醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序的規(guī)制研究

鄧湘琳 汪波

◆醫(yī)改之窗

醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序的規(guī)制研究

鄧湘琳 汪波

伴隨著我國法治政府建設(shè)步伐的不斷加快、醫(yī)療衛(wèi)生環(huán)境的不斷變化，醫(yī)療體制中行政指導(dǎo)行為的合法性與合理性已成為醫(yī)療體制改革的重要內(nèi)容。目前，我國行政指導(dǎo)理論尚不完善，實(shí)踐中行政指導(dǎo)又具有手段靈活多樣、涵蓋面廣等特點(diǎn)，致行政指導(dǎo)規(guī)范條件不成熟；鑒此，有必要建立一套健全的行政程序約束機(jī)制，以便更好地提高行政指導(dǎo)行為的法治化水平。

醫(yī)改；行政指導(dǎo)；程序規(guī)制

一、醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序的作用

美國前聯(lián)邦最高法院大法官克拉克曾提及：“行政程序法是目前及可預(yù)見之未來，在法律領(lǐng)域中最重要的法律。”[1]我國行政法學(xué)專家姜民安教授也指出，“行政相對(duì)人的法律程序權(quán)益是一種被法律實(shí)用主義所長期掩飾而不為所重視的法律權(quán)益”[2]，因而完整科學(xué)的行政程序作為一種約束機(jī)制，能有效控制行政主體濫用行政權(quán)，全面監(jiān)督行政指導(dǎo)運(yùn)作的整個(gè)過程，大大降低行政指導(dǎo)的違法發(fā)生率，從而最終保障行政相對(duì)人之合法權(quán)益。

（一）能約束行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)

行政指導(dǎo)相較于行政處罰、行政強(qiáng)制等單方強(qiáng)制性行政行為，具有更為廣泛的自由裁量權(quán)，因而對(duì)于行政指導(dǎo)行為而言，程序的價(jià)值就顯得尤為重要。遵循現(xiàn)代行政指導(dǎo)程序所確立的基本原則和基本制度，可以有效監(jiān)督和規(guī)范行政指導(dǎo)行為，杜絕醫(yī)療衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)濫用行政指導(dǎo)權(quán)去侵害患者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和組織等行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序公開原則的確立和政府信息公開制度的建立，將行政指導(dǎo)整個(gè)動(dòng)態(tài)的運(yùn)作過程都納入到相對(duì)人的視野之中，包括事先公開職權(quán)依據(jù)①、事中公開決定過程②、事后公開決定內(nèi)容③的陽光工程（正所謂“陽光是最好的防腐劑”）。醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序參與原則的確立和聽證制度、說明理由制度的完善，意味著行政機(jī)關(guān)傳統(tǒng)的權(quán)力運(yùn)作模式所具有的單方恣意性被淡化，取而代之的是一種雙方說理的過程。行政指導(dǎo)程序給予行政相對(duì)人參與行政指導(dǎo)實(shí)施的機(jī)會(huì)（行政相對(duì)人可以參與到直接關(guān)系公民切實(shí)利益的醫(yī)療改革中來），能實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與公民之間的意見溝通。這一方面降低了相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的抵觸和對(duì)抗情緒；另一方面也降低了行政機(jī)關(guān)恣意行政的可能，有效地約束了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

（二）可提高行政機(jī)關(guān)的管理水平和政府的行政效率

行政指導(dǎo)程序中的公開、參與、自愿等原則，有利于行政相對(duì)人通過事先參與來規(guī)范行政指導(dǎo)的合法性與合理性，通過提出合理抗辯來引發(fā)行政機(jī)關(guān)的反思，從而促使行政機(jī)關(guān)制定出嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的醫(yī)療衛(wèi)生體制改革措施，并保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，解決“看病難、看病貴”等問題。

中共十八屆三中全會(huì)就全面深化改革中如何處理好政府和市場的關(guān)系、使市場在資源配置中起決定性作用，提出了科學(xué)的宏觀調(diào)控、有效的政府治理是發(fā)揮社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制優(yōu)勢(shì)的內(nèi)在要求，并進(jìn)一步指出：要健全宏觀調(diào)控體系，全面正確履行政府職能，優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)，提高科學(xué)管理水平。

行政指導(dǎo)程序?yàn)樾l(wèi)生管理部門深化醫(yī)療改革，多手段多方式運(yùn)用柔性的、非強(qiáng)制性的、雙方充分協(xié)調(diào)溝通的行政指導(dǎo)，提供了重要的理論依據(jù)和行動(dòng)指南；能提高衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的科學(xué)管理水平和政府的行政效率，最大限度地保證醫(yī)療衛(wèi)生改革措施實(shí)施過程中相對(duì)人接受度、實(shí)施效果滿意度的提升。

（三）能提升行政機(jī)關(guān)的責(zé)任意識(shí)

