罪刑法定拷問(wèn)下的形式與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)

程國(guó)棟

*程國(guó)棟，北京教育人才中心法務(wù)部副主任(100084)。

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罪刑法定拷問(wèn)下的形式與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)

程國(guó)棟*

*程國(guó)棟，北京教育人才中心法務(wù)部副主任(100084)。

[摘要]形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的主要分歧在于，對(duì)語(yǔ)義范圍的不同厘定，形式解釋結(jié)論多接近詞語(yǔ)的核心意思，而實(shí)質(zhì)解釋結(jié)論多在語(yǔ)義最大范圍的邊界徘徊。罪刑法定以保障人權(quán)為宗旨，保證人們的預(yù)測(cè)可能性是其根本所在。分析預(yù)測(cè)性可能性的工具是常識(shí)、常情、常理，由人們憑借日常生活經(jīng)驗(yàn)獲知。形式解釋論立足于常識(shí)，人們憑借生活經(jīng)驗(yàn)較易直觀感知，而實(shí)質(zhì)解釋論的權(quán)威性源自抽象的邏輯推理，建基于個(gè)人的價(jià)值判斷之上，較難達(dá)成一致共識(shí)，不利于保證一般人的預(yù)測(cè)可能性。

[關(guān)鍵詞]罪刑法定形式解釋實(shí)質(zhì)解釋預(yù)測(cè)可能性

一、 問(wèn)題之提出

被告人朱某某為泄私憤，侵入他人股票委托交易帳戶并篡改密碼，利用該賬戶高買低賣，進(jìn)行股票交易，造成他人賬戶內(nèi)資金損失達(dá)19萬(wàn)余元。案發(fā)后，朱某某償還了他人的全部損失。*參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院：“上海市靜安區(qū)人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財(cái)物案判斷書(shū)”，載《中華人民共和國(guó)最高人民法院公告》2004年第4期，第27~29頁(yè)。在案件審理過(guò)程中，圍繞朱某某的行為是否構(gòu)成故意毀壞罪，形成以下兩種針?shù)h相對(duì)的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，故意毀壞財(cái)物罪的目的在于保護(hù)公私財(cái)物，進(jìn)而保護(hù)財(cái)物權(quán)利主體之權(quán)益，刑法上的財(cái)物既包括有體物也包括無(wú)體物，股票所代表的財(cái)產(chǎn)利益亦應(yīng)涵括在內(nèi)，故朱某某的行為該當(dāng)該罪的構(gòu)成要件，該意見(jiàn)為法院一審判決所采納。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，該罪侵害的對(duì)象是一種固體形態(tài)的、看得見(jiàn)、摸得著的物，不應(yīng)該包括無(wú)形物與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，股票屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證，不應(yīng)為本罪的對(duì)象所涵攝，故朱某某的行為不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

藉由該爭(zhēng)論引申出的核心問(wèn)題在于，如何認(rèn)定這里的“毀壞財(cái)物”？?jī)H限于有形的侵害抑或包括無(wú)形價(jià)值、效用的損害？對(duì)此，主要存在如下幾種觀點(diǎn)：

第一，效用侵害說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“毀壞”的核心是對(duì)財(cái)物效用的侵害，效用的減損與財(cái)物的物質(zhì)性破壞具有等價(jià)性，故凡是有損財(cái)物效用的行為，例如將他人戒指扔進(jìn)大海、放走他人池塘的魚(yú)，以及往人餐具撒尿等行為等，造成他人心理上認(rèn)為不能再使用的行為，都屬于“毀壞”的具體表現(xiàn)。效用侵害說(shuō)在日本占據(jù)通說(shuō)地位，并為司法裁判所吸納。*參見(jiàn)[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第213頁(yè)。

第二，有形侵害說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“毀壞”是通過(guò)對(duì)財(cái)物施加形的作用力，造成財(cái)物無(wú)形的價(jià)值的喪失，或者完整性受損。按照此種觀點(diǎn)，在未對(duì)財(cái)物施加有形作用力的場(chǎng)合下，財(cái)物即使遭受物質(zhì)性損害，也不屬于這里的“毀壞”行為，例如將他人戒指丟入大海的行為。*參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第910~911頁(yè)。

第三，物質(zhì)損毀說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)財(cái)物造成全部或者部分的物質(zhì)性損害，致使該財(cái)物喪失全部或者部分原本使用價(jià)值時(shí)，才屬于“毀壞”行為。不僅強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)物造成物質(zhì)性損害，還必須達(dá)到不能或者難以按照原本用法使用的程度。*參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第911頁(yè)。

各論點(diǎn)的主要區(qū)別在于，對(duì)“毀壞”的語(yǔ)義射程范圍的劃定不同，由窄到寬分別為物質(zhì)損毀說(shuō)——有形侵害說(shuō)——效用侵害說(shuō)，主要區(qū)別在于各自所秉持的不同的解釋立場(chǎng)，大體來(lái)看，分別對(duì)應(yīng)謙抑的解釋立場(chǎng)、擴(kuò)大的解釋立場(chǎng)與擴(kuò)張的解釋立場(chǎng)。謙抑的解釋立場(chǎng)最為克制，擴(kuò)大的解釋立場(chǎng)是在謙抑立場(chǎng)基礎(chǔ)上的適度擴(kuò)張，而擴(kuò)張解釋則極盡語(yǔ)言之張力，最大限度地?cái)U(kuò)大了刑罰的處罰空間。擴(kuò)大解釋與擴(kuò)張解釋僅在擴(kuò)大程度上有所差異，故均可歸入擴(kuò)大解釋的類型。可見(jiàn)，主要為謙抑的解釋與擴(kuò)大解釋之間的博弈，謙抑立場(chǎng)主張從詞語(yǔ)的字面含義出發(fā)，對(duì)語(yǔ)義范圍進(jìn)行一般的、狹義的解釋；擴(kuò)大解釋則主張從實(shí)質(zhì)的角度，盡可能地?cái)U(kuò)大語(yǔ)義射程范圍，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求，甚至替代部分立法之功能。兩者之辯，究其本源來(lái)看，正是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的相互交鋒。

