被害人承諾三論——基于不同視角的分析

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-3192（2015）04-0080-04

收稿日期：2015-05-20

作者簡(jiǎn)介：付傳軍，男，河南商丘人，河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部編輯，講師，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

在對(duì)刑法問題的探討中，不同的視角會(huì)有不同的觀點(diǎn)、不同的思考進(jìn)路、不同的結(jié)論。對(duì)被害人承諾的研究也是如此。本文嘗試對(duì)被害人承諾中的幾個(gè)基本問題進(jìn)行不同視角的分析，以期能進(jìn)行新的梳理，有所發(fā)現(xiàn)。

由于國(guó)家對(duì)刑事追訴權(quán)的壟斷，傳統(tǒng)的刑法問題通常都是表現(xiàn)為“國(guó)家——犯罪人”的二元主體結(jié)構(gòu)模式，在這種模式中，由國(guó)家的專門機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)犯罪人行使追訴權(quán)。被害人承諾作為近年來日益引起人們關(guān)注的刑法問題，它的新穎之處在于這個(gè)特定問題的主體結(jié)構(gòu)模式引入了一個(gè)在其他問題中普遍受到忽視的要素——被害人，形成了“國(guó)家——犯罪人——被害人”的三元結(jié)構(gòu)模式，被害人在其中不再是一個(gè)旁觀者，而是在一定程度上能夠決定刑事追訴權(quán)的行使，具有了足夠的話語權(quán)的訴訟主體。其體現(xiàn)了對(duì)公民自由決定權(quán)的尊重，所以有學(xué)者認(rèn)為這是民權(quán)主義刑法勃興的一個(gè)表現(xiàn) ［1］。

在被害人承諾中，被害人作為訴訟主體的介入，使得對(duì)其中許多要素的評(píng)價(jià)有了新的視角，也可以說形成了多元的評(píng)價(jià)坐標(biāo)體系。對(duì)于具體問題，除了代表國(guó)家意志的刑法的最終評(píng)價(jià)外，還有被害人、行為人，以及社會(huì)一般人的評(píng)價(jià)，而后者對(duì)于前者也有著很大的影響。許多問題在被害人、行為人，以及社會(huì)一般人兩兩組合形成的不同視角下，可以有著不同的闡釋和延展。同時(shí)，對(duì)被害人承諾正當(dāng)化的法理基礎(chǔ)，從不同的視角進(jìn)行分析也非常必要。

一、名稱：是被害人承諾，還是權(quán)利人同意？被害人——社會(huì)一般人視角

研究被害人承諾，關(guān)于名稱即有很大的爭(zhēng)議，而這種爭(zhēng)議來源于承諾主體（行為對(duì)象）和社會(huì)一般人的不同視角。命名為被害人承諾很明顯是社會(huì)一般人的視角，即在社會(huì)一般人看來，承諾主體作為行為指向的對(duì)象在這個(gè)過程中其權(quán)益是被侵害的，所以被稱為被害人，其落腳點(diǎn)是被侵害的結(jié)果；如果不是這樣，這個(gè)行為就不會(huì)成為刑法中的問題。然而在承諾主體看來，自己的承諾則是行使自己的權(quán)利，而不是故意尋求被害，行使權(quán)利的動(dòng)機(jī)可能是各種各樣的，但其落腳點(diǎn)卻必定是實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)益。

所以有學(xué)者主張應(yīng)以“權(quán)利人同意”的概念替代被害人同意（承諾）的概念，“‘被害人’有時(shí)實(shí)為受益人”，“被害人的概念可以歸屬于權(quán)利人的概念范疇。被害人無一例外的都是相應(yīng)的權(quán)利人，因此權(quán)利人同意的概念具有邏輯上的包容性，即可以合理地包容被害人同意的概念” ［2］。這種主張有一定的道理，將承諾主體簡(jiǎn)單地認(rèn)定為“被害人”，具有一定的片面性和專斷性，是一種個(gè)體要服從一般的思維模式。然而正如前面所說，這是一個(gè)視角轉(zhuǎn)換的問題，如果權(quán)利人的同意已包含了全部的真理，那么這樣一種社會(huì)常態(tài)行為又為什么會(huì)成為刑法上的問題呢？承諾主體的視角當(dāng)然重要，但社會(huì)的一般視角也不容忽視，畢竟社會(huì)的一般倫理判斷是刑法的重要立足點(diǎn)，兩種視角的辯證統(tǒng)一才是問題的全部。