長期以來，由于我國行政指導(dǎo)立法不足、行政程序法缺位、責(zé)任機(jī)制缺失，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)恣意行使行政權(quán)、違法或不當(dāng)運(yùn)用行政指導(dǎo)的行為時(shí)有發(fā)生。我國醫(yī)療衛(wèi)生管理機(jī)關(guān)在施行醫(yī)改措施時(shí)，常常選擇規(guī)避法律監(jiān)督、免除法律責(zé)任承擔(dān)的形式，呈現(xiàn)給民眾的是極其晦澀難懂的醫(yī)改方案。因此，政府的公信力大打折扣。造成這種現(xiàn)象的根本原因，在于行政指導(dǎo)責(zé)任機(jī)制和程序規(guī)范的缺位，導(dǎo)致衛(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)的責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)，在推行醫(yī)改中自說自話、敷衍行事。

現(xiàn)代行政是一種責(zé)任行政。衛(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的目標(biāo)而作出行政指導(dǎo)行為時(shí)，必須對(duì)因自己的行為給行政相對(duì)人造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；必須建立健全行政指導(dǎo)責(zé)任機(jī)制、完善行政指導(dǎo)規(guī)范體制，提升行政機(jī)關(guān)的責(zé)任意識(shí)，實(shí)現(xiàn)“法治政府”。

二、醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序所存在的主要問題

行政指導(dǎo)作為二戰(zhàn)后發(fā)展起來的新型的行政方式，其理論研究尚未成熟，運(yùn)行機(jī)制尚待完善。目前，因行政指導(dǎo)實(shí)體法的不足和程序法的缺位，嚴(yán)重阻礙了深化醫(yī)療體制改革的進(jìn)程。

（一）醫(yī)改中行政指導(dǎo)實(shí)施程序不科學(xué)

在醫(yī)療改革與衛(wèi)生監(jiān)督領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)大量運(yùn)用行政指導(dǎo)來深化醫(yī)療體制改革的進(jìn)程、提高醫(yī)療體制改革的效果，取得了一定的成效。然而，在實(shí)踐中，由于沒有明確的程序法規(guī)范，行政指導(dǎo)的選擇和實(shí)施常常依賴于行政機(jī)關(guān)的自由裁量，而行政機(jī)關(guān)裁量的合法性和合理性往往取決于行政機(jī)關(guān)工作人員，特別是領(lǐng)導(dǎo)者的政治素質(zhì)、專業(yè)化水平及其責(zé)任意識(shí)。當(dāng)行政行為的合法性與合理性的保障所主要依靠的是個(gè)人的自律而不是嚴(yán)格明確的法律時(shí)，不僅行政行為的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，其行政相對(duì)人合法權(quán)益也難以得到保障。如：決策過程缺乏程序規(guī)制，事先不依法公開或者不完整、全面地公開醫(yī)改背景與行政指導(dǎo)的相關(guān)信息；不聽取或以專業(yè)化為由拒絕聽取相對(duì)人的意見和建議；回避民眾針對(duì)醫(yī)改及其行政指導(dǎo)措施提出的問題；不主動(dòng)公告、告知相對(duì)人聽證和可要求組織專家論證會(huì)的權(quán)利；用晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語說明理由，等等。缺乏民主參與、“閉門造車”式的醫(yī)改措施及其行政指導(dǎo)行為，不僅因其缺乏科學(xué)論證機(jī)制而不具有科學(xué)性，而且因其缺少行政相對(duì)人利益表達(dá)機(jī)制而喪失了合法性、合理性與可接受性，最終導(dǎo)致其要么無法推行下去無疾而終，要么變異為行政命令損害相對(duì)人的合法權(quán)益，這必將延緩或阻礙醫(yī)療改革的進(jìn)程。

（二）行政指導(dǎo)程序立法任重而道遠(yuǎn)

行政程序立法歷時(shí)十年，仍是“尤抱琵琶半遮面”。作為新型又備受爭議的行政指導(dǎo)，因其理論基礎(chǔ)尚不扎實(shí)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)未成熟，其程序立法更加任重而道遠(yuǎn)。

行政指導(dǎo)因其法律依據(jù)的廣泛性和多重性，以及行政指導(dǎo)方式的多樣化而內(nèi)容豐富、程序復(fù)雜。在對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行類型化研究時(shí)，根據(jù)行為對(duì)象的特定與否，可將行政指導(dǎo)分為抽象行政行為和具體行政行為；根據(jù)行為的功能，可將行政指導(dǎo)分為助成型、調(diào)整型和規(guī)制型行政指導(dǎo)。由于行政指導(dǎo)不同類型之間存在巨大差異，行政指導(dǎo)程序規(guī)范難以統(tǒng)一。如由省級(jí)制定的地方行政程序規(guī)范性文件，確立了系統(tǒng)完整的行政程序，并專用一節(jié)來規(guī)范行政指導(dǎo)程序，其內(nèi)容包括行政指導(dǎo)的價(jià)值、實(shí)施行政指導(dǎo)的基本原則、行政指導(dǎo)的適用范圍和實(shí)施方式等。這是對(duì)行政指導(dǎo)法治化的重大突破，為我國醫(yī)療改革中行政指導(dǎo)程序法治化提供了重要的參考依據(jù)。