二、 形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)

形式解釋論以陳興良、鄧子濱等學(xué)者為代表，主張采取謙抑的解釋立場(chǎng)；實(shí)質(zhì)解釋論立足于擴(kuò)大的解釋立場(chǎng)，且陣容較為強(qiáng)大，例如張明楷、劉艷紅、蘇彩霞、齊文遠(yuǎn)、魏東、周詳?shù)葘W(xué)者，而同位于實(shí)質(zhì)解釋論陣營(yíng)的各學(xué)者之間，也有一定分歧。已有學(xué)者對(duì)各自觀點(diǎn)進(jìn)行了基本梳理，不做贅述。*參見(jiàn)勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)”，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第122~123頁(yè)。單就兩派的領(lǐng)軍者陳興良教授與張明楷教授的觀點(diǎn)對(duì)比來(lái)看，主要存在如下差異：

第一，形式與實(shí)質(zhì)判斷的位階關(guān)系。即形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷何者優(yōu)先的問(wèn)題，形式解釋論堅(jiān)持形式判斷優(yōu)先，主張嚴(yán)格遵照文字的書(shū)面含義，同時(shí)將缺乏處罰必要性的行為通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋予以出罪；實(shí)質(zhì)解釋論者主張實(shí)質(zhì)判斷優(yōu)先，首先明確犯罪所保護(hù)的法益，以此為指導(dǎo)來(lái)判斷刑法用語(yǔ)的可能性范圍。*參見(jiàn)張明楷：“實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第49頁(yè)。

第二，對(duì)刑法用語(yǔ)邊緣的劃定不同。形式解釋論者主張，刑法用語(yǔ)的解釋范圍應(yīng)盡可能地接近刑法用語(yǔ)的核心意思，盡可能地縮小刑罰的處罰范圍。而實(shí)質(zhì)論者認(rèn)為，刑法用語(yǔ)邊緣與核心意思遠(yuǎn)近的判斷，并非判斷解釋合理與否的標(biāo)準(zhǔn)，并非距離越近、處罰范圍越小就越合理，而應(yīng)結(jié)合違法性與有責(zé)性程度來(lái)判斷，即處罰必要性越高的距離核心意思越遠(yuǎn)，反之距離越近。*參見(jiàn)張明楷：“實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第51頁(yè)。

第三，是否違背罪刑法定原則。形式解釋論者主張嚴(yán)格限定法律文本的解釋范圍，而實(shí)質(zhì)解釋論者主張擴(kuò)大法律文本的解釋范圍，故隨時(shí)可能突破罪刑法定原則。對(duì)此，陳興良教授指出，“解釋范圍應(yīng)該嚴(yán)格遵守法律文本的限制，突破文本限制，只是適用最相類似的規(guī)定的，是類推解釋，便違背了罪刑法定原則”。*陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第29頁(yè)。而張明楷教授則回應(yīng)道，“罪刑法定原則應(yīng)該包括形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，實(shí)質(zhì)側(cè)面反對(duì)惡法亦法，主張維護(hù)實(shí)質(zhì)的正義。同時(shí)，基于立法的有限性，必然存在諸多刑法漏洞，僅靠立法上的彌補(bǔ)不切實(shí)際，為了維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，避免和減少這些漏洞，可以在法定形式范圍內(nèi)，將具有處罰必要性的行為予以入罪解釋”。*張明楷：“實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第52~54頁(yè)。

針對(duì)彼此之間的對(duì)立觀點(diǎn)，陳興良教授指出：“……把形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)描述為要不要實(shí)質(zhì)判斷之爭(zhēng)，這是對(duì)形式解釋的一種誤解，甚至是一種虛構(gòu)。”*陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第28頁(yè)。同時(shí)，張明楷教授也提到：“近年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界圍繞著形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論展開(kāi)了爭(zhēng)論。雖然有些爭(zhēng)論可能緣于誤會(huì)，或者沒(méi)有切中要害……”，“在實(shí)行罪刑法定主義的時(shí)代，恐怕沒(méi)有人會(huì)主張罪刑擅斷。斷言實(shí)質(zhì)解釋論違斷言實(shí)質(zhì)解釋論違反罪刑法定原則，或許出于偏見(jiàn)，也許基于誤解。”*張明楷：“實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第49、52頁(yè)。由此可見(jiàn)，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，并非應(yīng)該在解釋過(guò)程中運(yùn)用價(jià)值判斷與否的爭(zhēng)論，也并非是否在超出刑法語(yǔ)義射程范圍之外進(jìn)行解釋的辯論，恰恰兩種解釋方式，都運(yùn)用了形式與實(shí)質(zhì)判斷，都是在語(yǔ)義可能允許的范圍之內(nèi)進(jìn)行的解釋。正如勞東燕教授所指：“我國(guó)刑法學(xué)中的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，在性質(zhì)上具有不同于德日相關(guān)爭(zhēng)論之處……不是事實(shí)論與價(jià)值論之爭(zhēng)，而是發(fā)生在價(jià)值論內(nèi)部，涉及如何適用價(jià)值判斷的問(wèn)題?！?勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)”，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第122頁(yè)。