因此，在筆者看來，被害人承諾作為約定俗成的名稱，不妨繼續(xù)沿用，畢竟尊重習(xí)慣也是必要的。但我們?cè)谘赜眠@個(gè)名稱時(shí)要明確它的內(nèi)涵：它是行使權(quán)利，但不是完全常態(tài)的行使權(quán)利，它有被侵害的結(jié)果；它是一種被侵害，有侵害結(jié)果，但它也是被害者行使權(quán)利產(chǎn)生的結(jié)果。只有這樣，才能較為全面地把握這個(gè)問題，為其在理論上的展開奠定穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

被害人和社會(huì)一般人的不同視角造成行為效果的不同的價(jià)值評(píng)判，而對(duì)被害人承諾行為的最終定性也是這兩種不同的價(jià)值評(píng)判博弈的結(jié)果。在當(dāng)前的被害人承諾研究中，根據(jù)被影響的法益的不同，這種博弈可以分為三種情形，這體現(xiàn)了兩種評(píng)判的三種不同關(guān)系。第一種情形是以權(quán)利人（被害人）主觀意志利益為法益，在這種情形中權(quán)利人（被害人）的自我決定權(quán)為唯一的法益，權(quán)利人具有完全的自主權(quán)，所以兩種評(píng)判在這里是一致的，該種情況實(shí)際上就成為一種社會(huì)常態(tài)行為，無犯罪性可言。一個(gè)最典型的例證就是經(jīng)婦女同意與之發(fā)生性行為，由于無違背婦女意志，也就無強(qiáng)奸犯罪可言。第二種情形是被害人（權(quán)利人）較輕的人身權(quán)益和客觀物質(zhì)利益。在這里兩種評(píng)判產(chǎn)生了明顯的分歧：在被害人（權(quán)利人）看來，承諾是在正當(dāng)處分自己的權(quán)益，他自己出于個(gè)人具體情況的衡量，認(rèn)為這種處分符合自己的意愿，出于自己的意志，所以并不認(rèn)為自己在受害，甚至在總體上認(rèn)為自己是受益者；而從社會(huì)一般人的觀點(diǎn)來看，在這個(gè)過程中，被害人（權(quán)利人）的權(quán)益受到了侵害，認(rèn)為這種侵害具有不以權(quán)利人意志為轉(zhuǎn)移的客觀性。不過在這種情況下，因?yàn)槭芮趾Φ臋?quán)益不屬重大法益，社會(huì)的一般觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)益主體的自主決定權(quán)更為重要，所以社會(huì)的一般評(píng)判讓步于權(quán)益主體的特殊評(píng)判，以后者作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)這種行為并不予以犯罪化。第三種情形是以生命權(quán)和重大健康權(quán)為法益。兩種評(píng)判同樣有重大分歧，然而因?yàn)檫@兩種權(quán)益過于重大，在社會(huì)一般觀點(diǎn)看來比權(quán)益主體的自主決定權(quán)更為重要，所以社會(huì)一般評(píng)判不再讓步，對(duì)侵犯這兩種權(quán)益的行為雖經(jīng)被害人（權(quán)利人）承諾仍然認(rèn)定為重大侵害，予以犯罪化處罰——個(gè)體的特殊評(píng)判必須服從于社會(huì)的一般評(píng)判。