然而遺憾的是，關(guān)于行政指導(dǎo)及其程序的很多重要性規(guī)范并未在地方立法中達(dá)成一致。例如關(guān)于行政指導(dǎo)的適用范圍，《湖南省行政程序規(guī)定》將其限定為：需要從技術(shù)、政策、安全、信息等方面幫助當(dāng)事人增進(jìn)其合法利益和需要預(yù)防當(dāng)事人可能出現(xiàn)的妨害行政管理秩序的違法行為等；《山東省的行政程序規(guī)定》基本采納湖南省的規(guī)定，只是將《湖南省行政程序規(guī)定》中“更親民”的“當(dāng)事人”一詞換成與行政法立法保持一致的更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆捎谜Z“公民、法人、組織”；《汕頭市行政程序規(guī)定》則完全吸收了《湖南省行政程序規(guī)定》的內(nèi)容；而2013年施行的《西安行政指導(dǎo)程序規(guī)定》則僅僅選擇了《湖南省行政程序規(guī)定》其中的第一種情況：行政指導(dǎo)主要適用于幫助當(dāng)事人增進(jìn)其合法利益。

又如關(guān)于行政指導(dǎo)的種類，各地立法更是存在較大的差異：《湖南省行政程序規(guī)定》第一百零二條行政指導(dǎo)采取的實(shí)施方式④與《西安行政指導(dǎo)程序規(guī)定》第九十九條⑤、《汕頭市行政程序規(guī)定》第一百零九條⑥采取的行政指導(dǎo)實(shí)施方式，就有明顯的差異，《山東省的行政程序規(guī)定》對(duì)該內(nèi)容則沒有規(guī)定。而《工商總局關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)全面推進(jìn)行政指導(dǎo)工作的意見》和《蘇州市人民政府印發(fā)關(guān)于全面推行行政指導(dǎo)工作的實(shí)施意見》更是缺少操作性的程序規(guī)定，其所重點(diǎn)關(guān)注的只是基本原則和指導(dǎo)思想。

可見，在實(shí)踐中關(guān)于行政指導(dǎo)的理論研究仍未達(dá)成一致，實(shí)踐運(yùn)用效果也大相徑庭，所以統(tǒng)一制定行政指導(dǎo)的程序規(guī)范任重而道遠(yuǎn)。

（三）醫(yī)改中行政指導(dǎo)的救濟(jì)程序缺位

現(xiàn)代法治要求“有損害必有救濟(jì)”。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政活動(dòng)方式，相關(guān)立法明顯不足，運(yùn)行機(jī)制尚未完善，很容易在行政指導(dǎo)過程中出現(xiàn)行政機(jī)構(gòu)違反行政法基本原則、濫用職權(quán)的情況。故，必須對(duì)這一新型的行政活動(dòng)加以監(jiān)督約束；尤其應(yīng)設(shè)定救濟(jì)辦法，來約束行政機(jī)關(guān)的行政行為，使其在符合法理和法律規(guī)定的情況下作出行政指導(dǎo)。

《中華人民共和國行政訴訟法》并未將行政指導(dǎo)與行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政許可、行政確認(rèn)等行政行為并列列舉，而是在該法的第十二條含糊地規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”也屬于行政訴訟的受案范圍。

而在2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，將不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟的受案范圍外。該條款用語模糊，立法目的不明，該條款是為了強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性特征，還是為了明確行政指導(dǎo)行為的不可訴性，在理論界和法學(xué)實(shí)務(wù)中都有諸多爭議。

但是遺憾的是，無論是2015年新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》，還是2015年4月20日最高人民法院審判委員會(huì)第1648次會(huì)議通過，2015年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，均沒有就行政指導(dǎo)的可訴性明確作出規(guī)定，亦未正面回答法學(xué)和行政理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)行政指導(dǎo)是否屬于行政訴訟受案范圍的疑問。

立法上這種模棱兩可、含糊其辭的規(guī)定，使得行政相對(duì)人在合法權(quán)益受到行政指導(dǎo)的損害時(shí)，通過司法途徑獲得救濟(jì)的可能性是一個(gè)未知數(shù)；在實(shí)踐中，上級(jí)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，也往往因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的缺位，而將該“燙手山芋”拒之門外。行政指導(dǎo)救濟(jì)途徑不暢通，不僅讓受損者得不到應(yīng)有的救濟(jì)而顯失公正，而且使法律的預(yù)測(cè)作用失效。行政相對(duì)人在接受行政指導(dǎo)時(shí)，無法預(yù)測(cè)行為的社會(huì)效果，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，只能選擇拒絕行政指導(dǎo)行為。這樣的結(jié)果是：行政指導(dǎo)行為無法開展下去，影響了政府對(duì)社會(huì)的正常管理。

三、醫(yī)改中行政指導(dǎo)程序規(guī)范的構(gòu)建

政府實(shí)施行政指導(dǎo)推進(jìn)醫(yī)改時(shí)，擁有很大的自由裁量權(quán)；同時(shí)，行政指導(dǎo)的類型廣泛而豐富（包括發(fā)布導(dǎo)向性政策綱要和官方權(quán)威信息，作出衛(wèi)生監(jiān)督意見書，提出勸戒、勸告，作出表彰、獎(jiǎng)勵(lì)等）。這就導(dǎo)致從技術(shù)層面上統(tǒng)一行政指導(dǎo)程序的任務(wù)非常艱巨。但為了完善行政指導(dǎo)制度，更好地發(fā)揮其積極作用，必須加快行政指導(dǎo)程序的研究與立法工作。