盡管形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論有諸多不同論點(diǎn)，例如勞東燕教授在分析各學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為兩派之間存在八點(diǎn)分岐，*參見(jiàn)勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)”，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第130~135頁(yè)。這一歸納基本較為客觀、全面，但卻很難讓人直觀、明確地把握兩者的本質(zhì)區(qū)分。事實(shí)上，所有問(wèn)題都有主要矛盾與次要矛盾、矛盾的主要方面與次要方面之分，抓住主要矛盾的主要方面，才是區(qū)分問(wèn)題的關(guān)鍵所在。通過(guò)對(duì)比我們不難發(fā)現(xiàn)，兩派之爭(zhēng)都聚焦于對(duì)法律文本語(yǔ)義內(nèi)涵不同理解，例如對(duì)故意毀壞財(cái)物罪中，對(duì)“毀壞”的不同理解；重婚罪中，對(duì)“婚姻”、“配偶”的不同釋義；搶劫罪中，對(duì)“冒充軍警人員”的不同認(rèn)定等，這是兩者區(qū)別最明顯，影響案件裁判結(jié)果最直接的地方，其他論點(diǎn)都是這一問(wèn)題的縱向或橫向的延伸，這才是區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)所在。如此，我們又回到問(wèn)題的起點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上，哪種解釋范圍的劃定更為妥當(dāng)？劃分的標(biāo)準(zhǔn)何在？解決了這一問(wèn)題，便明確了我們的解釋立場(chǎng)。

誠(chéng)如莎士比亞所言，“一千個(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆雷特”。無(wú)論哪種解釋方式，都是從自身立場(chǎng)出發(fā)，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)認(rèn)知、價(jià)值觀念等綜合做出的判斷，單純地從某一立場(chǎng)出發(fā)去評(píng)判另一立場(chǎng)，都有欠妥當(dāng)，而且也缺乏統(tǒng)一溝通與對(duì)話的平臺(tái)。對(duì)此，我們可以嘗試從基本達(dá)成共識(shí)的刑法之“鐵則”——罪刑法定原則出發(fā)，來(lái)審視兩種解釋立場(chǎng)，尋求解決問(wèn)題的路徑。

三、 罪刑法定原則之主旨

罪刑法定原則，即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。在封建專制時(shí)代，哪些行為屬于犯罪、應(yīng)受到種懲罰以及懲罰的程度等，都沒(méi)有明確規(guī)定，而任由國(guó)王、君主等當(dāng)權(quán)者肆意懲處，*參見(jiàn)[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第29頁(yè)?！靶滩豢芍?，則威不可測(cè)”，在對(duì)自身行為缺乏預(yù)測(cè)可能性的前提下，民眾毫無(wú)自由可言。為了反對(duì)罪刑擅斷，歐洲啟蒙先賢們豎起民主與自由的大旗，主張明確劃分權(quán)力與權(quán)利的界限，使民眾明確刑罰的具體內(nèi)容，明確自己的行為界限，從而保障自己的行動(dòng)自由，故作為刑法的鐵則，它自誕生之日起便深深地打上了保障人權(quán)的烙印，牢牢地定位于個(gè)人本位之上。

罪刑法定對(duì)人權(quán)的保障，通過(guò)對(duì)個(gè)人自由的保證得以體現(xiàn)。自由具有相對(duì)性，個(gè)人行動(dòng)的支配須以不妨害他人應(yīng)得的利益為前提，否則每個(gè)人的自由都無(wú)法保障，為此就需要民眾讓渡部分權(quán)利，限制部分行動(dòng)自由，并由代表大多數(shù)民眾利益的立法者，通過(guò)立法的形式予以明確規(guī)定，以此來(lái)劃分各自的權(quán)利界限，以此來(lái)?yè)Q取更大限度的自由。通過(guò)法律的明確規(guī)定，民眾明確了自己的行為模式，使自己的行為具有可預(yù)見(jiàn)性，*參見(jiàn)陳興良：“罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)”，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第14頁(yè)。而司法機(jī)關(guān)的手腳也被法律的“鏈條”牢牢鎖住，只能在法條明確規(guī)定的范圍內(nèi)揮舞正義之劍，以防止司法權(quán)的濫用?？梢?jiàn)，從制度的角度來(lái)講，罪刑法定的首要意義在于圈定公權(quán)力的范圍，防止其被濫用。在此基礎(chǔ)上，罪行法定具體化為四個(gè)方面，即成文法主義、明確性、禁止溯及既往、禁止類推。必須有成文法的明確規(guī)定，國(guó)民才能據(jù)此預(yù)測(cè)自己的行動(dòng)；成文法的內(nèi)容必須具有明確性，如若含混不清，人們便無(wú)法了解其具體含義，也無(wú)法據(jù)此預(yù)測(cè)之后的行為；法律只能規(guī)制其生效后的人們的行為，事后法便使國(guó)民喪失了預(yù)測(cè)可能性；如果在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，適用最相類似的刑罰規(guī)定，人們?nèi)匀粺o(wú)法知曉自己的行為是否適用類推解釋，故仍無(wú)法預(yù)測(cè)自己的行為。*參見(jiàn)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第20頁(yè)。由此可見(jiàn)，罪刑法定是以保證國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為核心展開(kāi)的。而從宏觀到微觀的進(jìn)路來(lái)看，罪行法定遵循著保障人權(quán)——保證個(gè)人自由——維護(hù)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的脈絡(luò)，正是國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的落實(shí)，使保障人權(quán)這一宏大敘事“落地”為具體的制度規(guī)則，從此種意義上來(lái)講，保證國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性等價(jià)于保障人權(quán)，它是罪刑法定原則的價(jià)值主旨所在。

