化登記制度很有必要。在缺乏衡平法制衡的我國，如果完全取消信托登記制度是不現(xiàn)實的，選擇較為寬松的登記對抗主義模式也實屬無奈之舉。

2.明確登記程序與財產(chǎn)類別

我國現(xiàn)行的信托登記制度只是在《信托法》第十條中簡要的予以規(guī)定，對于具體哪些財產(chǎn)需要登記、哪些財產(chǎn)不需要登記都沒有明確的規(guī)定。而在具體的登記操作之中又沒有相應的法律依據(jù)，我國信托的登記制度還有待探索。登記程序中明確需要與之相應的登記部門配套。我國現(xiàn)有的信托登記部門為上海信托登記中心，其登記效力與財產(chǎn)登記由于沒有相關部門的銜接而受到質疑。④劉士國，高凌云，周天林.信托登記法律問題研究[J].政府法制研究，2009，(1).去年年底在上海自貿區(qū)成立的全國信托登記中心將為我國信托登記制度的完善做好充足的準備。全國信托登記中心將信托產(chǎn)品登記設為起點，隨后引入信托財產(chǎn)登記制度。這種循序漸進的做法符合我國當前信托業(yè)的需要。但是筆者需要強調兩個問題:其一，落地上海自貿區(qū)的全國信托登記中心，其登記效力必須被接納為我國《信托法》中第十條規(guī)定的登記;其二，全國信托登記中心引入信托財產(chǎn)登記的同時必須要有相應的登記部門與之協(xié)調。

隨著我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》的頒布，登記制度也在我國逐步完善。對于不同信托財產(chǎn)采用的登記模式是否會有區(qū)別對待，明晰我國需要登記的信托財產(chǎn)種類也是勢在必行。對于全國信托登記中心的設立，我國有必要出臺相應的信托登記法規(guī)。

(三)稅法的變革——稅務規(guī)劃功能建構

我國現(xiàn)有的稅制在家族信托的方面存在著征稅主體不明確、重復征稅以及稅收優(yōu)惠的空白等方面的不足。家族信托稅務規(guī)劃功能的建構要求我國現(xiàn)行的信托稅制必須進行相應的變革，以下從避免重復征稅以及遺產(chǎn)稅的征收對于我國家族信托稅制的影響兩個方面進行探討。

1.避免重復征稅的探討

重復征稅的避免首先需要我們明確相應的納稅主體，納稅人主體的明確也是我國建構信托稅收制度的基礎。我國現(xiàn)有理論對于征稅主體的觀點眾說紛紜，但主流觀點認為應該“借鑒西方國家以及我國臺灣地區(qū)，以受益人為納稅義務人”⑤徐孟洲，席月明.論我國信托稅制構建的原則和設計[J].稅務研究，2003，(11).。對于信托收益所得稅以及營業(yè)稅的征收規(guī)定設計，應根據(jù)信托導管原理⑥信托導管原理是指信托應當看作向受托人分配信托利益的“管道”。以及借鑒臺灣地區(qū)經(jīng)驗，基于信托關系的轉移和其他處分行為，不應征收所得稅并且該類行為不應視同為銷售行為。從域外的家族信托稅收優(yōu)惠制度的視角來看，信托作為實質上的財產(chǎn)贈予，美國稅法通過對于贈予、遺囑法院的裁決而獲得之財產(chǎn)收入可以免除繳納個人所得稅。對于生前贈予的稅收優(yōu)惠在某種程度上是一種稅率減少，筆者不難得出這樣的結論:美國稅法的設計是鼓勵人們采用信托這種生前贈予行為實現(xiàn)家族財富的傳承。①杰西·杜克米妮爾，斯坦利·M·約翰松.遺囑、信托、財產(chǎn)[M].北京:中信出版社，2003:28.

2.遺產(chǎn)稅草案下的設想

財政部所擬定的《中華人民共和國遺產(chǎn)稅暫行條例(草案)》的問世已經(jīng)過去了十年之久。隨著我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》的出臺，財產(chǎn)公示制度的建設在我國已經(jīng)初具模型。遺產(chǎn)稅已在世界各個國家展開征收，已表明其在調節(jié)社會財富、抑制社會浪費、穩(wěn)定財政收入等方面的巨大優(yōu)勢。遺產(chǎn)稅未來在我國的開征必然對于以遺囑、贈予等形式實現(xiàn)的家族傳承產(chǎn)生消極影響。而家族信托在遺產(chǎn)稅開征的環(huán)境下，應當如何建構當前的信托稅收制度?目前的財產(chǎn)登記制度與個人收入申報制度的不健全以及現(xiàn)有征信體系有待加強的情況下，將贈予稅合并入遺產(chǎn)稅很有必要。在信托稅制下，對于信托財產(chǎn)在委托人與受托人之間變更、受托人更換、委托人與受益人之間的轉移，在這些非實體層次避免繳納贈予稅。這樣的設計避免了信托的重復征稅，也使人們在遺囑與家族信托之間更好的選擇財富傳承的安排。

Functional transformation and construction of the family trust in the legal perspective

Ll Zhi&XU Yuan-qiang
(Law School，Shanghai University，Shanghai 200444，China)

Family trust，a kind of Britain's property inheritance tools，has been gradually developed in China in the past several years.Its form has developed from the original civil trust to today's commercial one.In the process of this transformation，its functions have changed from the original tax shelter，property isolation and preservation，and privacy protection to tax planning，family governance and inheritance.The collision of the two legal systems has made the transplantation of the Britain's family trust face the following challenges in our country:the unclear ownership of the property，the lack of a registration system and a tax law，etc..A clear ownership of the property to the trustee，the design of the program with the legislation of the registration antagonism and the construction of a trust tax system will have a positive impact on the transformation of its functions.

family trust;function;trust property;trust registration

喬小洺]

D913

A

1000-5110(2015)05-0081-09

李 智，女，重慶人，上海大學教授，博士，研究方向為信托法與公司法。