（一）完善醫(yī)改中行政指導(dǎo)實(shí)施程序的立法

1.明確醫(yī)改中行政指導(dǎo)的適用范圍。

市場和政府的雙重失靈，需要在“公共權(quán)力”與“私人權(quán)益”之間的博弈中尋找到新的平衡點(diǎn)：政府通過協(xié)商、自愿、合作的非強(qiáng)制性行政指導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)對(duì)國家公共事務(wù)的管理。而這個(gè)平衡點(diǎn)的維持需要行政法為行政指導(dǎo)提供一種制度框架，“使行政機(jī)關(guān)在確定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力限度時(shí)，本身便應(yīng)當(dāng)考慮它所提供的公共服務(wù)的范圍和性質(zhì)”[3]。

所以明確醫(yī)改中行政指導(dǎo)的適用范圍實(shí)質(zhì)上是給行政指導(dǎo)“畫”一條行政權(quán)力干預(yù)公共事務(wù)的邊界，這是行政指導(dǎo)法治化的必然要求，也是科學(xué)制定行政指導(dǎo)法定程序的前提與基礎(chǔ)，此亦即醫(yī)改中衛(wèi)生監(jiān)督主管機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章授予的權(quán)限，對(duì)所管轄的事務(wù)進(jìn)行行政指導(dǎo)的范疇和界限。筆者認(rèn)為，應(yīng)松年教授主持起草的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》第六章第一百五十三條關(guān)于行政指導(dǎo)適用范圍的規(guī)定⑦就相當(dāng)明確和具體，可以作為制定行政指導(dǎo)程序規(guī)范的參考。該條文明確了行政指導(dǎo)的種類及其內(nèi)涵，有利于行政機(jī)關(guān)和公民掌握行政指導(dǎo)的適用范圍，從而為行政指導(dǎo)的合法性提供了判斷依據(jù)。

2.建立醫(yī)改中行政指導(dǎo)的信息公開制度。

信息公開程序一直是我國醫(yī)療衛(wèi)生管理中一個(gè)非常欠缺的環(huán)節(jié)。一方面，受傳統(tǒng)的全能政府和行政命令模式的影響，另一方面，由于生物學(xué)、醫(yī)學(xué)及醫(yī)學(xué)管理學(xué)的專業(yè)性強(qiáng)，在普通老百姓中普及的程度非常低，所以在政府主導(dǎo)醫(yī)療體制改革、設(shè)計(jì)醫(yī)改方案時(shí)，往往基于習(xí)慣和自信，要么簡單地作出行政命令，要么粗暴地作出“行政指導(dǎo)”，而不向相對(duì)方說明、解釋這些命令、指導(dǎo)的依據(jù)和具體內(nèi)容等。

行政主體在做出一項(xiàng)行政指導(dǎo)之前，應(yīng)當(dāng)將行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實(shí)施者以及背景材料等事項(xiàng)，以書面或者其他方式向當(dāng)事人公開[4]；并且，當(dāng)當(dāng)事人提出要求時(shí)，必須交付記載了上述事項(xiàng)的書面指導(dǎo)。[5]

醫(yī)改中行政指導(dǎo)的信息公開制度要求衛(wèi)生行政主管部門在作出行政指導(dǎo)決定之前，必須提前將行政指導(dǎo)的具體內(nèi)容（包括事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)以及具體措施）通知對(duì)方，以便相對(duì)方?jīng)Q定是否接受指導(dǎo)。

通知必須采用書面的方式，以便相對(duì)人針對(duì)該事項(xiàng)搜集整理資料，經(jīng)過深思熟慮后作出是否接受行政指導(dǎo)的決定；而口頭的形式容易被相對(duì)人忽視，同時(shí)不利于相對(duì)方詳細(xì)掌握行政指導(dǎo)的具體內(nèi)容。另外，書面的方式也便于相對(duì)人留存證據(jù)，在被強(qiáng)行“自愿接受”行政指導(dǎo)并被侵犯合法權(quán)益時(shí)，該書面通知是相對(duì)人有效的證據(jù)材料。

3.健全醫(yī)改中行政指導(dǎo)聽取意見制度。

目前，行政指導(dǎo)在衛(wèi)生行政管理中的運(yùn)用日益廣泛，然其行為效果的“利”與“不利”并沒有嚴(yán)格而統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)。由于行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的立場和行為目標(biāo)存在差異，使得其對(duì)“利”與“不利”的解釋，往往得出相反的結(jié)論。如當(dāng)行政機(jī)關(guān)以為行政相對(duì)人謀福利之目的作出行政指導(dǎo)行為時(shí)，行政相對(duì)人卻認(rèn)為該行為乃以合法形式掩蓋非法目的之侵害其權(quán)益之舉。這時(shí)，行政機(jī)關(guān)充分與相對(duì)人溝通、對(duì)話，聽取相對(duì)人意見的陳述，對(duì)于提高行政指導(dǎo)的社會(huì)效果，提升相對(duì)人的滿意度，均有重要的意義。