那么，預(yù)測(cè)可能性如何具體界定，其認(rèn)定標(biāo)尺何在？這涉及到法律的本質(zhì)問(wèn)題，即法是什么？19世紀(jì)歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼認(rèn)為：“在每個(gè)民族中，都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而通過(guò)不斷地運(yùn)用這些傳統(tǒng)與習(xí)慣，使他們逐漸地變成了法律規(guī)則，只要對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)真的研究，我們就能發(fā)現(xiàn)法律的真正內(nèi)容?！?[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第93頁(yè)。法律淵源主要有三種：習(xí)慣法、成文法、判例法。習(xí)慣法建立于習(xí)慣之上，而經(jīng)驗(yàn)是習(xí)慣的源泉；成文法是在習(xí)慣法發(fā)展的基礎(chǔ)上，在法律文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，故其本質(zhì)仍是經(jīng)驗(yàn)；判例法更是對(duì)以往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與升華，遵循先例原則正是體現(xiàn)了對(duì)以往習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)的維護(hù)。*參見(jiàn)何柏生：“論法律與經(jīng)驗(yàn)”，載《法律科學(xué)》1999年第4期，第4頁(yè)。而經(jīng)驗(yàn)的獲取離不開(kāi)社會(huì)實(shí)踐，它是人們從自己的日常生活中總結(jié)出的理性認(rèn)識(shí)，以結(jié)婚的消極條件為例，根據(jù)《婚姻法》第6條，“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：(一)直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親；(二)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病?！边@兩條禁止性規(guī)定，皆源自人們生活經(jīng)驗(yàn)的積累，人類在漫長(zhǎng)的進(jìn)化過(guò)程中，從無(wú)數(shù)事實(shí)中發(fā)現(xiàn)，近親結(jié)婚所繁衍的后代，從祖先遺傳的致病基因較多，不僅死亡率較高，而且出現(xiàn)癡呆、畸形和遺傳病的幾率較大，而一些嚴(yán)重的傳染病、精神疾病等是基于基因缺陷形成的，遺傳給后代的風(fēng)險(xiǎn)較大且很難治愈，故為了人類的健康繁衍與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考量，做出如上規(guī)定，而類似規(guī)定在法條中隨處可見(jiàn)。對(duì)此，霍姆斯更是坦言道：“法律的生命從來(lái)就不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”，刑法也不例外，它的權(quán)威也源自日常生活經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯推理，因?yàn)檫壿嬐评硎桥c價(jià)值判斷相輔相成的過(guò)程，個(gè)人的生活經(jīng)歷不同、家庭環(huán)境不同，因而價(jià)值觀各異，即便面對(duì)同一法條，也會(huì)仁智各見(jiàn)，缺乏統(tǒng)一的溝通平臺(tái)，如若法官據(jù)此裁判極易導(dǎo)致同案不同判，從而嚴(yán)重侵蝕司法公正。生活經(jīng)驗(yàn)則不同，它立足于客觀事實(shí)，是人們從日常生活中反復(fù)實(shí)踐并提煉出來(lái)的抽象化、類型化的理性認(rèn)識(shí)，具有相對(duì)普遍性，較易達(dá)成共性認(rèn)識(shí)，從這種角度來(lái)看，我們可以認(rèn)為法律是一種生活經(jīng)驗(yàn)。既然法律源自生活經(jīng)驗(yàn)，那么人們?cè)谡J(rèn)識(shí)、分析刑法文本時(shí)，也應(yīng)該結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行，而人們預(yù)測(cè)自己行為的工具便是經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，它的標(biāo)尺便是大多數(shù)人的共性認(rèn)識(shí)、普遍認(rèn)知，具體來(lái)說(shuō)是一種常識(shí)、常情、常理，這也是保證刑法穩(wěn)定性、基礎(chǔ)性、權(quán)威性的基礎(chǔ)，盡管法律文本的載體——語(yǔ)言文字具有多義性，但對(duì)法律文本的解釋應(yīng)該符合人們的常識(shí)性認(rèn)識(shí)，否則刑法的權(quán)威性無(wú)法保證，刑法的社會(huì)效果也會(huì)欠佳。*參見(jiàn)馬榮春：“論刑法的常識(shí)、常情、常理化”，載《清華法學(xué)》2010年第1期，第95頁(yè)。