二、對(duì)象：是承諾，還是被承諾的行為？被害人——行為人視角

除了被害人承諾的名稱外，還有一個(gè)經(jīng)常被忽視和混淆但實(shí)際上非常重要的問題需要辨析，即該刑法問題的實(shí)體或者說是其實(shí)際考察的對(duì)象是被害人的承諾，還是行為人經(jīng)被害人的承諾而為的行為。因?yàn)椤艾F(xiàn)行的被害人同意理論是以一種單向性的理論視角，即僅從被害人或同意人的視角看待和研究有關(guān)的問題。這種單向性視角所造成的一個(gè)突出的問題，就是將‘同意’和‘應(yīng)同意之行為’的探討混在一起” ［3］，所以在已有的大多數(shù)研究成果中，研究者往往把這兩者混在一起都作為被害人承諾的成立條件，一個(gè)明顯的例證是“將諸如行為人對(duì)‘承諾的認(rèn)識(shí)’以及行為人‘基于承諾的利益侵害的范圍’等本應(yīng)歸屬于行為人的行為要素，歸屬到同意人同意的構(gòu)成要件中來’” ［4］。

在通常對(duì)被害人承諾問題的討論中，實(shí)際上包括兩個(gè)主體、兩種行為。一個(gè)主體是被害人，他做出的行為是承諾，是對(duì)屬于自己的權(quán)益的處分的意思表示，承諾的對(duì)象是行為人；另一個(gè)主體是行為人，他實(shí)施了經(jīng)被害人承諾的行為，行為的對(duì)象是被害人承諾的權(quán)益。這里還是一個(gè)視角的問題：聚焦于被害人，承諾是主要的研究對(duì)象；聚焦于行為人，經(jīng)承諾的行為就是主要的研究對(duì)象。但這兩方面在對(duì)被害人承諾問題的討論中地位是不同的。

刑法考察的主要對(duì)象是行為人的非社會(huì)常態(tài)的行為，目的是要解決行為人的刑事責(zé)任問題。被害人承諾也是如此。被害人承諾的目的性指向是行為人經(jīng)承諾而為的行為，是要解決這種與犯罪構(gòu)成具有密切關(guān)聯(lián)的行為要不要負(fù)刑事責(zé)任，什么情況下要負(fù)刑事責(zé)任，為什么要負(fù)或者不負(fù)刑事責(zé)任的問題，所以行為人視角是主要視角。而被害人的承諾則是輔助性的，它是在對(duì)行為人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)必須考慮的因素，是為評(píng)價(jià)行為人的行為服務(wù)的?！靶谭m然關(guān)注權(quán)利人的同意，但同意（行為）本身并不具有刑法上的意義，即權(quán)利人同意并非刑法的評(píng)價(jià)目標(biāo)，而只是刑法對(duì)行為評(píng)價(jià)的參考。相應(yīng)行為人的行為才是刑法的評(píng)價(jià)目標(biāo)，才是問題的落腳點(diǎn)” ［5］。

在討論被害人承諾問題時(shí)，我們一定要有這樣兩種視角的意識(shí)，既要從被害人的角度探討其承諾的性質(zhì)和效力以及對(duì)行為人行為的影響，又要將行為人的行為作為獨(dú)立完整的刑法上的行為運(yùn)用刑法基本理論進(jìn)行探討。在探討的過程中，既要重視二者的關(guān)聯(lián)，又要將兩者明確區(qū)分開來，避免概念上的錯(cuò)位而造成理解上的混亂。被害人和行為人是被害人承諾中的兩個(gè)獨(dú)立的主體，對(duì)他們的規(guī)范要求和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

第三種視角的組合是行為人——社會(huì)一般人。這種情況較為簡(jiǎn)單。行為人一般并不認(rèn)為自己經(jīng)被害人承諾后實(shí)施的行為是犯罪行為，而是認(rèn)為自己的行為是經(jīng)正當(dāng)授權(quán)實(shí)施的行為，甚至是一種幫助被害人的行為，然而對(duì)其行為的評(píng)判并不以其自身的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的認(rèn)識(shí)在與社會(huì)一般評(píng)判的對(duì)立中，要服從于后者。不過其主觀認(rèn)識(shí)雖不能決定行為的性質(zhì)，但會(huì)對(duì)其定性產(chǎn)生一定的影響。