“聽取意見”，也稱“聽取對(duì)方意見”，是指行政機(jī)關(guān)在作出不利行政決定前通過一定方式聽取相對(duì)人和權(quán)利受決定影響的其他人的意見的程序。具體要健全以下兩種聽取意見制度。

（1）行政指導(dǎo)聽證制度。筆者建議將《行政許可法》中的聽證制度及其案卷排他制度，引入到醫(yī)改中的行政指導(dǎo)制度中。

衛(wèi)生行政主管部門在作出行政指導(dǎo)行為之前，應(yīng)提前將行政指導(dǎo)的目標(biāo)及相關(guān)指導(dǎo)性意見予以公布，供相對(duì)人廣泛討論，并明確相對(duì)人申請(qǐng)聽證的權(quán)利和程序。另外，根據(jù)案卷排他制度，整個(gè)聽證過程都應(yīng)制作詳細(xì)的筆錄；聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)聽證筆錄作出是否實(shí)施行政指導(dǎo)行為的決定并確定行政指導(dǎo)行為的具體內(nèi)容和程序。故，任何非經(jīng)聽證程序進(jìn)行論證的事實(shí)與法規(guī)，均不得作為作出行政指導(dǎo)的事實(shí)根據(jù)與法律依據(jù)。

唯有如此，聽證程序才能真正保障相對(duì)人的程序權(quán)利，成為相對(duì)人維權(quán)的有效武器。另，醫(yī)改中行政指導(dǎo)聽證程序的運(yùn)用，可以參照行政許可法中有關(guān)聽證程序的規(guī)定進(jìn)行。

（2）陳述意見制度?！瓣愂鲆庖姟笔菍?duì)行政機(jī)關(guān)采用聽證之外的形式聽取當(dāng)事人意見程序的統(tǒng)稱。該制度散見于《行政許可法》等單行法中，并沒有專門的名稱。行政機(jī)關(guān)在做決定前聽取對(duì)方意見已經(jīng)成為現(xiàn)代行政程序法的基本制度之一。在我國，行政機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)聽取意見的形式有很多種，其中，“聽證”專指以開聽證會(huì)的方式聽取對(duì)方意見的制度，行政處罰和行政許可往往針對(duì)特定的相對(duì)人，并且由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定，無需行政相對(duì)人的同意和配合，行政處罰和行政許可的相對(duì)人只能依據(jù)行政處罰和行政許可程序中的陳述申辯權(quán)陳述自己的意見。

與之不同的是，行政指導(dǎo)往往針對(duì)廣泛的行政相對(duì)人，其行為的有效性就在于其被行政相對(duì)人所接受。相對(duì)人在沒有充分理解行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容之前，無法對(duì)行政指導(dǎo)的效果進(jìn)行判斷和預(yù)期，也就不會(huì)同意、接受行政指導(dǎo)。另外，行政指導(dǎo)往往是國家為推進(jìn)改革而作出的鼓勵(lì)政策，故受眾很廣，且越多人參與進(jìn)來，改革就越順利。吸引相對(duì)人參與進(jìn)來最有效的方法就是發(fā)揮相對(duì)人的主人翁意識(shí)，給予相對(duì)人陳述意見的機(jī)會(huì)；當(dāng)然，集思廣益也是避免武斷的最好辦法。

但是，在醫(yī)改中行政指導(dǎo)不僅沒有聽證制度，更沒有陳述意見的制度，這就造成醫(yī)改的指導(dǎo)意見往往脫離民意、高高在上；不僅未被相對(duì)人理解，而且因?yàn)殛愂鲆庖娭贫鹊娜笔?，而被相?duì)人忽視，甚至產(chǎn)生對(duì)抗情緒。

故，筆者建議在醫(yī)療體制改革中建立行政指導(dǎo)的陳述意見制度，即醫(yī)改中行政主體在作出行政指導(dǎo)之前，必須嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)地進(jìn)行調(diào)查研究，向相對(duì)人全面展示其行政指導(dǎo)之目的、內(nèi)容、事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)以及醫(yī)學(xué)專家和法學(xué)專家的論證意見等。這不僅是給予相對(duì)人陳述意見的機(jī)會(huì)，更是實(shí)現(xiàn)相對(duì)人與衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)互動(dòng)、對(duì)話，最終達(dá)到保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益和提高行政指導(dǎo)質(zhì)量及效率的目的。

4.建立專家論證制度。

原衛(wèi)生部公布的《2013年醫(yī)療衛(wèi)生改革路線圖》涉及了“制定公共政策須健康預(yù)評(píng)估”“醫(yī)療機(jī)構(gòu)明確基藥使用比例”等內(nèi)容，從中我們可以看出，對(duì)該行政指導(dǎo)內(nèi)容的理解需要具有專業(yè)的知識(shí)。所以該領(lǐng)域中行政指導(dǎo)的決策和實(shí)施，必須經(jīng)過科學(xué)的論證、反復(fù)的研究探討，集社會(huì)全體智慧和力量來制定醫(yī)療改革的指導(dǎo)性方針、政策與具體的措施。