什么又是常識(shí)、常情、常理？從一般人的角度來(lái)看，人們?cè)诿鎸?duì)事物時(shí)，首先會(huì)形成一種直觀感受，這種直觀的感受多源自人們?nèi)辗e月累的常識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，例如提到兇器，我們首先想會(huì)到匕首、管制刀具等，而非硫酸；提到爆炸物我們會(huì)認(rèn)識(shí)到炸藥、雷管等，而非槍支；提到14周歲的男性，我們會(huì)首先排除婦女等，如果違背這種直觀感受，例如將婦女解釋為男性，便會(huì)帶來(lái)一種明顯的突兀感，也就超出了一般人的預(yù)測(cè)可能性，*參見(jiàn)付立慶：“刑罰積極主義立場(chǎng)下的刑法適用解釋”，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第4期，第154頁(yè)。這是保證從此種角度看，我們可以將這種常識(shí)、常情、常理理解為一般人的直觀感受與認(rèn)識(shí)，以一般人是否產(chǎn)生突兀感作為界定的標(biāo)尺，突兀感越弱的違背預(yù)測(cè)可能性的嫌疑越小，反之則越大。當(dāng)然這種常識(shí)、常情、常理應(yīng)該具有本土化特征，是本國(guó)居民立足于本國(guó)的特定國(guó)情、文化特征、風(fēng)土人情等所積累與形成的，這是保障預(yù)測(cè)可能性的前提。

四、 罪刑法定之拷問(wèn)

罪刑法定原則拷問(wèn)下的刑法解釋論，即何種解釋立場(chǎng)更有利于維護(hù)人們的預(yù)測(cè)可能性，更符合人們的常識(shí)、常情、常理性認(rèn)識(shí)，不會(huì)違背大多數(shù)人的直觀感受，不致產(chǎn)生突兀感。下面我們?nèi)越Y(jié)合幾則具體案例，來(lái)審視形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的基本立場(chǎng)。

第一，重婚罪中，對(duì)“結(jié)婚”、“配偶”的不同釋義。重婚罪是指，有配偶者而重婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，認(rèn)定本罪的關(guān)鍵在于，如何分析“結(jié)婚”、“配偶”的具體含義，即前后兩次婚姻如何具體界定。對(duì)此，實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為，本罪的目的在于保護(hù)一夫一妻制的婚姻制度，前后兩次締結(jié)的婚姻關(guān)系，無(wú)論是經(jīng)過(guò)依法登記的法律婚姻，還是未經(jīng)婚姻登記以夫妻名義同居的事實(shí)婚姻，都是對(duì)這種婚姻制度的破壞，同時(shí)也損害了公平、正義的社會(huì)價(jià)值，故這里的“結(jié)婚”、“配偶”囊括了法律婚姻與事實(shí)婚姻兩種。*參見(jiàn)吳學(xué)斌：《刑法適用方法的基本原則——構(gòu)成要件符合性判斷研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第22頁(yè)。而形式解釋論者認(rèn)為，這里的“結(jié)婚”、“配偶”僅限于法律婚姻，即前后兩次都僅限于通過(guò)依法登記而取得的婚姻關(guān)系，事實(shí)婚姻屬于非法同居，不應(yīng)受到法律保護(hù)。*參見(jiàn)董玉庭：“一個(gè)簡(jiǎn)單的錯(cuò)誤——基于事實(shí)婚姻的刑法意義新論”，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2005年第5期，第10~12頁(yè)。

從重婚罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，涉及到前后兩次婚姻關(guān)系，即有配偶的再次結(jié)婚，或雖無(wú)婚姻關(guān)系但與有配偶者結(jié)婚的行為。重婚罪旨在維護(hù)一夫一妻制的婚姻制度，所以前后兩次婚姻都應(yīng)該是有效婚姻，并因此形成了“一夫兩妻”或“一妻兩夫”的婚姻狀態(tài)，破壞了我國(guó)的基本婚姻制度，如若前后兩次婚姻中，有一次不受法律認(rèn)可，便難以形成對(duì)一夫一妻的法律制度的挑戰(zhàn)，當(dāng)然也不值得刑法加以規(guī)制，完全可以通過(guò)其他部門法加以調(diào)整，或者從道德層面進(jìn)行譴責(zé)。由此可見(jiàn)，兩次婚姻應(yīng)該同屬一個(gè)范疇，即都應(yīng)該是法律認(rèn)可的婚姻關(guān)系。從法律層面來(lái)看，根據(jù)民政部1994年頒布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第24條之規(guī)定，“符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)。”顯然，事實(shí)婚姻屬于非法同居，不能等同于法律婚姻，應(yīng)該說(shuō)這是稍有法律修養(yǎng)的人，都應(yīng)掌握的基本常識(shí)；從日常生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，人們?cè)谡摷敖Y(jié)婚時(shí)通常會(huì)問(wèn)到“領(lǐng)證了沒(méi)？”，簡(jiǎn)單的日常用語(yǔ)卻飽含著人們對(duì)法律知識(shí)的理解，在他們看來(lái)，只有在民政局進(jìn)行婚姻登記，并領(lǐng)取結(jié)婚證后，才是有效婚姻，形成的婚姻關(guān)系才能受到大家的認(rèn)可。雖然在我國(guó)農(nóng)村地區(qū)，過(guò)去存在著將依照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行的結(jié)婚儀式、辦理酒宴等，視同為締結(jié)婚姻關(guān)系。但九十年代以后，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，包括勞動(dòng)力在內(nèi)的各種生產(chǎn)資料的流動(dòng)性日益增強(qiáng)，特別是在交通技術(shù)日新月異，網(wǎng)絡(luò)、媒體、通信工具不斷普及的今天，人們相互之間的交流、聯(lián)系日益頻繁，獲取知識(shí)的渠道也愈加廣泛，地域之間的隔閡早已被打破，人們的法制觀念基本普及，法律意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)。在現(xiàn)在的農(nóng)村地區(qū)，這種傳統(tǒng)的婚禮習(xí)俗、結(jié)婚儀式，大多被看作是婚姻締結(jié)過(guò)程中的一種必要的點(diǎn)綴，甚至是一種選擇性程序，其必要性愈加稀薄，甚至面臨著絕跡的危險(xiǎn)。所以是否符合結(jié)婚條件，經(jīng)過(guò)法定程序進(jìn)行婚姻登記并領(lǐng)取結(jié)婚證，早已成為人們確認(rèn)婚姻關(guān)系有效與否的常識(shí)，如果將非法同居等同于法定婚姻，便會(huì)超出一般人的常識(shí)范圍，使人們覺(jué)得匪夷所思，產(chǎn)生突兀的感覺(jué)，也就失去一般的預(yù)測(cè)可能性。