三、根據(jù)：法益衡量還是社會(huì)相當(dāng)？法益（結(jié)果）——規(guī)范（行為）視角

關(guān)于被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)，即被害人承諾的法理基礎(chǔ)，眾說紛紜，但大體上可分為兩大類，一類是以法益保護(hù)作為立論的根基，側(cè)重于從被害人承諾對(duì)法益的影響論證對(duì)其非犯罪化的根據(jù)，如法律保護(hù)放棄說、法益衡量說等。法律保護(hù)放棄說認(rèn)為，當(dāng)法益主體即被害人同意放棄自己能夠處分的利益的時(shí)候，受保護(hù)的利益就不存在了，沒有必要適用保護(hù)該法益的法律對(duì)行為人進(jìn)行處罰（利益的放棄）；法益衡量說則強(qiáng)調(diào)“自己決定的自由”，認(rèn)為在個(gè)人自己決定自由優(yōu)越于行為所引起的法益侵害的時(shí)候，被害人承諾的行為能夠被正當(dāng)化。另一類則以規(guī)范要求作為立論的根基，側(cè)重于從被害人承諾與規(guī)范要求的關(guān)系論證對(duì)其非犯罪化的根據(jù)，如目的說、社會(huì)相當(dāng)性說。目的說認(rèn)為，它是實(shí)現(xiàn)國(guó)家所承認(rèn)的共同生活目的的合適手段；社會(huì)相當(dāng)性說認(rèn)為，從法律理念來看，它是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為 ［6］。

行為的正當(dāng)化根據(jù)其實(shí)是犯罪化根據(jù)的另一面，是犯罪化根據(jù)在反面的映射，因此，討論行為的正當(dāng)化根據(jù)，必然要以犯罪化根據(jù)（違法性的本質(zhì)）的理論作為參照。從上面關(guān)于被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)的學(xué)說可以看出，它們對(duì)應(yīng)于違法性本質(zhì)的兩大理論，即法益保護(hù)說和規(guī)范違反說，實(shí)際上是分別以這兩種理論作為自己的根基的。

規(guī)范違反說也稱為社會(huì)倫理主義，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反社會(huì)倫理規(guī)范；法益保護(hù)說也稱為法益保護(hù)主義，認(rèn)為刑法的機(jī)能是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或威脅 ［7］。前者也被稱為形式的違法性，后者則為實(shí)質(zhì)的違法性 ［8］。

這兩種主張站在不同的角度，各執(zhí)一詞，但依注重保護(hù)人們的生活利益即法益，強(qiáng)調(diào)法的客觀屬性的現(xiàn)代刑法觀來看，法益保護(hù)主義成為主流。

然而，近年來由規(guī)范違反說衍生出的一種有力的主張認(rèn)為，刑法并不是單純地保護(hù)一定的利益，使之免受損害，所有利益都是非永恒的，都會(huì)因?yàn)楦鞣N各樣的原因遭到損害，直至消失?！斑@些利益在法律上的重要性因此是相對(duì)的，是與一定的特定的危險(xiǎn)相聯(lián)系的?！谭ǖ姆?wù)功能，如果的確有這種功能的話，不是籠統(tǒng)地保護(hù)被宣布為法益的利益，而是保護(hù)各種利益免受特定的攻擊。并且，只有在關(guān)系到這種保護(hù)時(shí)，這些利益才會(huì)在法律的焦點(diǎn)上顯現(xiàn)出來，成為法益”?！靶谭ūＷo(hù)的是對(duì)利益的攻擊不會(huì)發(fā)生這樣一種期待”?！霸谛谭ㄒ饬x上，這個(gè)利益不是作為外在的對(duì)象或者類似的東西來表現(xiàn)的，而是作為規(guī)范，作為有保證的期待來表現(xiàn)的” ［9］。依照這種觀點(diǎn)，刑法是指向人的，而不是指向物的，法益只有在相對(duì)于特定方式的危險(xiǎn)時(shí)，它才稱得上是法益。刑法的主旨在于要求利益的相關(guān)方不得以特定方式攻擊利益，利益在這里體現(xiàn)的是一種規(guī)范，“這種規(guī)范總是僅僅涉及有責(zé)任的人” ［10］。