解決醫(yī)改中行政指導(dǎo)的科學(xué)性問題最直接有效的方法是建立專家論證制度。將專家知識(shí)引入公共行政管理，既增加了管理的理性色彩，賦予了管理行為的正當(dāng)性，又增強(qiáng)了管理的權(quán)威性，同時(shí)緩解了各方的利益沖突、平衡了各方的利益，從而有利于醫(yī)療改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。另外，為了完善專家論證機(jī)制、確保專家論證制度的有效性，我們必須引入專家論證責(zé)任機(jī)制，這就要求行政機(jī)關(guān)做到：公布行政指導(dǎo)的目的、行政指導(dǎo)論證的組織和單位、結(jié)題報(bào)告以及研究課題組及其負(fù)責(zé)人，供民眾監(jiān)督。

（二）健全醫(yī)改中行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)程序

所謂“行政指導(dǎo)救濟(jì)制度”，是指當(dāng)行政相對(duì)人認(rèn)為在行政指導(dǎo)過程中，因指導(dǎo)方的責(zé)任造成其合法權(quán)益受到損害時(shí)，或認(rèn)為聽從行政指導(dǎo)后其利益犧牲太大時(shí)，通過法定渠道就該行政指導(dǎo)行為及其后果進(jìn)行爭議，以求得到及時(shí)有效的裁斷和救濟(jì)的法律制度安排。[6]

當(dāng)前我國行政指導(dǎo)存在的主要問題，除了行政主體行政指導(dǎo)實(shí)施程序不科學(xué)、行政指導(dǎo)程序立法困難以外，行政指導(dǎo)的救濟(jì)程序缺位最為突出。鑒此，完善行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)程序刻不容緩。唯此，才能有效地保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，規(guī)范行政指導(dǎo)，促進(jìn)依法治國。

1.健全行政復(fù)議制度。

行政復(fù)議的實(shí)用性和有效性已在實(shí)踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。有些國家的行政復(fù)議制度對(duì)復(fù)議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實(shí)”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對(duì)包括行政指導(dǎo)行為在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)的絕大多數(shù)行為向法定機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。我國可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《行政復(fù)議法》第六條和2007年出臺(tái)的《行政復(fù)議法實(shí)施條例》的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，擴(kuò)大行政復(fù)議的范圍。

（1）立法層面上，修訂《行政復(fù)議法》，明確將行政指導(dǎo)納入行政復(fù)議的范圍，即行政相對(duì)人有權(quán)以行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為侵害其合法權(quán)益為由，向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該行政指導(dǎo)行為的合法性、適當(dāng)性進(jìn)行審查的申請(qǐng)。復(fù)議機(jī)關(guān)依法應(yīng)當(dāng)受理。

（2）在法律沒有明確規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情況下，仍然可以通過對(duì)《行政復(fù)議法》的立法目的和其他條款的解釋，來確定行政指導(dǎo)屬于行政復(fù)議的范圍⑧，通過對(duì)具體規(guī)定行政復(fù)議范圍的法條進(jìn)行解釋來解決行政指導(dǎo)的可復(fù)議性問題?！缎姓?fù)議法》第六條規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，即是法律拓寬行政復(fù)議范圍的前瞻性規(guī)定。

我國傳統(tǒng)行政法學(xué)界一直對(duì)行政指導(dǎo)的性質(zhì)爭論不休，故《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》在規(guī)定受案范圍時(shí)避開了行政指導(dǎo)，最終導(dǎo)致司法界與法學(xué)理論界均以行政指導(dǎo)不屬于具體行政行為為由，將行政指導(dǎo)排除在行政復(fù)議的范圍之外。

然而，隨著2015年5月1日新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》的施行，行政訴訟的受案范圍得以拓展：“具體行政行為”被修改為“行政行為”。這意味著行政訴訟的受案范圍不再局限于具體行政行為，而是包括抽象行政行為在內(nèi)的所有行政行為，也即學(xué)理上具體行政行為和抽象行政行為的分類，在司法實(shí)踐中已經(jīng)失去了意義。

如今，我國傳統(tǒng)行政法學(xué)界將行政指導(dǎo)排除出行政復(fù)議范圍的障礙已經(jīng)清除，具體行政指導(dǎo)當(dāng)屬行政復(fù)議的范圍?！缎姓?fù)議法》的修改不日也將提上日程。

2.完善行政訴訟制度。

行政訴訟是在行政行為違法的情況下，對(duì)行政相對(duì)人所遭受損失進(jìn)行救濟(jì)的一種相對(duì)公平的方式。作為“公民權(quán)利保護(hù)的最后一道防線”，行政訴訟是行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的核心。然而，如前所述，目前我國的行政訴訟制度卻將行政指導(dǎo)排除在行政訴訟受案范圍之外。

為保障相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政權(quán)的行使，防止行政指導(dǎo)的濫用，必須完善行政訴訟制度，明確將行政指導(dǎo)納入行政訴訟和行政復(fù)議的受案范圍。