第二，搶劫罪中，對(duì)“冒充軍警人員”的不同認(rèn)定。冒充軍警人員搶劫，是我國(guó)《刑法》第263條規(guī)定的加重處罰的情節(jié)之一。形式解釋論者認(rèn)為，“冒充軍警人員”搶劫是指不具有軍警身份的人員，謊稱自己是軍警人員并實(shí)施搶劫行為。*參見(jiàn)陳興良：“罪刑法定主義的邏輯展開(kāi)”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期，第56頁(yè)。實(shí)質(zhì)解釋論者則認(rèn)為，這里的冒充包括假冒和充當(dāng)，不具有軍警身份的人員冒充軍警的為假冒，而具有軍警身份的人員顯示其身份實(shí)施搶劫的為充當(dāng)。*參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第67頁(yè)。之所以會(huì)做出如上解釋，是因?yàn)閺埫骺淌谡J(rèn)為，非軍警人員實(shí)施搶劫的，在得知真相后，會(huì)挽回軍警身份所代表的國(guó)家形象，而真正的軍警人員實(shí)施搶劫的，對(duì)國(guó)家形象的損害更為嚴(yán)重，應(yīng)受到更嚴(yán)厲的制裁，所以也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“冒充軍警人員”搶劫的情形。*參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第67頁(yè)。

“冒充”一般是指，不具備某些條件、身份、資質(zhì)的主體，謊稱自己具備這些內(nèi)容，從而達(dá)到特定目的。搶劫罪被置于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章，可見(jiàn)在立法者看來(lái)，該罪侵犯的主要是財(cái)產(chǎn)法益，而將冒充軍警人員搶劫作為加重情節(jié)，是因?yàn)檐娋藛T是國(guó)家暴力機(jī)關(guān)的工作人員，為了執(zhí)行維護(hù)公共安全的職務(wù)，他們一般多攜武器例如警用器械、槍支等暴力工具，人們一般也將軍警與這些內(nèi)容聯(lián)系起來(lái)。因此，當(dāng)他們宣示軍警身份進(jìn)而實(shí)施搶劫行為，人們并非畏懼他們的軍人或警察身份，而是懼怕與他們身份緊密聯(lián)系的暴力工具、武器等，處于個(gè)人生命安全考慮不敢反抗，使得行為人得以順利實(shí)施搶劫行為。相對(duì)于普通身份而言，這種身份更能壓制被害人的反抗，故危害性更大，值得科處刑罰的必要性越大。不可否認(rèn)的是，如果真正的軍警人員在顯示身份后，實(shí)施搶劫行為，具有與冒充軍警搶劫同等的、甚至更嚴(yán)重的危害性，可以通過(guò)立法形式進(jìn)行彌補(bǔ)，不能過(guò)于放大解釋的功能價(jià)值，如果解釋是萬(wàn)能的，立法的意義又何在！如果在判斷某一用語(yǔ)的內(nèi)涵時(shí)，首先融入具有法益侵害性的價(jià)值判斷，形成具有處刑罰必要性的目的，進(jìn)而在此目的的支配下進(jìn)行解釋，便會(huì)為解釋而解釋，為了達(dá)到解釋預(yù)先設(shè)定的目的，盡可能地?cái)U(kuò)大語(yǔ)義范圍，而不管與一般人的認(rèn)識(shí)匹配與否。雖然單從語(yǔ)義上看，將冒充理解為“假冒”和“充當(dāng)”也勉強(qiáng)處在該語(yǔ)義的最大射程范圍之內(nèi)，從邏輯推演來(lái)看，也并無(wú)太大問(wèn)題，但會(huì)導(dǎo)致人們產(chǎn)生突兀的感覺(jué)，因?yàn)檫@種解釋脫離了人們的生活常識(shí)，超出了一般人對(duì)該詞語(yǔ)的認(rèn)知范圍，喪失了一般人的預(yù)測(cè)可能性。