其實(shí)，無論是法益侵犯，還是規(guī)范違反，都是從不同的側(cè)面體現(xiàn)犯罪的本質(zhì)，只是看待問題的視角不同而已。可以從兩個(gè)不同的方面去分析一個(gè)行為，即行為本身和行為造成的結(jié)果。一個(gè)行為之所以被設(shè)定為犯罪行為，從行為本身來看，必定是這種行為違反了社會(huì)的一般的倫理規(guī)范，超出了社會(huì)能夠容忍的底線，以社會(huì)難以容忍的方式損害了利益，這是社會(huì)斷然不能接受的，也可以說是不具有社會(huì)相當(dāng)性的；從行為結(jié)果來看，這種行為必定是給社會(huì)所重視的某些利益造成了損害或者是構(gòu)成了威脅，“只要不是侵害法益，或者是對(duì)法益造成了危險(xiǎn)的行為，即便是違反社會(huì)倫理規(guī)范的行為，也不能作為刑法上的違法行為”。反之亦然，“被稱為犯罪的行為，僅僅對(duì)法益有侵害或危險(xiǎn)還不夠，還必須違反了社會(huì)倫理規(guī)范” ［11］。“違法性的實(shí)質(zhì)，是違反國(guó)家、社會(huì)的倫理規(guī)范，給法益造成侵害和威脅” ［12］?！八^犯罪，就是違反社會(huì)上的一般人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵守的社會(huì)倫理規(guī)范的、侵害法益的行為，以及具有侵害法益的危險(xiǎn)的行為” ［13］。

以這種觀點(diǎn)分析被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)，結(jié)論是很清楚的。法益衡量和社會(huì)相當(dāng)是從不同的視角對(duì)被害人承諾觀察的結(jié)果。從行為本身來看，承諾行為是權(quán)利人處分自己權(quán)益的行為，應(yīng)承諾而為的行為是被授權(quán)幫助權(quán)利人處分自己權(quán)益的行為，這些行為對(duì)于實(shí)現(xiàn)人們的正常需要，對(duì)于一個(gè)社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，都是非常必要的，是具有社會(huì)相當(dāng)?shù)男袨?，社?huì)容許這種行為存在，它是在社會(huì)倫理規(guī)范之內(nèi)的；從行為的結(jié)果來看，在社會(huì)一般觀點(diǎn)看來，它雖然對(duì)一定的利益造成了損害，但這種損害確實(shí)是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的自主決定權(quán)這種更大的利益所必需的，損害的陰影已被這種利益實(shí)現(xiàn)的光芒所遮蔽，所以被正當(dāng)化也就順理成章了。這兩種根據(jù)只是對(duì)同一個(gè)對(duì)象的不同視角，其實(shí)是并存和相互滲透的，如若損害的利益較之實(shí)現(xiàn)的利益更大，這種行為也就為社會(huì)所不能容忍，失去了社會(huì)相當(dāng)性，不能被正當(dāng)化；如果一個(gè)結(jié)果雖是社會(huì)可以接受的，但其行為方式卻為社會(huì)所不能容忍，它同樣不能被正當(dāng)化。從對(duì)被害人承諾的正當(dāng)化而言，其正當(dāng)化根據(jù)正是這兩種視角的統(tǒng)一。

綜上，我們從不同的視角切入，對(duì)被害人承諾中的幾個(gè)基本問題進(jìn)行了分析。而對(duì)于刑法中的問題進(jìn)行分析，我們不僅要選準(zhǔn)視角，這是討論的基礎(chǔ)，而且要從多個(gè)視角進(jìn)行展開，這樣才能形成全面的、立體的認(rèn)識(shí)。