在司法實(shí)踐中，鼓勵(lì)基層法院和審判人員通過對(duì)立法精神的把握，積極探索，嘗試將明顯侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的具體行政指導(dǎo)以及異化為行政命令的行政指導(dǎo)立案審理。同時(shí)，考慮到行政指導(dǎo)的復(fù)雜化和多元性，需要對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行類型化處理，以便有針對(duì)性地實(shí)施救濟(jì)。

第一，將為相對(duì)人謀利的助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)納入司法審查范圍。有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)人是否接受行政指導(dǎo)完全取決于其自主意志，接受與否也不直接造成“利益受損”，所以不適用行政復(fù)議。但筆者認(rèn)為，雖然助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)的決定權(quán)在行政相對(duì)人，但是行政主體擁有行政相對(duì)人所不能比擬的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和資源優(yōu)勢(shì)，行政相對(duì)人對(duì)政府的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性會(huì)產(chǎn)生心理上與事實(shí)上的依賴。故，該類行政指導(dǎo)常常對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成影響。所以筆者建議，助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)如果造成了侵害相對(duì)人合法權(quán)益的后果，仍然是可以適用行政復(fù)議的。比如2010年開始的免費(fèi)醫(yī)學(xué)定向生計(jì)劃，就是典型的助成性行政指導(dǎo)，衛(wèi)生部門和教育部門利用經(jīng)濟(jì)和資源的優(yōu)勢(shì)，通過免學(xué)費(fèi)、住宿費(fèi)和提供生活補(bǔ)助費(fèi)用等方式，引導(dǎo)高中畢業(yè)生報(bào)考免費(fèi)醫(yī)學(xué)專業(yè)，代價(jià)是畢業(yè)后定向到基層醫(yī)院工作7年。如果學(xué)生就讀該專業(yè)畢業(yè)后，衛(wèi)生部門拒絕履行承諾，那么在沒有簽訂行政合同的情況下，該學(xué)生可以以保護(hù)信賴?yán)鏋橛缮暾?qǐng)行政復(fù)議，來維護(hù)自我權(quán)益，糾正行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤行為。

第二，將抽象行政行為納入司法審查范圍。抽象的行政指導(dǎo)以指導(dǎo)性法律、法規(guī)、規(guī)章、指導(dǎo)性政策、指導(dǎo)性計(jì)劃、行政綱要以及信息指導(dǎo)的形式出現(xiàn)，是具有一定權(quán)力的行政機(jī)關(guān)對(duì)不特定多數(shù)人作出的普遍性行政指導(dǎo)。

如前所述，在當(dāng)前的理論和法律法規(guī)環(huán)境中，抽象行政指導(dǎo)也是可訴的。然而，到目前為止，司法實(shí)踐中具體行政指導(dǎo)的案件的立案率和勝訴率均非常有限，故抽象行政指導(dǎo)案件的立案和審理仍需要進(jìn)一步研究和實(shí)踐。

適度引入西方的公益訴訟制度是另一種有效的解決辦法。當(dāng)抽象性行政指導(dǎo)行為導(dǎo)致某一地區(qū)的不特定相對(duì)人的合法權(quán)益受到損失時(shí)，與作出該行政指導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)同一級(jí)別的人民檢察院可以針對(duì)具體情況獨(dú)立立案偵查，依法向其同級(jí)人民法院提起對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政訴訟，以保護(hù)不特定多數(shù)相對(duì)人的合法權(quán)益，為其爭得賠償或者適度的補(bǔ)償。這樣的公益訴訟從保護(hù)公眾利益的角度出發(fā)，解決了個(gè)人舉證不利的弊端，同時(shí)也避免了重復(fù)訴訟對(duì)司法資源的浪費(fèi)，是一項(xiàng)相對(duì)比較完善的制度。

第三，完善行政指導(dǎo)國家賠償訴訟制度。國家賠償制度是法治政府的內(nèi)在要求，是責(zé)任政府的應(yīng)有內(nèi)容。國家賠償法的立法目的是保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)監(jiān)督國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)；而“行政賠償訴訟”即是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)而侵害公民合法權(quán)益時(shí)，公民有權(quán)提起行政賠償訴訟，以彌補(bǔ)其所遭受的損失。

2010年新修訂的《國家賠償法》，降低了公民申請(qǐng)國家賠償?shù)拈T檻，強(qiáng)化了國家機(jī)關(guān)的責(zé)任，尤其是完善了行政賠償制度，拓寬了行政賠償?shù)姆秶?。筆者建議，弱化對(duì)法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分，以行為的實(shí)際效果為標(biāo)準(zhǔn)來確定《國家賠償法》的賠償范圍；同時(shí)在特定條件下受理內(nèi)部行政行為。

根據(jù)《國家賠償法》的立法目的和現(xiàn)代法治的精神，我們不難推論出，國家賠償?shù)氖馨阜秶粦?yīng)當(dāng)以行政行為是否具有強(qiáng)制力或行政機(jī)關(guān)在法律文書中對(duì)行政行為的定性為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)以行為的實(shí)際效果為標(biāo)準(zhǔn)，即無論是行政處罰還是行政指導(dǎo)，只要行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)對(duì)相對(duì)人造成了損害，受害人就可以提起行政賠償訴訟。只有這樣，才能為相對(duì)人因行政機(jī)關(guān)違法或?yàn)E用行政指導(dǎo)而遭受損害，又被行政復(fù)議和行政訴訟雙雙拒之門外時(shí)，開辟一條新的司法救濟(jì)路徑。