第三，破壞交通工具罪中，對(duì)“汽車”的不同理解。圍繞著拖拉機(jī)是否屬于汽車的范疇，形式解釋論者認(rèn)為，如將拖拉機(jī)解釋為汽車，會(huì)破壞汽車的固有內(nèi)涵，因?yàn)槠嚺c拖拉機(jī)的外在結(jié)構(gòu)與工作原理并不完全相同。*參見(jiàn)林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第151頁(yè)。而實(shí)質(zhì)解釋論者則認(rèn)為，汽車對(duì)應(yīng)的英文名稱為“automobile”，即自動(dòng)車的意思，汽車、拖拉機(jī)都可理解為自動(dòng)車，同時(shí)兩者都使用類似的動(dòng)力裝置，都主要用于運(yùn)載或牽引載運(yùn)人員和貨物等，都屬于國(guó)家對(duì)汽車最新定義的范圍之內(nèi)，并且汽車與拖拉機(jī)的外形也越來(lái)越接近，甚至很難區(qū)分，并且駕駛拖拉機(jī)肇事?lián)p害后果的嚴(yán)重性不亞于駕駛汽車，在值得科處刑罰的必要性方面基本一致，所以可以將拖拉機(jī)納入汽車的范疇。*參見(jiàn)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第177頁(yè)。

顯然實(shí)質(zhì)解釋論者的觀點(diǎn)過(guò)于突兀，因?yàn)椋旱谝?，按照相同的邏輯推理，一些大型的飛機(jī)英文名稱為“airbus”，公共汽車的英文表述為“bus”，且都是用發(fā)動(dòng)機(jī)、電氣等動(dòng)力系統(tǒng)，也都使用液體燃料，將飛機(jī)理解為公共汽車也理所應(yīng)當(dāng)，基于同樣的思維邏輯方式，我們也可以將人等同于猿猴，顯然這一解釋嚴(yán)重違背了我們的生活常識(shí)；第二，預(yù)測(cè)可能性的界定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該結(jié)合本國(guó)居民的認(rèn)識(shí)進(jìn)行，因?yàn)樗麄儾攀潜緡?guó)法律的適用主體，而且各國(guó)國(guó)情、風(fēng)俗習(xí)慣、語(yǔ)言文化等差異較大，例如我們通常理解的“關(guān)系”內(nèi)涵豐富，與英文中的“relationship”差異巨大，當(dāng)然不能機(jī)械地將外國(guó)的理解作為對(duì)本國(guó)居民的界定標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)嚴(yán)重脫離普羅大眾基本的認(rèn)知邊界，導(dǎo)致國(guó)民預(yù)測(cè)可能性蕩然無(wú)存，極大地?fù)p害刑法的權(quán)威性。

單純從邏輯推理以及論證過(guò)程來(lái)看似乎天衣無(wú)縫，卻嚴(yán)重違背常識(shí)、常理的情形，在實(shí)質(zhì)解釋論中見(jiàn)諸較多。例如張明楷教授在否定立法原意時(shí)論證道：“可是，《刑法》是全國(guó)人民代表大會(huì)制定和通過(guò)的，不可能每一個(gè)條文都有相同的想法，因此，任何人都不可能得到全國(guó)人民代表完全一致的立法原意……一些司法機(jī)關(guān)一旦遇到了難題，便詢問(wèn)全國(guó)人大常委會(huì)常設(shè)機(jī)關(guān)的工作人員或《刑法》的起草者；《刑法》的真實(shí)含義取決于這些工作人員與起草者的解釋?！?張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第81~82頁(yè)。這段論述不禁令人拍案叫絕，邏輯嚴(yán)密、論證充分、有理有據(jù)，一切都似乎水到渠成，初次讀罷筆者也深以為然，但仔細(xì)咀嚼之下我們不難發(fā)現(xiàn)，張教授似乎忽略了一個(gè)常識(shí)性問(wèn)題——代議制。所謂代議制，是指人們通過(guò)選舉出來(lái)的代表，代為表達(dá)自己的利益訴求，進(jìn)行政治決策，并實(shí)質(zhì)上掌控政治事務(wù)的制度。作為一種全民利益的政治制度，國(guó)家的主權(quán)由全體人民掌握，他們根據(jù)各自意愿選舉代表并組成代議機(jī)關(guān)，那么代議機(jī)關(guān)就能代表全體人民的意愿。代議民主制的另一個(gè)優(yōu)勢(shì)是，并非為了保全多數(shù)人而犧牲少數(shù)人的利益，而是盡可能地聽(tīng)取并綜合不同集團(tuán)的利益訴求，盡可能地做出符合全體人民意愿的決策。*參見(jiàn)白銳：“代議制政府原理研究”，載《暨南學(xué)報(bào)(人文科學(xué)與社會(huì)科學(xué)版)》2004年第5期，第54~56頁(yè)。首先，全國(guó)人民代表大會(huì)是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由經(jīng)過(guò)民主選舉產(chǎn)生的人大代表組成，他們完全可以代表全體人民的意志，通過(guò)這種代議制度，具體的個(gè)人意志集合成為代表機(jī)構(gòu)的抽象意志，雖然法律草案并非由全體代表起草，但在起草之初就廣泛征求全國(guó)人民的意見(jiàn)，并遞交大會(huì)充分討論，進(jìn)行修改、完善并最終表決通過(guò)，雖然不能苛求絕對(duì)一致，但基本上代表了全體人民的意愿，此時(shí)的法律是全體人民意志的載體，征表著立法者而非起草者的意志，作為國(guó)家的“立法者”(抽象的)，它針對(duì)法律問(wèn)題所做出的答復(fù)、解釋，當(dāng)然能是立法原意；其次，全國(guó)人大常委會(huì)是全國(guó)人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，在大會(huì)閉會(huì)期間，代表其行使部分權(quán)力，其中包括部分法律的立法權(quán)、解釋權(quán)，盡管這些法律草案或解釋文本由常設(shè)機(jī)構(gòu)的工作人員負(fù)責(zé)起草，但需經(jīng)過(guò)法定程序轉(zhuǎn)化為立法機(jī)構(gòu)的整體意志，之后方能生效，成為立法機(jī)關(guān)整體意志的具體表現(xiàn)；再次，司法機(jī)關(guān)遇到難題之后，問(wèn)詢的對(duì)象是作為立法機(jī)構(gòu)的全國(guó)人大及其常委會(huì)，希望從立法機(jī)構(gòu)的答復(fù)中探知立法原意，當(dāng)然立法機(jī)構(gòu)是抽象的，需要由其工作人員進(jìn)行解答，就如同某機(jī)構(gòu)的發(fā)言人代表本機(jī)構(gòu)做出的答復(fù)一樣，體現(xiàn)的是機(jī)構(gòu)整體意志而非本人意思。顯然，張明楷教授的論述有悖常識(shí)，難以立足。