注釋

①醫(yī)改主管機(jī)關(guān)的確定，有利于行政相對(duì)人明確責(zé)任主體。

②醫(yī)改具體措施（如住院醫(yī)師規(guī)范化培養(yǎng)制度的指導(dǎo)意見和全科醫(yī)生規(guī)范化培養(yǎng)期間人員管理、培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)等政策）的整個(gè)決策背景、依據(jù)和論證過程的公開，有利于民眾對(duì)行政指導(dǎo)自由裁量權(quán)的動(dòng)態(tài)監(jiān)督。

③如《深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革2013年主要工作安排》中提出城鎮(zhèn)居民醫(yī)保和新農(nóng)合政策范圍內(nèi)住院費(fèi)用支付比例分別提高到70%以上和75%左右，有利于當(dāng)事人對(duì)損害進(jìn)行計(jì)算和主張權(quán)益。

④（一）制定和發(fā)布指導(dǎo)、誘導(dǎo)性的政策；（二）提供技術(shù)指導(dǎo)和幫助；（三）發(fā)布信息；（四）示范、引導(dǎo)、提醒；（五）建議、勸告、說服；（六）其他指導(dǎo)方式。

⑤（一）業(yè)務(wù)技術(shù)指導(dǎo)和幫助、解答咨詢、作出說明；（二）協(xié)調(diào)、調(diào)和、斡旋；（三）勸告、勸誡、勸阻、說服；（四）建議、提示、提醒、參考性意見；（五）贊同、倡導(dǎo)、宣傳、示范、鼓勵(lì)、激勵(lì)；（六）指導(dǎo)性規(guī)劃、指導(dǎo)性計(jì)劃；（七）行政綱要、政策指南；（八）其他指導(dǎo)方式。

⑥（一）制定和發(fā)布指導(dǎo)、引導(dǎo)性的政策；（二）提供技術(shù)指導(dǎo)和幫助；（三）發(fā)布信息；（四）示范、引導(dǎo)、提醒；（五）建議、勸告、說服；（六）其他指導(dǎo)方式。

⑦（一）需要從專業(yè)技術(shù)、政策方向、安全、信息等方面幫助、促成當(dāng)事人的事業(yè)發(fā)展，增進(jìn)其合法利益；（二）需要行政機(jī)關(guān)出面協(xié)調(diào)、斡旋當(dāng)事人之間發(fā)生的利益沖突和公開爭執(zhí)；（三）需要預(yù)防、抑制當(dāng)事人潛在或剛出現(xiàn)的妨害行政管理秩序、損害社會(huì)公共利益的行為；（四）其他需要行政機(jī)關(guān)發(fā)揮助成、協(xié)調(diào)、抑制等作用的情形。

⑧《行政復(fù)議法》第一條明確規(guī)定了行政復(fù)議的立法宗旨，即“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法”?！氨Ｗo(hù)合法權(quán)益”是行政復(fù)議法的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，也是行政復(fù)議制度的根本目。所以行政指導(dǎo)侵犯相對(duì)人合法權(quán)益時(shí)，理所當(dāng)然有權(quán)通過復(fù)議途徑審查其合法性與合理性，解決行政糾紛。

[1]羅傳賢.行政程序法基礎(chǔ)理論[M].五南圖書出版社，2000:9.

[2]姜民安.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].高教出版社, 2007:371.

[3]鄭戈.“公共權(quán)力”與“公共服務(wù)”之間的平衡，行政法與公法精要[M].[法]莫里斯·奧里烏著，龔覓等，譯，春分文藝出版社，1999:3.

[4]莫于川.論行政指導(dǎo)的立法約束[J].中國法學(xué)，2004(2): 51.

[5][日]南博方.行政法[M].楊建順，譯，中國人民大學(xué)出版社，2009:105.

[6]莫于川.行政指導(dǎo)救濟(jì)制度研究[J].法學(xué)家，2004（5）: 138.

（責(zé)任編輯：王林智）

Research on Adm inistrative Guidance Procedure Regulation in Health Care Reform

Deng Xianglin Wang Bo

Along with the accelerating pace of the construction of law-based government in our country,the changing health care environment,the legitimacy and the rationality of the administrative guidance in health care system has become an important part in medical system reform.At present,administrative guidance theory is not yet perfect in our country,and in the practice,administrative guidance bears the characteristics of flexibility and wide coverage,and the conditions for administrative guidance standard are notmature.Therefore,it is necessary to establish a sound administrative procedures constraintmechanism,in order to better improve thelegal level of administrative guidance.

health care reform;administrative guidance;procedure regulation

鄧湘琳，南華大學(xué)文法學(xué)院法律系講師，主要研究方向?yàn)樾姓?。汪波，南華大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>