通過(guò)以上對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，形式解釋論厘定的語(yǔ)義范圍基本接近語(yǔ)義核心意思，當(dāng)然也不囿于核心意思，在某些情況下隨著時(shí)代的發(fā)展，某些詞語(yǔ)的范圍會(huì)發(fā)生適度變化，例如刑法中的“財(cái)物”的傳統(tǒng)范圍主要是指有體物，但隨著電力、煤氣、熱能等就有價(jià)值的無(wú)體物的普及，也逐漸被納入財(cái)物的范圍。當(dāng)然其根本原因是，這些無(wú)物體與人們的日常生活密切相關(guān)，在日常生活中被應(yīng)用廣泛，其基本屬性和價(jià)值為人們所熟知，逐漸接近財(cái)物的核心意思，所以形式解釋立足于常識(shí)、常理，解釋的權(quán)威性來(lái)源于經(jīng)驗(yàn)，人們憑借基本的生活經(jīng)驗(yàn)、法律常識(shí)等便可直接感知，這些基本經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)一般是人們?cè)趯?shí)踐基礎(chǔ)上的普遍共識(shí)，基本能獲得統(tǒng)一認(rèn)知。而實(shí)質(zhì)解釋論則不然，對(duì)一些詞義的厘定多在詞語(yǔ)最大射程范圍的邊界徘徊，很多情況下并非憑借常識(shí)、常理所能直接獲知，很容易使人產(chǎn)生突兀的感覺(jué)。原因在于，這種解釋立場(chǎng)并非立足于經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)，而是首先做出價(jià)值判斷，例如大多數(shù)情況下，都認(rèn)為某種行為值得科處刑罰，并在此目的指引下進(jìn)行邏輯推理，進(jìn)而得出預(yù)設(shè)結(jié)論，而很多情況下解釋對(duì)象距離詞語(yǔ)核心意思較遠(yuǎn)，僅憑經(jīng)驗(yàn)常識(shí)無(wú)法直接感知，只能從嚴(yán)密的邏輯推理中求證，因此實(shí)質(zhì)解釋論的權(quán)威性來(lái)源于邏輯推理。在邏輯推理的過(guò)程中，價(jià)值判斷往往無(wú)處不在，而各人之間的價(jià)值理念差異較大，因此論證過(guò)程以及結(jié)論也往往差異較大，故在實(shí)質(zhì)解釋論陣營(yíng)內(nèi)部也存在較大分歧，僅僅依靠?jī)r(jià)值判斷與邏輯推理，很難希冀不同價(jià)觀念的人能夠形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

由此可見(jiàn)，形式解釋論更有利于保障人們的預(yù)測(cè)可能性，更經(jīng)得起罪刑法定原則的拷問(wèn)。

余論

近年來(lái)，云南許霆案、鄧玉嬌案、貴州習(xí)水嫖宿幼女案等案件的裁判在社會(huì)上引起廣泛爭(zhēng)論，其中值得我們深思的是，在司法人員法律素養(yǎng)不斷提升，刑法理論研究日漸深入的同時(shí)，許多案件的裁判結(jié)果卻與民眾的期許漸行漸遠(yuǎn)，刑法理論距離人們的日常生活也越來(lái)越遠(yuǎn)，刑法似乎正從實(shí)踐基礎(chǔ)逐漸被“束之高閣”，顯然司法的公信力仍然較難獲得公眾認(rèn)同，而刑法律解釋尤為凸出，許多解釋結(jié)論超越了人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗(yàn)，脫離了常識(shí)、常情、常理，也超脫了人們的預(yù)測(cè)可能性。因此，只有立足于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上，將刑法解釋與人們?nèi)粘５纳罱?jīng)驗(yàn)結(jié)合起來(lái)，使解釋語(yǔ)言通俗易懂，使得解釋結(jié)論為一般人憑借常識(shí)觀念可以理解、接受，將解釋內(nèi)容限定在預(yù)測(cè)可能性的范圍內(nèi)，*參見(jiàn)馬榮春：“刑法司法公信力：從基礎(chǔ)到進(jìn)退”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期，第123頁(yè)。刑法解釋才能更多地獲得公眾認(rèn)可，刑法的權(quán)威性才能不斷被提升。

(實(shí)習(xí)編輯：蔣燕)